{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2021:230221UIIZR255.19.0","court":"BGH","senate":"2. Zivilsenat","decided":"2021-02-23","aktenzeichen":"II ZR 255/19","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nII ZR 255/19 Verkündet am:\n23. Februar 2021\nStoll\nAmtsinspektorin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\nin dem Rechtsstreit\n\nECLI:DE:BGH:2021:230221UIIZR255.19.0\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter\nProf. Dr. Drescher, den Richter Born, die Richterin B. Grüneberg sowie die\nRichter V. Sander und Dr. von Selle im schriftlichen Verfahren, in dem\nSchriftsätze bis zum 9. Februar 2021 eingereicht werden konnten,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Klägerin gegen das Urteil der\n19. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom\n25. September 2019 wird zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin\nauferlegt.\n\nDer Streitwert des Revisionsverfahrens wird auf 2.514 € festgesetzt.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Klägerin, ein Filmfonds in Form einer Publikums-KG, nimmt den Beklagten als ehemaligen Kommanditisten auf Zahlung eines Abfindungsfehlbetrags in Anspruch.\n\n2 Der Beklagte beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 14. Juli 2004 als\nDirektkommanditist mit einer Zeichnungssumme von 20.000 € zzgl. 3 % Agio an\nder Klägerin. Gemäß § 4 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags in der im Beitrittszeitpunkt geltenden Fassung (im Folgenden: GV aF) leistete er zunächst nur 50 %\nder Zeichnungssumme zuzüglich Agio; die restlichen 50 % sollten in einem Betrag durch Verrechnung mit ausschüttungsfähigen Gewinnen erbracht werden.\n§ 4 Nr. 3 GV aF lautete:\n\n\"3. Kommanditeinlagen der Treugeber und Direktkommanditisten:\n\nDie Pflichteinlage eines Treugebers oder Direktkommanditisten beträgt mindestens EUR 20.000,00 zuzüglich eines Agio\nin Höhe von 3 % der Pflichteinlage und muss durch 1.000 teilbar sein. …\n\nDie Treugeber und Direktkommanditisten sind verpflichtet,\n50 % der Pflichteinlage zuzüglich eines Agio in Höhe von 3 %\nnach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen als Bareinlage zu leisten. 50 % der Pflichteinlage werden zinslos fällig,\nwenn die Treugeber und Direktkommanditisten diesen Betrag\nin voller Höhe aus erwirtschafteten und zur Ausschüttung anstehenden Gewinnen der Gesellschaft leisten können. Sobald\nin dieser Höhe ausschüttungsfähige Gewinne zur Verfügung\nstehen, werden diese mit dem ausstehenden Teil der Pflichteinlage in gleicher Höhe verrechnet. Die Pflichteinlagen sind\nfeste Kapitalanteile.\n\nDirektkommanditisten werden jeweils mit 103 % der Pflichteinlage als Haftsumme im Handelsregister eingetragen. …\n\n…\n\nEine Verpflichtung zur Leistung von Nachschüssen oder\nsonstiger die Pflichteinlage zuzüglich Agio übersteigender\nZahlungen oder zur Teilnahme an Kapitalerhöhungen, die die\nübrigen Gesellschafter und Treugeber beschließen, besteht\nnicht. Dies gilt auch im Fall vorheriger vertragsgemäßer Entnahmen, die nicht durch Gewinne gedeckt sind, so dass in\ndieser Weise zurückbezahlte Kapitaleinlagen nicht als Pflichteinlagen wieder einzulegen sind.\"\n\n3 Am 25. Juli 2012 beschloss die Gesellschafterversammlung, § 4 Nr. 3\nAbs. 2 Satz 2 wie folgt zu ersetzen:\n\n\"4,5 % der Pflichteinlage werden zinslos fällig, wenn sie durch die\nGeschäftsführung der Gesellschaft zum Zwecke der Durchsetzung der steuerlichen Interessen sowie zur Bestandswahrung der\nGesellschaft schriftlich eingefordert werden; der Rest der ausstehenden Pflichteinlage kann nur zinslos eingefordert werden, wenn\nein entsprechender Gesellschafterbeschluss gefasst wird.\"\n\n4 Mit Schreiben vom 27. Januar 2014 stellte die Klägerin 4,5 % der Pflichteinlage fällig und forderte den Beklagten zur Einzahlung von 900 € auf. Der Beklagte kam dieser Aufforderung nach und schied nach ordentlicher Kündigung\nseiner Beteiligung zum 31. Dezember 2014 aus der Klägerin aus.\n\n5 Die Klägerin hat den Beklagten mit der Behauptung, der auf den 31. Dezember 2014 ermittelte Abfindungsfehlbetrag des Beklagten betrage 2.514 €, auf\nZahlung dieses Betrags nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Amtsgericht\nhat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie außerdem hilfsweise die Feststellung beantragt hat, dass der Beklagte verpflichtet ist, an sie das\ndurch einen von der Wirtschaftsprüferkammer München zu benennenden Wirtschaftsprüfer als Schiedsgutachter zu ermittelnde negative Abfindungsguthaben\nzu zahlen, hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen\nRevision verfolgt die Klägerin ihre Berufungsanträge weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n6 Die Revision ist unbegründet. Sie wird mit der Maßgabe zurückgewiesen,\ndass der Zahlungsantrag der Klägerin als derzeit unbegründet und ihr Hilfsantrag\nstatt als unbegründet als unzulässig abzuweisen ist.