{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Zivilsenat-09_NA_2021-04-15_IX_ZR_296_19_NA_NA_0","ecli":"ECLI:DE:BGH:2021:150421BIXZR296.19.0","court":"BGH","senate":"9. Zivilsenat","decided":"2021-04-15","aktenzeichen":"IX ZR 296/19","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nIX ZR 296/19\nvom\n\n15. April 2021\n\nin dem Rechtsstreit\n\nECLI:DE:BGH:2021:150421BIXZR296.19.0\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter\nGrupp, die Richterinnen Lohmann, Möhring, die Richter Röhl und Dr. Schultz\n\nam 15. April 2021\nbeschlossen:\n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten zu 2 wird die\nRevision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 21. November 2019 zugelassen, soweit der Beklagte zu 2 zur Zahlung von mehr als 117.805,15 € nebst Zinsen\nverurteilt worden ist. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.\n\nAuf die Revision des Beklagten zu 2 wird das vorbezeichnete Urteil\nim Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zu 2 zur\nZahlung von mehr als 117.805,15 € nebst Zinsen verurteilt worden\nist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und\nEntscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesgerichtshof, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nDer Streitwert für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde\nwird auf 956.932,86 € festgesetzt, der Wert für das Revisionsverfahren beträgt 839.127,71 €.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Am 16. Dezember 1994 verstarb L. R. (fortan: Erblasser). Er\nwurde in gewillkürter Erbfolge zu je 40 % beerbt von seinem Sohn U. R.\nund seiner Tochter S. R. , die im Jahr 2012 verstarb. Weitere Erben zu je\n5 % wurden der Kläger zu 1, die Klägerin zu 2, St. R. und J. R. ,\nder im Jahr 2005 verstarb. St. R. und der Erbe des J. R. verkauften ihre Miterbenanteile an die übrigen Miterben. Für den Erbteil der S. R.\nwar Nacherbfolge angeordnet; als Nacherben waren die Kläger zu 1 und 2 sowie\nSt. R. und J. R. eingesetzt. Der Erblasser hat Dauertestamentsvollstreckung für 30 Jahre angeordnet; Testamentsvollstrecker ist U. R.\n(fortan: Testamentsvollstrecker).\n\n2 Drei zum Nachlass gehörende Grundstücke wurden im Jahr 2007 für insgesamt 3.700.000 € veräußert. Der Beklagte zu 2 ist Rechtsanwalt und unterhielt\nmehrere Anderkonten für S. R. . Auf eines davon überwies der Testamentsvollstrecker aus Mitteln des Nachlasses 1.012.054,81 € im Juni 2007 und\n257.532,91 € im Oktober 2007. In den Jahren 2014 bis 2017 überwies der Beklagte zu 2 insgesamt 117.805,15 € an die - am Verfahren vor dem Bundesgerichtshof nicht beteiligte - Beklagte zu 1, die Testamentsvollstreckerin der S.\nR. war.\n\n3 Die Kläger haben geltend gemacht, der Testamentsvollstrecker habe vor\nden Überweisungen mit dem Beklagten zu 2 mündlich vereinbart, dass dieser an\ndie Vorerbin S. R. nur Zinsen auszahle und im Übrigen den überwiesenen\nBetrag für den Testamentsvollstrecker und die Nacherben auf dem Anderkonto\n\nverwahre. Die Kläger haben ursprünglich beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 117.805,15 € und den Beklagten zu 2 zur Zahlung\nweiterer 839.127,71 € an die Kläger zu 1 und 2 sowie St. R. als Nacherben des Erblassers zu verurteilen. Das Landgericht hat die Beklagte zu 1 zur\nZahlung von 117.000 € und den Beklagten zu 2 zur Zahlung von 839.127,71 €\nan diese Nacherben verurteilt. Die Berufung des Beklagten zu 2 hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 hat es das\nlandgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen. Für diesen Fall hatten die Kläger Hilfsanschlussberufung eingelegt mit dem Ziel, den\nBeklagten zu 2 zur Zahlung weiterer 117.805,15 € zu verurteilen. Dem hat das\nBerufungsgericht entsprochen. Die Revision hat es nicht zugelassen.\n\nII.\n\n4 Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Beklagten zu 2 (fortan\nnur noch: Beklagter) auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG. Entscheidungserheblich ist der Gehörsverstoß indes nur, soweit das Berufungsgericht\nden Beklagten zur Zahlung von 839.127,71 € verurteilt hat. Insoweit ist das Urteil\ngemäß § 544 Abs. 9 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung\nund Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.