{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Strafsenat-5_NA_2021-04-14_5_StR_143_20_NA_NA_0","ecli":"ECLI:DE:BGH:2021:140421U5STR143.20.0","court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2021-04-14","aktenzeichen":"5 StR 143/20","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n5 StR 143/20\n\nvom\n14. April 2021\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.\n\nECLI:DE:BGH:2021:140421U5STR143.20.0\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. April 2021,\nan der teilgenommen haben:\n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Cirener,\n\nRichter am Bundesgerichtshof Gericke,\nRichter am Bundesgerichtshof Köhler,\nRichterin am Bundesgerichtshof Resch,\nRichter am Bundesgerichtshof von Häfen,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof\n\nals Vertreter des Generalbundesanwalts,\n\nRechtsanwalt\n\nals Verteidiger,\n\nJustizobersekretärin\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 17. Dezember 2019 mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben,\n\na) soweit der Angeklagte im Fall II.7 der Urteilsgründe wegen\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer\nMenge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln verurteilt worden ist,\n\nb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe und\n\nc) soweit von der Unterbringung des Angeklagten in einer\nEntziehungsanstalt abgesehen worden ist.\n\n2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte in vier Fällen (Abschnitt VII.2 a der Urteilsgründe)\nfreigesprochen worden ist.\n\n3. Die weitergehenden Revisionen des Angeklagten und der\nStaatsanwaltschaft werden verworfen.\n\n4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten beider Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen unter\nEinbeziehung von Einzelstrafen aus einer anderen Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt und Einziehungsentscheidungen getroffen. Im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Die\nStaatsanwaltschaft strebt mit ihrer vom Generalbundesanwalt weitgehend vertretenen, auf die Sachrüge gestützten Revision zuungunsten des Angeklagten eine\nErgänzung des Schuldspruchs und Aufhebung des Strafausspruchs in den\nFällen II.1 bis 6 und – zu seinen Gunsten – den Wegfall der tateinheitlichen Verurteilung wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln im Fall II.7 sowie die Aufhebung\ndes Strafausspruchs an. Darüber hinaus richtet sich ihr Rechtsmittel gegen den\nFreispruch vom Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen\n(Abschnitt VII.2 a der Urteilsgründe). Die gegen den Freispruch gerichtete Revision hat Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. Die auf die allgemeine Sachrüge\ngestützte Revision des Angeklagten ist teilweise erfolgreich.\n\nA. Revision des Angeklagten\n\nI.\n\n2 Soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, hat das Landgericht folgende\nFeststellungen und Wertungen getroffen:\n\n3 1. Zu einem vor Beginn des ersten Halbjahres 2018 liegenden Zeitpunkt\nentschloss sich der Angeklagte, durch Ankauf und gewinnbringenden Weiterverkauf von Betäubungsmitteln, insbesondere Crystal, eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zur zumindest teilweisen Finanzierung seines\nLebensunterhalts zu erschließen. An sechs nicht näher bestimmbaren Zeitpunkten im ersten Halbjahr 2018 verkaufte der Angeklagte dem anderweitig Verfolgten K. jeweils ein Gramm Crystal mit einem Mindestwirkstoffgehalt von\n0,6 Gramm Methamphetaminbase zum Preis von 60 Euro (Fälle II.1 bis 6).\n\n4 Am 7. August 2018 verwahrte der Angeklagte in einer gemeinsam mit dem\nfreigesprochenen Mitangeklagten T. genutzten Lagerhalle in D.