\n\n7 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt\nbegründet:\n\n8 Der Klägerin stehe gegen den Beklagten bereits dem Grunde nach kein\nAnspruch auf Ausgleich eines Abfindungsfehlbetrags zu. Zwar habe der Beklagte\nseine Pflichteinlage noch nicht vollständig erbracht, weil ihm die Leistung der\nhälftigen Pflichteinlage als Bareinlage weder nach der in § 4 Nr. 3 GV aF enthaltenen Verrechnungsabrede noch durch die am 25. Juli 2012 beschlossene Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 GV erlassen worden sei. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts sei der hälftige Betrag der Pflichteinlage auch nicht durch\ndie insoweit erfolgte Fremdfinanzierung auf Gesellschaftsebene bereits erbracht.\nDies könne jedoch letztlich dahinstehen, weil der Beklagte mit dem noch offenen\nBetrag von 45,5 % seiner Pflichteinlage bei seinem Ausscheiden jedenfalls nicht\nrückständig im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB gewesen sei. § 167 Abs. 3 HGB sei\ndurch die Neufassung von § 4 Nr. 3 GV dahingehend teilweise abbedungen worden, dass eine offene Einlageforderung nur dann rückständig im Sinne dieser\nVorschrift sei, wenn sie durch Gesellschafterbeschluss eingefordert und damit\nfällig gestellt worden sei. Das sei hinsichtlich der restlichen 45,5 % nicht geschehen. Da demnach schon dem Grunde nach kein Zahlungsanspruch der Klägerin\nbestehe, komme es auf die Frage, ob vorab ein Schiedsgutachten zur Ermittlung\ndes negativen Abfindungsguthabens einzuholen gewesen wäre, nicht mehr an\nund habe der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ebenfalls keinen Erfolg.\n\n9 II. Die Entscheidung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Soweit die Klägerin den Beklagten auf Zahlung eines negativen Abfindungsguthabens in Anspruch nimmt, ist ihre Klage jedenfalls derzeit unbegründet; ihr hilfsweise gestellter Feststellungsantrag ist bereits unzulässig.\n\n10 1. Die Klägerin wendet sich zu Recht gegen die Begründung, mit der das\nBerufungsgericht sowohl ihren Zahlungs- als auch ihren Hilfsfeststellungsantrag\nabgewiesen hat. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe gegen\nden Beklagten bereits dem Grunde nach kein Anspruch auf Ausgleich eines negativen Kapitalkontos zu, weil nach der am 25. Juli 2012 beschlossenen Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 GV keine \"rückständige Einlage\" des Beklagten\nim Sinne von § 167 Abs. 3 HGB mehr bestehe, trifft nicht zu.\n\n11 a) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist das Berufungsgericht im Ausgangspunkt allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass sie den Beklagten\naufgrund des Gesellschaftsvertrags i.V.m. § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB,\n§§ 735, 738, 739 BGB gemäß § 167 Abs. 3 HGB nur bis zur Höhe seiner \"rückständigen Einlage\" auf Ausgleich eines negativen Kapitalkontos in Anspruch nehmen kann.\n\n12 Der Einwand der Klägerin, die Beschränkung des § 167 Abs. 3 HGB sei\nnicht anwendbar, weil in § 8 Nr. 3 GV eine weitergehende Verlustbeteiligung der\nGesellschafter vereinbart worden sei, trifft nicht zu. § 167 Abs. 3 HGB ist zwar\ndispositiv (vgl. Staub/Casper, HGB, 5. Aufl., § 167 Rn. 28 mwN). § 8 GV enthält\njedoch keine Erweiterung der Verlustbeteiligung über § 167 Abs. 3 HGB hinaus.\nDiese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil Gesellschaftsverträge von\nPublikumsgesellschaften nach ihrem objektiven Erklärungsbefund nur anhand\ndes schriftlichen Vertrags auszulegen sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom\n12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 13; Urteil vom 16. Februar 2016\n\n- II ZR 348/14, ZIP 2016, 518 Rn. 13; Urteil vom 11. September 2018\n- II ZR 307/16, ZIP 2018, 2024 Rn. 17; jeweils mwN). § 8 GV lautet:\n\n\"§ 8 Gesellschafterkonten\n\n1. Die Gesellschaft unterhält für jeden Gesellschafter ein festes\nKapitalkonto (Kapitalkonto I) und ein variables Beteiligungskonto (Kapitalkonto II). …\n\n2. Das Kommanditkapital jedes Gesellschafters und Treugebers\n(Nominalbetrag der Pflichteinlage) wird auf dem festen Kapitalkonto des jeweiligen Gesellschafters und Treugebers (Kapitalkonto I) gebucht. …\n\n3. Die Gesellschafter und Treugeber sind am Gewinn und Verlust sowie am Vermögen der Gesellschaft im Verhältnis der\nKapitalkonten I unter Berücksichtigung der weiteren Bestimmungen dieses Vertrages beteiligt.