\n\n5 1. Das Berufungsgericht hat die Hilfsanschlussberufung der Kläger für zulässig gehalten und angenommen, der insgesamt zuerkannte Anspruch\n(839.127,71 € zzgl. 117.805,15 €) ergebe sich aus einem vom Beklagten mit dem\nTestamentsvollstrecker vereinbarten Treuhandverhältnis (§§ 328, 667, 695\nBGB). Beide hätten vor der ersten Überweisung mündlich vereinbart, dass der\nTestamentsvollstrecker die anteiligen Verkaufserlöse aus den Grundstücksverkäufen auf das Anderkonto des Beklagten zahle, dieser nur Zinsen aus diesen\n\nBeträgen an die Vorerbin S. R. auszahle und im Übrigen die Beträge für\nden Testamentsvollstrecker und anschließend für die Nacherben des Erbteils der\nS. R. nach dem Erblasser treuhänderisch verwahre. Die Kläger seien aktivlegitimiert und zur Prozessführung befugt, weil der Testamentsvollstrecker den\ngeltend gemachten Betrag zugunsten der Nacherben freigegeben habe. Die Klageforderung sei zudem als Schadensersatzanspruch gerechtfertigt, weil der Beklagte durch unberechtigte Überweisungen gegen seine Pflichten bei der treuhänderischen Verwahrung der überwiesenen Beträge verstoßen habe.\n\n6 2. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzlich vernommenen Zeugen\nU. R. und S. P. nicht erneut vernommen, obwohl es deren Aussagen anders gewürdigt hat als das Landgericht. Dies verletzt den Anspruch des\nBeklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG.\n\n7 a) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt\ngegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet\n(BVerfG, NJW 2011, 49 Rn. 11). Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges\ngebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen sind allerdings erneute Feststellungen geboten. Auch\nwenn die erneute Vernehmung von Zeugen grundsätzlich im Ermessen des Berufungsgerichts steht, ist es verpflichtet, einen in erster Instanz vernommenen\nZeugen erneut zu vernehmen, wenn es seine Glaubwürdigkeit anders als der\nErstrichter beurteilen oder die protokollierte Aussage anders als die Vorinstanz\nverstehen oder würdigen will. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann\nallenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Berufungsgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die\nWahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit\nseiner Aussage betreffen (BGH, Beschluss vom 21. März 2018 - IV ZR 248/17,\n\nNJW 2018, 2334 Rn. 10 mwN). Wenn der Inhalt einer Zeugenaussage dem Protokoll nicht zweifelsfrei entnommen werden kann, weil Angaben widersprüchlich\nsind oder Interpretationsspielräume bleiben, darf das Berufungsgericht die Aussage nicht ohne erneute Vernehmung anders würdigen als das Erstgericht (vgl.\nBGH, Beschluss vom 20. November 2018 - II ZR 196/16, NJOZ 2019, 1191\nRn. 28). Verstößt das Berufungsgericht gegen die Pflicht zur erneuten Einvernahme, so verletzt es den Anspruch der Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG (BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 - I ZR 217/14,\nNJW-RR 2016, 175 Rn. 9; vgl. auch BVerfG, NJW 2011, 49 Rn. 13; BGH, Beschluss vom 21. März 2018, aaO Rn. 9; vom 20. November 2018, aaO Rn. 18;\nvom 14. Januar 2021 - IX ZR 33/19, ZRI 2021, 184 Rn. 12 f).\n\n8 Hat das erstinstanzliche Gericht über streitige Äußerungen und die Umstände, unter denen sie gemacht worden sind, Zeugen vernommen und ist es\naufgrund einer Würdigung der Aussage zu einem bestimmten Ergebnis gekommen, so kann das Berufungsgericht dieses nicht ohne weiteres verwerfen und\nzum gegenteiligen Ergebnis kommen, ohne zuvor die Zeugen gemäß § 398\nAbs. 1 ZPO selbst vernommen zu haben (BGH, Beschluss vom 21. April 2010\n- IV ZR 172/09, BeckRS 2020, 12496 Rn. 5). Hat das Erstgericht nach Beweisaufnahme eine bestimmte Vereinbarung nicht für bewiesen gehalten, kann das\nBerufungsgericht die Beweise nur anders würdigen, wenn es die Zeugen erneut\nvernimmt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93, NJW 1994,\n1405, 1408).\n\n9 b) Diesen Maßstäben wird das Berufungsurteil nicht gerecht.