\n11,43 Gramm Marihuana mit einem Mindestwirkstoffgehalt von 1,40 Gramm THC\n(ca. 12,2 Prozent), in einer Blechdose weitere 38,11 Gramm Marihuana mit einem Mindestwirkstoffgehalt von 4,6 Gramm THC sowie 21,63 Gramm Crystal mit\neinem Mindestwirkstoffgehalt von mehr als 60 Prozent, mithin mindestens\n13,06 Gramm Methamphetaminbase (Fall II.7).\n\n5 2. Das Landgericht hat die Taten rechtlich als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen und Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht\ngeringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln gewertet. Die\nStrafen für die Taten in den Fällen II.1 bis 6 hat es dem Strafrahmen des § 29\nAbs. 1 BtMG entnommen. Zwar habe der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt.\n\nAngesichts dessen, dass er jeweils nur ein Gramm Crystal an K. zu einem Freundschaftspreis verkaufte und deshalb einen geringeren Gewinn erzielte, hat die Kammer davon abgesehen, einen besonders schweren Fall nach\n§ 29 Abs. 3 BtMG anzunehmen.\n\nII.\n\n6 Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat den aus dem\nTenor ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.\n\n7 1. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall II.7 wegen Handeltreibens mit\nBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) beruht\nnicht auf einer tragfähigen Beweiswürdigung.\n\n8 a) Es ist zwar nachvollziehbar beweiswürdigend unterlegt, dass die bei der\nDurchsuchung in der Lagerhalle gefundenen Mengen von Marihuana und Crystal\ndem Angeklagten zuzuordnen sind. Es fehlen aber tragfähige Ausführungen\ndazu, warum das Landgericht davon ausgegangen ist, dass die gesamten\nBetäubungsmittel oder jedenfalls eine nicht geringe Menge im Sinne des § 29a\nAbs. 1 BtMG zum Handel bestimmt waren. Dies versteht sich im Hinblick auf den\nEigenkonsum des Angeklagten auch nicht von selbst. Aus den Urteilsgründen\nergibt sich zum einen ein Betäubungsmittelkonsum des Angeklagten in den\nJahren 2017 und 2018 von täglich zwei bis drei „Lines“ Crystal sowie Marihuana.\nZum anderen hat das Landgericht die Zuordnung des in der Lagerhalle sichergestellten Marihuanas zum Angeklagten unter anderem damit begründet, dass er\nregelmäßig dieses Betäubungsmittel konsumierte. Angesichts dessen ist es nicht\nfernliegend, dass die sichergestellten Betäubungsmittel teilweise oder möglicherweise sogar insgesamt für dessen Eigenbedarf bestimmt waren.\n\n9 b) Das Urteil beruht auf diesem Rechtsfehler (§ 337 Abs. 1 StPO). Denn\nsowohl die rechtliche Einordnung der Tat als auch der Schuldumfang bestimmen\nsich bei einem den Grenzwert zur nicht geringen Menge übersteigenden Besitz\neines Betäubungsmittelvorrats zu unterschiedlichen Zwecken nach den diesen\njeweils zuzuordnenden Teilmengen, die gegebenenfalls unter Berücksichtigung\ndes Zweifelssatzes zu schätzen sind (BGH, Beschlüsse vom 25. August 2020\n– 4 StR 185/20, NStZ-RR 2020, 374; vom 25. Januar 2018 – 5 StR 582/17,\nNStZ-RR 2018, 113; vom 8. Dezember 2015 – 3 StR 384/15, StV 2017, 652; vom\n9. Januar 2008 – 2 StR 531/07, NStZ-RR 2008, 153).\n\n10 c) Die Aufhebung der Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge führt schon unbeschadet des nicht belegten\nErwerbsvorgangs zur Aufhebung des tateinheitlichen Schuldspruchs wegen\nErwerbs von Betäubungsmitteln. Dies zieht die Aufhebung der Einsatzstrafe nach\nsich, weshalb auch der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe keinen Bestand\nhaben kann.\n\n11 2. Darüber hinaus erweist sich die Nichtanordnung der Maßregel nach\n§ 64 StGB als rechtsfehlerhaft.