\"\n\n13 Aus § 8 Nr. 3 i.V.m. Nr. 2 Satz 1 GV folgt zwar, dass sich die Verlustbeteiligung der Gesellschafter nach dem auf dem Kapitalkonto I eingebuchten Nominalbetrag der Pflichteinlage richtet, ohne dass es darauf ankommt, inwieweit\nnoch eine rückständige Einlage im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB besteht. Diese\nRegelung betrifft jedoch nur das Verhältnis der internen Gewinn- und Verlustbeteiligung der Gesellschafter. Dass die Kommanditisten darüber hinaus entgegen\n§ 167 Abs. 3 HGB auch verpflichtet sein sollten, ein aufgrund von Verlustzuschreibungen nach § 8 Nr. 3 GV negatives Kapitalkonto durch Nachzahlungen\nwährend der bestehenden Gesellschaft oder nach ihrer Beendigung auszugleichen, ergibt sich daraus nicht. Eine solche Nachschussverpflichtung bedürfte einer klaren und eindeutigen Regelung, um nicht gegen § 707 BGB zu verstoßen\n(vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1982 - II ZR 241/81, NJW 1983, 164; Urteil\nvom 28. November 1994 - II ZR 240/93, NJW-RR 1995, 226, 227). Die hier vorliegende bloße Verlustbeteiligungsklausel entsprechend fester Kapitalkonten\n\nreicht dafür nicht aus (vgl. OLG Karlsruhe, ZIP 1986, 916, 917 ff.). Zudem widerspräche die Annahme einer Nachschussverpflichtung der ausdrücklichen Regelung in § 4 Nr. 3 GV, der zufolge eine Verpflichtung zur Leistung von Nachschüssen oder sonstiger die Pflichteinlage zuzüglich Agio übersteigender Zahlungen\nnicht besteht.\n\n14 b) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, nach der am 25. Juli 2012 beschlossenen Neufassung von § 4 Nr. 3 GV\nbestehe keine \"rückständige Einlage\" des Beklagten im Sinne von § 167 Abs. 3\nHGB mehr. Vielmehr handelt es sich auch nach der Neufassung von § 4 Nr. 3\nGV bei den vom Beklagten noch nicht erbrachten restlichen 45,5 % seiner Zeichnungssumme um eine \"rückständige Einlage\" im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB.\n\n15 aa) Der Beklagte hat sich mit seiner Beitrittserklärung i.V.m. § 4 Nr. 3 GV\naF zur Leistung einer Pflichteinlage in Höhe der gesamten Zeichnungssumme\nvon 20.000 € verpflichtet.\n\n16 Dass die Gesellschafter nach § 4 Nr. 3 Abs. 2 GV aF nur 50 % des Zeichnungsbetrags als Geldeinlage zu leisten hatten und die restlichen 50 % erst fällig\nwerden sollten, wenn dieser Betrag aus erwirtschafteten und ausschüttungsfähigen Gewinnen geleistet werden konnte, ändert nichts an ihrer Gesamtverpflichtung in Höhe des vollen Zeichnungsbetrags. Wie auch das Berufungsgericht ausgeführt hat, handelte es sich bei § 4 Nr. 3 Abs. 2 GV aF lediglich um eine Fälligkeitsregelung, mit der der nicht als Geldeinlage zu leistende Anteil von 50 % des\nZeichnungsbetrags zunächst gestundet wurde. Das ergibt sich bei objektiver\nAuslegung aus Sicht eines durchschnittlichen Anlegers (vgl. BGH, Urteil vom\n18. September 2012 - II ZR 201/10, ZIP 2012, 2291 Rn. 18) bereits aus dem\nWortlaut der Klausel, wonach die restlichen \"50 % der Pflichteinlage … fällig\"\nwerden sollten, wenn die Gesellschafter diesen Betrag aus erwirtschafteten und\n\nausschüttungsfähigen Gewinnen leisten konnten, die dann mit dem \"ausstehenden Teil der Pflichteinlage\" verrechnet werden sollten. Eine Auslegung der\nRegelung im Sinne einer aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) dahingehend, dass eine weitere Einlageverpflichtung hinsichtlich 50 % des Zeichnungsbetrags nur bei Erzielung entsprechender ausschüttungsfähiger Gewinne\nentstehen sollte, kommt angesichts der ausdrücklichen Bezeichnung der restlichen 46 % als ausstehender Teil der Pflichteinlage nicht in Betracht.\n\n17 Das gilt auch dann, wenn der Gesellschafter - wie hier - vor Erwirtschaftung ausreichender ausschüttungsfähiger Gewinne und damit vor Fälligkeit der\nrestlichen 50 % der Pflichteinlage aus der Gesellschaft ausscheiden sollte. Eine\nUnterscheidung zwischen in der Gesellschaft verbleibenden und aus ihr ausscheidenden Gesellschaftern ist dem Wortlaut von § 4 Nr. 3 GV aF nicht zu entnehmen. Sie ergibt sich auch nicht aus den übrigen gesellschaftsvertraglichen\nRegelungen. Zwar bestimmt § 23 Nr. 3 GV, dass der Gesellschaftsanteil des Ausscheidenden den übrigen Gesellschaftern oder Treugebern im Verhältnis ihrer\nBeteiligungen anwächst, so dass die nicht als Bareinlage zu leistende Pflichteinlage für diesen Anteil weiterhin durch Verrechnung mit Gewinnen (der übrigen\nGesellschafter) erbracht werden könnte. Das rechtfertigt bei interessengerechter\nAuslegung aber nicht die Annahme, dass der Ausscheidende nicht mehr zur Leistung dieses Teils der Pflichteinlage verpflichtet sein sollte. Mit dem Ansatz des\nVerkehrswerts seiner Beteiligung in der Auseinandersetzungsrechnung gemäß\n§ 23 Nr. 6 GV erhält der Ausscheidende von der Gesellschaft einen Ausgleich für\nden in diesem Anteil verkörperten Wert des Anspruchs auf mögliche künftige Gewinnausschüttungen, für den er sich im Gegenzug mit seinem Beitritt zur Leistung\nder gesamten Pflichteinlage verpflichtet hat und bei einem Verbleib in der Gesellschaft auch noch die restliche Pflichteinlage mittels zu verrechnender Gewinne\n\nerbringen müsste. Ein Grund, warum ihm die Gesellschaft diesen Wert bei seinem Ausscheiden unter Verzicht auf die dafür ursprünglich vereinbarte Gegenleistung zukommen lassen sollte, ist nicht ersichtlich.