\n\n10 aa) Das Landgericht hat sich nicht von der klägerseits behaupteten Treuhandabrede überzeugt, sondern eine Beweislastentscheidung getroffen. Es hat\n\ndie Beweislast - unter einem abweichenden rechtlichen Gesichtspunkt - beim Beklagten gesehen.\n\n11 Dieser hat vorgetragen, der Testamentsvollstrecker habe ihm gesagt, die\nstreitgegenständlichen Beträge seien solche, die S. R. ohnehin zustünden\nund mittels welcher sie ihren Lebensunterhalt bestreiten sollte. Die Kläger haben\ndagegen die mündliche Treuhandabrede behauptet. Das Landgericht hat die vom\nBeklagten angebotene Zeugin S. P. und den von den Klägern benannten Testamentsvollstrecker U. R. als Zeugen einvernommen. Beide Zeugen haben den Vortrag der jeweiligen Partei bestätigt. Das Landgericht hat sich\nnicht von der Wahrheit einer der beiden Aussagen überzeugen können. Es sei\nnicht feststellbar, dass eine Aussage mehr oder weniger überzeugend gewesen\nsei, das Beweisergebnis gehe - unter dem von ihm eingenommenen rechtlichen\nBlickwinkel - zu Lasten des Beklagten.\n\n12 bb) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Kläger die von ihnen behauptete, vor der ersten Überweisung mündlich getroffene\nTreuhandabrede beweisen müssen. Es hat seine Überzeugung von der behaupteten Vereinbarung zwischen dem Testamentsvollstrecker und dem Beklagten\ndamit begründet, dass der vom Landgericht vernommene Zeuge U. R.\nden Inhalt der Vereinbarung bestätigt habe; daneben hat das Berufungsgericht\nseine Überzeugung auf Schriftverkehr nach den Überweisungen gestützt. Das\nBerufungsgericht hat weder den Zeugen U. R. vernommen noch die Zeugin S. P. , deren Angaben vor dem Landgericht das Berufungsurteil nur\ninsoweit wiedergibt, als es um den Zeitpunkt des Gesprächs über die Zahlung\ngeht. Eine Würdigung der Angaben der Zeugin unterbleibt vollständig.\n\n13 cc) Damit hat das Berufungsgericht der Aussage des Zeugen U. R. ,\nwenn auch in Verbindung mit zusätzlichen Umständen, ein höheres Gewicht und\n\neine stärkere Überzeugungskraft beigemessen als der Aussage der Zeugin\nS. P. . Obwohl das Berufungsurteil die inhaltlichen Widersprüche zur\nAussage dieser Zeugin nicht anspricht und sich nicht dazu äußert, warum es den\nAngaben des Zeugen U. R. den Vorzug gibt, hat das Berufungsgericht im\nErgebnis dessen Aussage anders bewertet als das Landgericht, das sich von\nkeiner der beiden Darstellungen überzeugen konnte. Das Berufungsgericht hat\nsich in unzulässiger Weise ohne erneute Einvernahme der Zeugen vom Abschluss einer Vereinbarung überzeugt, die das Landgericht nach eigenem Eindruck von den Zeugen nicht festgestellt hat.\n\n14 3. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nur insoweit entscheidungserheblich, als das Berufungsgericht die Verurteilung des Beklagten durch das\nLandgericht in Höhe von 839.127,71 € nebst Zinsen bestätigt hat.\n\n15 a) Soweit das Berufungsgericht den Beklagten auf die Hilfsanschlussberufung der Kläger zur Zahlung weiterer 117.805,15 € verurteilt hat, hat es übersehen, dass die bedingte Anschließung unzulässig war. Für diesen Rechtsfehler\ndes Berufungsgerichts fehlt es an einem Zulassungsgrund im Sinne des § 543\nAbs. 2 ZPO.\n\n16 aa) Es ist anerkannt, dass eine Anschlussberufung nach § 524 ZPO auch\nbedingt eingelegt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1983 - VII ZR\n72/83, NJW 1984, 1240, 1241; vom 17. März 1989 - V ZR 233/87, NJW-RR 1989,\n1099; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 18. Aufl., § 524 Rn. 12; BeckOK-ZPO/Wulf, 2021,\n§ 524 Rn. 11; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl., § 524 Rn. 28;\nStein/Jonas/Althammer, ZPO, 23. Aufl., § 524 Rn. 18). Möglich ist etwa die Bedingung, dass dem in der Hauptsache gestellten Antrag, die Berufung des Gegners zu verwerfen oder zurückzuweisen, nicht entsprochen wird (vgl. BGH, Urteil\n\nvom 10. November 1983, aaO). Auch andere innerprozessuale Bedingungen\nsind denkbar (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1989, aaO).