\n\n12 Die Begründung, mit der die Strafkammer die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgelehnt hat, lässt besorgen, dass sie von\neinem zu engen Begriff des Hanges ausgegangen ist. Die Annahme eines Hangs\nsetzt nicht voraus, dass eine Abhängigkeit von Betäubungsmitteln festgestellt ist\n(vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2018 – 3 StR 299/18, NStZ 2019, 265,\n266 mwN). Vielmehr genügt bereits eine eingewurzelte, auf psychischer Disposition beruhende oder durch Übung erworbene intensive Neigung, immer wieder\nRauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, wobei noch keine physische Ab-\n\nhängigkeit bestehen muss (BGH aaO). Nach den Urteilsfeststellungen konsumierte der im Tatzeitpunkt 32-jährige, einschlägig wegen Betäubungsmitteldelikten vorbestrafte Angeklagte seit mehr als zehn Jahren regemäßig Crystal und\ndarüber hinaus auch Marihuana. Auf dieser Tatsachengrundlage kann ein Hang\nim Sinne des § 64 StGB nicht ausgeschlossen werden.\n\n13 Das Urteil beruht auf dem Rechtsfehler. Soweit das Landgericht hilfsweise\ndie hinreichend konkrete Erfolgsaussicht einer Behandlung nicht festzustellen\nvermochte, erweist sich dies als nicht tragfähig. Denn die Ausführungen erschöpfen sich in dem Hinweis auf eine zweifelhafte Bereitschaft zur Mitarbeit, was nicht\nnäher begründet wird.\n\n14 3. Der Senat hat, soweit die Aufhebung reicht, die zugehörigen Feststellungen aufgehoben, um dem neuen Tatgericht in sich stimmige Feststellungen\nzu ermöglichen.\n\nB. Revision der Staatsanwaltschaft\n\nI.\n\n15 Die zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.\n\n16 1. In den Fällen II.1 bis 6 ist entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft\neine Ergänzung des Schuldspruchs nicht geboten. Die Klarstellungsfunktion des\nTenors (§ 260 Abs. 4 StPO) verlangt die Angabe der vorsätzlichen Begehungsweise beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Satz 1\nNr. 1 BtMG nicht, da diese den Regelfall darstellt (BGH, Urteil vom 20. Mai 2014\n\n– 1 StR 90/14; Beschluss vom 29. Juli 1992 – 3 StR 61/92, BGHR StPO § 260\nAbs. 4 Satz 1 Tatbezeichnung 7 (Gründe)).\n\n17 2. Auch der Angriff der Revision gegen die Strafzumessung in den Fällen\nII.1 bis 6 bleibt ohne Erfolg.\n\n18 a) Die von der Staatsanwaltschaft vermisste Erörterung der einschlägigen\nVorstrafen des Angeklagten und die Gefährlichkeit der Droge Crystal hat das\nLandgericht, wie die ausdrückliche Erwähnung bei der Strafzumessung im\nFall II.7 zeigt, nicht aus dem Blick verloren. Es ist daher revisionsgerichtlich hinzunehmen, dass es die Indizwirkung des Regelbeispiels des § 29 Abs. 3 Satz 2\nNr. 1 BtMG als entkräftet angesehen hat (vgl. BGH, Urteile vom 5. Februar 2020\n– 5 StR 494/19; vom 12. Januar 2016 – 1 StR 414/15 NStZ-RR 2016, 107,\n108 mwN). Die strafmildernde Berücksichtigung des Umstandes, dass der Angeklagte das Crystal an K. zum Freundschaftspreis verkauft habe, greift die\nStaatsanwaltschaft mit urteilsfremden Erwägungen an. Damit kann sie nicht\ndurchdringen; eine Verfahrensrüge ist insoweit nicht erhoben worden.\n\n19 b) Aus den genannten Gründen hält auch die Strafzumessung im engeren\nSinne sachlich-rechtlicher Prüfung stand.\n\nII.\n\n20 Die gegen den Freispruch in vier Fällen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft ist erfolgreich.\n\n21 1. Über die zur Verurteilung gelangten Taten hinaus war dem Angeklagten\nmit der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklageschrift zur Last\ngelegt worden, an jeweils nicht mehr genau feststellbaren Tagen von\n\nJanuar 2016 bis Juli 2017 in arbeitsteiligem Zusammenwirken mit dem freigesprochenen Mitangeklagten T. monatlich zweimal, mithin in 39 Fällen, jeweils mindestens 200 Gramm Crystal bei einer Person namens „A. “ im Raum\nG. erworben zu haben, um es gewinnbringend aus der Wohnung heraus oder\nim Stadtgebiet von D. an eine unbekannte Anzahl von Abnehmern zu veräußern. Insbesondere habe er aus den genannten Mengen von Mitte 2016 bis\nMitte 2017 in regelmäßigen Abständen von etwa zwei Wochen je drei bis\nfünf Gramm Crystal an den anderweitig Verfolgten S. verkauft.