\n\n18 bb) Der Beklagte hat seine demnach geschuldete Pflichteinlage von\n20.000 € bislang nur zu 54,5 %, d.h. in Höhe von 10.900 €, erbracht, so dass eine\nnoch offene Einlageforderung in Höhe von 9.100 € besteht.\n\n19 Der Einwand des Beklagten, seine Einlageverpflichtung sei bereits vor\ndem Beschluss vom 25. Juli 2012 im Wege der Verrechnung vollständig erfüllt\nworden, weil die Klägerin Fremddarlehen in Höhe von 50 % des gesamten\nFondskapitals aufgenommen und mit ausschüttungsfähigen Gewinnen zurückgeführt habe, trifft nicht zu.\n\n20 (1) Der Beklagte macht geltend, dass nach dem Prospekt eine Fremdfinanzierung des Fonds in Höhe von 50 % der Kommanditeinlagen bis zum Jahr\n2011 vorgesehen gewesen sei und nach einer Auskunft des Beirats im Jahr 2012\nsämtliche von der Klägerin hierfür aufgenommenen Darlehen aus erwirtschafteten und ausschüttungsfähigen Gewinnen zurückgeführt worden seien. Damit, so\nder Beklagte, seien ausschüttungsfähige Gewinne in Höhe von 50 % seiner\nPflichteinlage zur Ablösung der Darlehen verwendet worden. Nach den tatsächlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten sei daher eine Verrechnung der Gewinne mit seiner ausstehenden Pflichteinlage erfolgt und diese damit vollständig\nerbracht.\n\n21 (2) Das trifft nicht zu. Nach den vertraglichen Vereinbarungen sollte die\nrestliche Pflichteinlage des Beklagten nicht mit fremden Mitteln finanziert werden,\nsondern durch Verrechnung mit ihm zustehenden ausschüttungsfähigen Gewinnansprüchen. Die Fremdfinanzierung sollte dagegen nur auf der Ebene der Gesellschaft \"projektbezogen\" erfolgen, um die durch die Stundung von 50 % der\n\nPflichteinlagen bestehende Lücke im Kapitalbedarf der Gesellschaft zu decken.\nDie Rückführung dieser Darlehen mit von der Gesellschaft erwirtschafteten Erträgen stellt keine gleichzeitige Verrechnung mit Gewinnansprüchen des Beklagten im Sinne von § 4 Nr. 3 GV aF dar. Die Annahme des Beklagten, dass diese\nErträge eigentlich an ihn hätten ausgeschüttet werden müssen, so dass ihre Verwendung zur Rückführung von Darlehen der Klägerin als verkürzte Verrechnung\nmit seiner restlichen Einlageschuld anzusehen sei, trifft bereits deshalb nicht zu,\nweil die Erträge nicht als Gewinne ausschüttungsfähig waren, wenn sie noch zur\nTilgung von Darlehen der Gesellschaft benötigt wurden.\n\n22 cc) Bei dieser noch offenen Einlageverpflichtung des Beklagten in Höhe\nvon 9.100 € handelt es sich auch nach der am 25. Juli 2012 beschlossenen Neufassung von § 4 Nr. 3 GV um eine \"rückständige Einlage\" im Sinne von § 167\nAbs. 3 HGB.\n\n23 (1) Eine im Zeitpunkt des Ausscheidens des Gesellschafters noch offene\nEinlageverpflichtung stellt grundsätzlich unabhängig von ihrer Fälligkeit eine\n\"rückständige Einlage\" im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB dar (vgl. BGH, Urteil vom\n30. Januar 2018 - II ZR 108/16, ZIP 2018, 892 Rn. 36). Dementsprechend hat\ndas Berufungsgericht auch zu Recht angenommen, dass der Beklagte jedenfalls\nunter der Geltung von § 4 Nr. 3 GV aF trotz der darin enthaltenen Fälligkeitsvereinbarung gemäß § 167 Abs. 3 HGB bis zur vollen Höhe seiner noch nicht erbrachten Pflichteinlage, d.h. bis zum Betrag von 9.100 €, zum Ausgleich eines\nnegativen Kapitalkontos verpflichtet war.\n\n24 (2) An dem Umfang dieser Verlusthaftung des Beklagten hat sich durch\ndie am 25. Juli 2012 beschlossene Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 GV\nnichts geändert.\n\n25 (a) Wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, hat die Neufassung die Höhe der noch zu erbringenden restlichen Pflichteinlage nicht verändert.\n\n26 Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Neufassung, in der weiterhin\nvon 4,5 % \"der Pflichteinlage\" sowie hinsichtlich der weiteren noch offenen\n45,5 %, die aufgrund eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses eingefordert werden können sollten, ausdrücklich von dem \"Rest der ausstehenden\nPflichteinlage\" die Rede ist. Dass mit der Vertragsänderung eine Reduzierung\nder geschuldeten Pflichteinlage beabsichtigt gewesen sein könnte, ist danach\nauszuschließen. Dagegen spricht auch, dass die weiteren 4,5 % der Pflichteinlage \"zum Zwecke der Durchsetzung der steuerlichen Interessen sowie zur Bestandswahrung der Gesellschaft\" fällig gestellt wurden. Wie das Berufungsgericht\nzutreffend angenommen hat, ist kaum anzunehmen, dass die Gesellschaft vor\ndiesem Hintergrund - etwa als Ausgleich für die nun zahlbar gestellten weiteren\n4,5 % der Pflichteinlage - auf die restlichen 45,5 % der Einlageforderung verzichten wollte. Dass für ausgeschiedene Gesellschafter etwas anderes gelten sollte,\nist dem Wortlaut der Neuregelung nicht zu entnehmen.