\n\n17 Unzulässig ist hingegen eine Bedingung, die ein anderes - selbständiges -\nProzessrechtsverhältnis betrifft. Dies gilt auch dann, wenn beide Prozessrechtsverhältnisse in einem Rechtsstreit zusammengefasst sind. Der Bundesgerichtshof hat deshalb entschieden, dass es unzulässig ist, wenn ein klagender Streitgenosse die Anschlussberufung unter der Bedingung einlegt, dass die Klage des\nanderen Streitgenossen abgewiesen wird (BGH, Urteil vom 17. März 1989, aaO;\nzustimmend: Musielak/Voit/Ball, aaO; BeckOK-ZPO/Wulf, aaO; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO Rn. 29; Stein/Jonas/Althammer, aaO).\n\n18 Für den Streitfall gilt nichts anderes. Die Kläger haben ihre Hilfsanschlussberufung gegen den Beklagten unter der Bedingung eingelegt, dass die Berufung\nder Beklagten zu 1 gegen ihre Verurteilung durch das Landgericht Erfolg hat.\nDamit folgt die Bedingung für die Entscheidung über die Hilfsanschlussberufung\nim Prozessrechtsverhältnis zwischen den Klägern und dem Beklagten in unzulässiger Weise aus dem selbständigen Prozessrechtsverhältnis zur Beklagten\nzu 1.\n\n19 bb) Danach beruht die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von\n117.805,15 € nebst Zinsen auf zwei selbständigen Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht hat nicht nur den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör\nverletzt, sondern zusätzlich übersehen, dass die Hilfsanschlussberufung der Kläger unzulässig war. Insoweit fehlt es an einem Zulassungsgrund. Der Zugang zur\nRevision wegen der Verurteilung in Höhe von 117.805,15 € ist deshalb verschlossen (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2003 - V ZB 72/02, NJW 2004, 72, 73;\nvom 12. Februar 2004 - V ZR 247/03, NJW 2004, 1167, 1168). Das gilt auch,\nwenn der im Grundsatz zulassungsrelevante Rechtsfehler ein Gehörsverstoß ist.\n\nAuch dieser muss entscheidungserheblich sein (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli\n2003 - V ZR 187/02, NJW 2003, 3205, 3206).\n\n20 b) Im Blick auf die Verurteilung zur Zahlung von 839.127,71 € nebst Zinsen\nist der Gehörsverstoß entscheidungserheblich. Das angefochtene Urteil beruht\nauch auf dem Verstoß. Dies ist bereits dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen\nwerden kann, dass das Gericht bei verfahrensfehlerfreiem Vorgehen anders entschieden hätte (BGH, Beschluss vom 12. September 2019 - IX ZR 342/18, NZI\n2019, 850 Rn. 11 mwN; vom 14. Januar 2021 - IX ZR 33/19, ZRI 2021, 184\nRn. 18).\n\n21 So verhält es sich hier. Wenngleich das Berufungsgericht neben der Aussage des Testamentsvollstreckers weitere Umstände angeführt hat, auf die es\nseine Überzeugung stützt, ist nicht auszuschließen, dass es sich im Rahmen der\nvorzunehmenden Gesamtwürdigung nach § 286 ZPO nicht von der behaupteten\nTreuhandvereinbarung überzeugt hätte, wenn es die Zeugen erneut vernommen\nhätte. Auf den fehlerhaft festgestellten Abschluss des Treuhandvertrags mit dem\nBeklagten hat das Berufungsgericht die Verurteilung gestützt, und zwar sowohl,\nwas einen vertraglichen Herausgabeanspruch aus §§ 328, 667, 695 BGB angeht,\nals auch im Hinblick auf einen konkurrierenden Schadensersatzanspruch wegen\nVerstoßes gegen Pflichten bei der treuhänderischen Verwahrung.\n\n22 4. Die angefochtene Entscheidung kann daher keinen Bestand haben. Die\nSache ist im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung\nan das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird die Aussagen der erneut zu vernehmenden Zeugen zu würdigen haben.\n\nGrupp Lohmann Möhring\n\nRöhl Schultz\n\nVorinstanzen:\nLG Lüneburg, Entscheidung vom 07.02.2019 - 5 O 405/15 -\nOLG Celle, Entscheidung vom 21.11.2019 - 6 U 21/19 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-04-15/ix-zr-296-19","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 328","ref_norm":"328","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 667","ref_norm":"667","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 695","ref_norm":"695","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 398","ref_norm":"398","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 524","ref_norm":"524","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-04-15/ix-zr-296-19","retrieved":"2026-10-24 08:01:08.613347+00:00"},"card":{"id":"bgh/2021-04-15/ix-zr-296-19","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"9. 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