\n\n27 (b) Entgegen der Ansicht des Beklagten folgt aus der Neufassung von § 4\nNr. 3 Abs. 2 Satz 2 GV auch nicht, dass für das Entstehen einer Verpflichtung\nder Gesellschafter zur Erbringung der restlichen 45,5 % der Pflichteinlage eine\nentsprechende Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung konstitutiv erforderlich sein sollte.\n\n28 Der Beklagte meint, erst durch die Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2\nGV seien die Gesellschafter verpflichtet worden, auch den nach § 4 Nr. 3 GV aF\nnicht als Bareinlage zu leistenden Anteil von 50 % der Zeichnungssumme unter\nden dort genannten Voraussetzungen zu erbringen. Die Verpflichtung zur Erbrin-\n\ngung des restlichen Anteils von 50 % der Pflichteinlage sei danach von einer entsprechenden Beschlussfassung abhängig gemacht worden, die mithin konstitutiv\nfür das Entstehen einer weiteren Beitragspflicht habe sein sollen. Da Gegenstand\ndieser Beschlussfassung eine Erhöhung der Beitragspflicht im Sinne der § 161\nAbs. 2, § 105 Abs. 2 HGB, § 707 BGB wäre, bedürfe ein solcher Beschluss zudem der Zustimmung jedes einzelnen Gesellschafters.\n\n29 Das trifft nicht zu. Wie oben bereits ausgeführt, sind die Gesellschafter\nnicht erst durch die Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 GV zur Erbringung\ndes ursprünglich nicht als Bareinlage zu leistenden Anteils der Zeichnungssumme verpflichtet worden, sondern waren hierzu bereits aufgrund von § 4 Nr. 3\nGV aF verpflichtet. Mit der Neufassung wurde unter Beibehaltung der Höhe der\ninsgesamt zu 100 % geschuldeten Pflichteinlage lediglich die Fälligkeit des noch\noffenen Restbetrags (durch teilweise Beendigung der bisherigen Stundung) und\ndie Art der Leistung (durch Ersetzung der bisher vorgesehenen Verrechnung mit\nausschüttungsfähigen Gewinnen durch eine Zahlungspflicht für zunächst weitere\n4,5 % der Pflichteinlage auf schriftliches Anfordern durch die Geschäftsführung\nsowie für die restlichen 45,5 % der Pflichteinlage bei entsprechender Beschlussfassung durch die Gesellschafter) geändert. Diese Änderungen der Leistungsmodalitäten mögen den einzelnen Gesellschafter ungünstig getroffen haben,\nwenn er sich auf eine Verrechnungsmöglichkeit mit ausschüttungsfähigen Gewinnen eingestellt hatte. Eine weitere, neue Beitragspflicht, die nach § 161\nAbs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB einer Zustimmung sämtlicher Gesellschafter bedurft hätte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. Oktober 2012 - II ZR 251/10,\nWM 2013, 31 Rn. 36; Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1\nRn. 21), wurde ihm dadurch jedoch nicht auferlegt.\n\n30 (c) Anders als vom Berufungsgericht angenommen, ergibt sich aus der\nNeufassung des § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 GV aber auch keine Einschränkung der\n\nVerlusthaftung ausgeschiedener Kommanditisten dahingehend, dass der von\nihnen noch nicht geleistete Teil der Pflichteinlage nur bei entsprechender Einforderung durch einen Gesellschafterbeschluss \"rückständig\" im Sinne von § 167\nAbs. 3 HGB sein soll. Die Auslegung des § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 GV durch das\nBerufungsgericht beruht auf einer rechtsfehlerhaften Gewichtung der Interessen\nder Beteiligten.\n\n31 Dem Wortlaut der Neuregelung ist kein Anhaltspunkt für die vom Berufungsgericht angenommene Einschränkung zu entnehmen. Sie ergibt sich auch\nnicht aus den Interessen der Beteiligten und dem Zweck der Neuregelung.\n\n32 Dem Berufungsgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass mit der in § 4\nNr. 3 Abs. 2 Satz 2 GV vorausgesetzten Beschlussfassung der Gesellschafter\nüber die Einforderung der restlichen Einlageforderung ein Schutz der Gesellschafter bezweckt ist. Diese sollten nicht allein aufgrund einer weiteren Zahlungsaufforderung durch die Geschäftsführung auf Leistung ihrer restlichen Pflichteinlage in Anspruch genommen werden können, sondern nur dann, wenn die Gesellschafter dies zuvor durch einen Beschluss für notwendig erachtet hatten. Zutreffend ist auch, dass dieser Schutz bei einem ausscheidenden Gesellschafter\nnicht mehr zum Tragen kommt, wenn seine gesamte noch offene Pflichteinlage\nauch ohne entsprechenden Gesellschafterbeschluss in die Berechnung seines\nAbfindungsguthabens zu Gunsten der Gesellschaft eingestellt wird und er bis zur\nHöhe dieser noch offenen Einlageforderung nach § 167 Abs. 3 HGB haftet, obwohl sie durch die Gesellschafter noch nicht eingefordert worden ist.\n\n33 Das Berufungsgericht hat bei seiner Auslegung jedoch fehlerhaft die Interessen der Klägerin und der in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschafter außer Betracht gelassen. Diesen widerspräche es, wenn der Ausscheidende durch\ndie vom Berufungsgericht angenommene Einschränkung von § 167 Abs. 3 HGB\n\nmit dem Zeitpunkt seines Ausscheidens von seiner gesamten restlichen, noch\nnicht durch Gesellschafterbeschluss fällig gestellten Einlageverpflichtung befreit\nwürde. Weshalb ihn die verbleibenden Gesellschafter derart von seiner ursprünglichen Leistungszusage entbinden sollten, ist, wie oben bereits zu § 4 Nr. 3 GV\naF ausgeführt, nicht ersichtlich, zumal der Ausscheidende sich selbst dafür entschieden hat, am weiteren Schicksal der Gesellschaft nicht teilzunehmen und\nstattdessen eine Abrechnung zum Zeitpunkt seines Ausscheidens zu verlangen.\nDies führt auch zu keiner Schlechterstellung des Ausscheidenden gegenüber\nden in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschaftern, da diese ebenfalls grundsätzlich weiterhin zur Leistung der restlichen Einlage verpflichtet sind und der\nentsprechende Betrag auch bei ihnen im Fall der Liquidation der Gesellschaft\noder bei ihrem Ausscheiden ohne vorherige Beschlussfassung in der noch offenen Höhe zu ihren Lasten in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen ist.\n\n34 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich aber sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch des Hilfsantrags der Klägerin aus anderen Gründen\nals richtig, so dass die Revision zurückzuweisen ist (§ 561 ZPO).\n\n35 a) Der Antrag der Klägerin auf Zahlung eines Abfindungsfehlbetrags von\n2.514 € ist infolge der vom Beklagten erhobenen Schiedsgutachtereinrede nach\n§ 23 Nr. 6 GV jedenfalls derzeit unbegründet.\n\n36 Der Senat kann über die vom Amtsgericht bejahte, vom Berufungsgericht\njedoch offen gelassene Frage, ob vor Klageerhebung die Einholung eines\nSchiedsgutachtens nach § 23 Nr. 6 GV geboten war, gemäß § 563 Abs. 3 ZPO\nauf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts selbst entscheiden, da insoweit weitere Feststellungen weder erforderlich noch zu erwarten sind.\n\n37 aa) Die Einwände der Klägerin gegen die Anwendbarkeit der vertraglichen\nSchiedsgutachterklausel sind nicht begründet. Nach § 23 Nr. 6 GV wird die Abfindung durch einen von der Wirtschaftsprüferkammer München zu benennenden\nWirtschaftsprüfer als Schiedsgutachter verbindlich ermittelt, wenn über die Höhe\nder Abfindung kein Einvernehmen erzielt werden kann.\n\n38 Der Einwand der Klägerin, § 23 Nr. 6 GV erfasse den vorliegenden Fall\nnicht, weil er ein fehlendes Einvernehmen über die Höhe der Abfindung voraussetze und zwischen den Parteien allein Rechtsfragen, nämlich die Auslegung des\nGesellschaftsvertrags und die Anwendbarkeit von § 167 Abs. 3 HGB streitig seien\nund der Beklagte die Berechnung der Abfindung als solche nicht (substantiiert)\nbestritten habe, trifft nicht zu. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts\nhaben die Parteien auch über die Höhe des Abfindungsbetrags gestritten. Der\nBeklagte hat - wie er mit der Revisionserwiderung zutreffend einwendet - bereits\nerstinstanzlich unter Vorlage seines vorgerichtlichen Schreibens vom 25. August\n2016 unbestritten vorgetragen, dass er schon damals ausführliche Einwände gegen die Berechnung des Abfindungsguthabens durch die Klägerin erhoben hat.\n\n39 bb) Ohne Erfolg verweist die Klägerin außerdem auf ihr Vorbringen in den\nVorinstanzen, mit dem sie - so die Klägerin - im Einzelnen aufgezeigt habe, dass\ndie Klage nicht aus den vom Amtsgericht angenommenen Gründen als derzeit\nunbegründet habe abgewiesen werden dürfen.\n\n40 (1) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Berufung des Beklagten auf\ndie Schiedsgutachtereinrede nicht treuwidrig (§ 242 BGB). Ihr Vorwurf, der Beklagte habe vorgerichtlich weder selbst Anstrengungen zur Einholung eines Gutachtens unternommen noch die Einholung eines Gutachtens gefordert, sondern\nsich erst lange nach Klageerhebung auf § 23 Nr. 6 GV berufen, reicht dafür nicht\naus, da es nach § 23 Nr. 6 GV der Klägerin als Anspruchstellerin oblegen hätte,\n\nvor Klageerhebung die Initiative zur Einholung des Schiedsgutachtens zu ergreifen. Die Klägerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass § 23 Nr. 6 GV keine ausdrückliche Regelung dazu enthält, wer bei Streit über die Abfindungshöhe zur\nEinholung des Gutachtens verpflichtet sein sollte. Mangels anderweitiger vertraglicher Regelung ist daher in ergänzender Vertragsauslegung davon auszugehen,\ndass in diesem Fall grundsätzlich beide Seiten gleichermaßen verpflichtet waren,\ndie zur Einholung eines Schiedsgutachtens erforderlichen Schritte einzuleiten\nbzw. daran mitzuwirken (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl., § 317 Rn. 7).\nAus dieser beiderseitigen Mitwirkungsverpflichtung folgt aber auch, dass derjenige, der sich eines Anspruchs aus dem zu ermittelnden Abfindungsguthaben\nberühmte und diesen Anspruch geltend machen wollte, bei Streit über dessen\nHöhe die Initiative zur gemeinsamen Einholung eines Schiedsgutachtens zu ergreifen hatte.\n\n41 Ein Fall der Verwirkung liegt nicht vor, weil jedenfalls das erforderliche\nUmstandsmoment nicht erfüllt ist. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin darauf\nvertrauen durfte, dass der Beklagte sich nicht mehr auf die Einholung eines\nSchiedsgutachtens berufen würde (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl.,\n§ 242 Rn. 95), hat die Klägerin weder im Verfahren noch mit der Revisionsbegründung dargetan und sind auch sonst nicht ersichtlich.\n\n42 (2) Eine Leistungsbestimmung analog § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Einholung eines gerichtlichen Gutachtens war nicht geboten.\n\n43 (a) Nach § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB ist die Leistungsbestimmung\ndurch Urteil vorzunehmen, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann,\nwill oder verzögert. Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass die Leistung\ndurch das Gericht bestimmt werden soll, wenn sich die von den Vertragsparteien\nin erster Linie gewollte Bestimmung durch einen Dritten als nicht durchführbar\n\nerweist (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2000 - V ZR 36/99, NJW 2000, 2986, 2987\nmwN). Undurchführbar ist eine Bestimmung schon dann, wenn die hierzu verpflichtete Partei den Schiedsgutachter nicht innerhalb angemessener Zeit benennt, ohne dass es dabei auf ihr Verschulden ankommt (vgl. BGH, Urteil vom\n30. März 1979 - V ZR 150/77, BGHZ 74, 341, 344 f.; Urteil vom 26. Oktober 1989\n- VII ZR 75/89, NJW 1990, 1231, 1232; Urteil vom 6. November 1997\n- III ZR 177/96, NJW 1998, 1388, 1390; Urteil vom 7. April 2000 - V ZR 36/99,\nNJW 2000, 2986, 2987; Urteil vom 7. Juni 2011 - II ZR 186/08, ZIP 2011, 1358\nRn. 13 ff.; Urteil vom 4. Juli 2013 - III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492 Rn. 31). Entsprechendes gilt für den Fall, in dem nicht eine Partei den Gutachter zu benennen\nhatte, sondern die Parteien über seine Person eine Einigung herbeizuführen hatten (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2001 - V ZR 372/99, NJW 2001, 1928, 1929;\nUrteil vom 4. Juli 2013 - III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492 Rn. 31).\n\n44 (b) Ein vergleichbarer Fall liegt hier nicht vor. Die Einholung eines Gutachtens ist nicht daran gescheitert, dass die Parteien sich nicht auf die Person des\nGutachters einigen konnten, sondern daran, dass keine Seite Schritte zur Einholung eines Gutachtens unternommen hat. Anders als in dem der Entscheidung\ndes Bundesgerichtshofs vom 7. April 2000 (V ZR 36/99, NJW 2000, 2986, 2987)\nzugrundeliegenden Sachverhalt ist die Einholung des Gutachtens auch noch\ndurchführbar. In dieser Situation ist es weder angezeigt noch geboten, der Klägerin, der nach den obigen Ausführungen als Anspruchstellerin die Initiative für\ndie gemeinsame Einholung eines Gutachtens oblag, allein aufgrund ihrer Untätigkeit über § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB eine unmittelbare Klage auf\nZahlung des von ihr errechneten negativen Abfindungsguthabens und damit eine\nUmgehung der vertraglichen Vereinbarung zu ermöglichen. Allein der Gedanke\nder Prozessökonomie gibt insoweit keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung,\nzumal die Klägerin jedenfalls durch die Entscheidung des Landgerichts auf die\nErforderlichkeit des Gutachtens hingewiesen wurde.\n\n45 (3) Schließlich war entgegen der Auffassung der Klägerin auch keine Fristsetzung gemäß §§ 356, 431 ZPO zur Beibringung eines Schiedsgutachtens geboten. Auch prozessökonomische Gründe rechtfertigen es nicht, der Klägerin allein aufgrund ihrer Untätigkeit unter Umgehung der vertraglichen Vereinbarung\neine unmittelbare Klage auf Zahlung des von ihr behaupteten Abfindungsguthabens zu ermöglichen.\n\n46 b) Der Hilfsantrag der Klägerin auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung des durch einen Wirtschaftsprüfer als Schiedsgutachter ermittelten negativen Abfindungsguthabens ist wegen des Vorrangs der Leistungsklage mangels Feststellungsinteresses der Klägerin (§ 256 Abs. 1 ZPO) bereits\nunzulässig.\n\n47 aa) Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Rechtsschutzinteresse, weil er im\nSinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess\nklären kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 5. April 1952\n- III ZA 20/52, BGHZ 5, 314, 315; Urteil vom 2. März 2012 - V ZR 159/11,\nWM 2013, 232 Rn. 14; Urteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017,\n906 Rn. 14).\n\n48 Der Klägerin ist eine Leistungsklage gegen den Beklagten möglich und\nzumutbar. Dass sie nach den obigen Ausführungen zur Ermittlung der Höhe des\nAbfindungsguthabens/-fehlbetrags des Beklagten ein Schiedsgutachten einholen\nmuss, steht dem nicht entgegen. Zwar hat der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadensersatzforderungen entschieden,\neine Leistungsklage könne dem Kläger unzumutbar sein, wenn zur Bezifferung\ndes Schadens voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich sei. Der Kläger soll\n\nin diesem Fall entlastet werden, möglicherweise umfangreiche Privatgutachten\nvor Klageerhebung einholen zu müssen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2000\n- V ZR 387/98, ZIP 2000, 626, 627; Urteil vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04,\nBGHZ 163, 351, 361 f.). Dem ist der vorliegende Fall aber nicht vergleichbar, in\ndem die Erforderlichkeit einer Begutachtung vor Erhebung einer bezifferten Zahlungsklage bereits aus der vertraglichen Vereinbarung der Parteien folgt, bei\nStreit über die Höhe der Abfindung ein außergerichtliches Schiedsgutachten einzuholen. Der Klägerin wird damit keine unzumutbare aufwändige Vorbereitung\nihrer bezifferten Zahlungsklage abverlangt, sondern lediglich die Einhaltung der\nvon ihr selbst eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen. Dass diese ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände als unzumutbar anzusehen sein\nkönnten, ist nicht ersichtlich. Schließlich würde eine Leistungsklage auch das\nFeststellungsziel der Klägerin erschöpfen und zu einer endgültigen Erledigung\ndes Rechtsstreits führen.\n\n49 bb) Der Senat kann selbst auf die Unzulässigkeit des Hilfsantrags erkennen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Bestehen eines Feststellungsinteresses ist als Prozessvoraussetzung auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu beachten\n(vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 106; Urteil vom\n21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 14 mwN). Einer Abweisung\nder Klage als unzulässig statt, wie im Berufungsurteil ausgesprochen, als unbegründet stehen der Umstand, dass nur die Klägerin Revision eingelegt hat, und\ndas verfahrensrechtliche Verschlechterungsverbot nicht entgegen (vgl. BGH,\nUrteil vom 11. Mai 2000 - I ZR 28/98, BGHZ 144, 255, 264; Urteil vom\n7. November 2017 - XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 20; jeweils mwN). Schließlich ist die Sache auch nicht an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um der\nKlägerin Gelegenheit zu geben, auf die Bedenken gegen die Zulässigkeit des\nHilfsantrags zu reagieren. Dass die Klägerin auf einen entsprechenden Hinweis\ndes Berufungsgerichts Erhebliches für eine Ausnahme von dem grundsätzlichen\n\nVorrang der Leistungsklage hätte vortragen können, ist nicht ersichtlich und wird\nvon der Revision auch nicht mit einer Verfahrensrüge geltend gemacht.\n\nDrescher Born B. Grüneberg\n\nV. Sander von Selle\n\nVorinstanzen:\nAG Pforzheim, Entscheidung vom 27.07.2018 - 5 C 55/18 -\nLG Karlsruhe, Entscheidung vom 25.09.2019 - 19 S 81/18 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-02-23/ii-zr-255-19","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":18},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 319","ref_norm":"319","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 707","ref_norm":"707","n":3},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 158","ref_norm":"158","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 356","ref_norm":"356","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 431","ref_norm":"431","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 735","ref_norm":"735","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 738","ref_norm":"738","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 739","ref_norm":"739","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-02-23/ii-zr-255-19","retrieved":"2026-10-24 07:57:43.108888+00:00"},"card":{"id":"bgh/2021-02-23/ii-zr-255-19","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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