\n\n22 2. Die Strafkammer hat insoweit folgende Feststellungen und Wertungen\ngetroffen:\n\n23 a) Der Angeklagte und T. bezogen am 1. April 2017 eine gemeinsame\nWohnung in D. . Vor dem Einzug erwarb der gesondert Verfolgte S.\nvom Angeklagten zu nicht mehr konkret feststellbaren Zeitpunkten mindestens\nzweimal jeweils ein bis zwei Gramm Crystal und danach in mindestens zwei weiteren Fällen dieselbe Menge. Später bezog S. die Betäubungsmittel von\neinem Dritten.\n\n24 b) Das Landgericht hat den Angeklagten „aus tatsächlichen Gründen“ freigesprochen. Denn es hat nicht feststellen können, woher und in welchen Mengen\nder Angeklagte im genannten Zeitraum Crystal bezog, insbesondere, ob er es\nbei „A. “ aus G. erworben habe.\n\n25 c) An einer Verurteilung wegen des festgestellten Verkaufs von Crystal an\nS. in vier Fällen hat sich das Landgericht aus „rechtlichen Gründen“ gehindert gesehen, weil diese Handlungen nicht Teil des von der Anklage umfassten\neinheitlichen Lebenssachverhalts seien. Dass die von S. erworbenen\nBetäubungsmittel aus den angeklagten Erwerbshandlungen herrührten, sei nicht\n\nfestzustellen. Es sei nicht auszuschließen, sondern sogar wahrscheinlich, dass\nder Angeklagte weitere, bisher unbekannte Lieferanten gehabt habe, von denen\ndas an S. verkaufte Crystal stammte.\n\n26 3. Die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet,\nsoweit sie sich gegen den Freispruch in vier der von der Anklage umfassten Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge wendet.\n\n27 a) Die sich aus den Revisionsanträgen und ihrer Begründung ergebende\nBeschränkung des Rechtsmittels (vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2020\n– 5 StR 433/19) auf vier Verkaufsfälle ist allerdings teilweise unwirksam, weil zwischen den vom Landgericht festgestellten Verkäufen an S. und den angeklagten Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge\nin vier Fällen ein untrennbarer Zusammenhang besteht, da insoweit – je nach\nZuordnung – tatbestandliche Bewertungseinheiten gegeben sein können (Unteilbarkeit des Schuldspruchs; vgl. BGH, Urteile vom 6. April 2017 – 3 StR 5/17; vom\n13. Januar 2010 – 1 StR 247/09; vom 25. Juli 2002 – 4 StR 104/02). Soweit die\nweiteren – prozessual selbständige Taten betreffenden – Freisprüche vom\nRevisionsangriff ausgenommen worden sind, ist die Beschränkung dagegen\nwirksam.\n\n28 b) Das Urteil leidet im angefochtenen Umfang an einem Rechtsmangel,\nweil das Landgericht seine Kognitionspflicht (§ 264 Abs. 1 StPO) verletzt hat. Die\nStrafkammer hat sich mit rechtsfehlerhaften Erwägungen an einer Verurteilung\ndes Angeklagten gehindert gesehen, indem sie einen zu engen Begriff der prozessualen Tat (§ 264 StPO) zu Grunde gelegt hat.\n\n29 aa) Der Unrechtsgehalt der Tat muss ohne Rücksicht auf die dem Eröffnungsbeschluss zugrunde gelegte Bewertung ausgeschöpft werden, soweit\nkeine rechtlichen Gründe entgegenstehen. Fehlt es daran, so stellt dies einen\nsachlich-rechtlichen Mangel dar (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 30. September 2020\n– 5 StR 99/20 NJW-Spezial 2020, 729, 730; vom 10. Juni 2020 – 5 StR 435/19).\nDie Tat als Gegenstand der Urteilsfindung im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO ist\nder geschichtliche Vorgang, wie er in der zugelassenen Anklageschrift umschrieben ist und innerhalb dessen der Angeklagte einen Straftatbestand verwirklicht\nhaben soll. Sie wird in der Regel durch Tatort, Tatzeit und das Tatbild bestimmt\n(BGH, Urteile vom 30. September 2020 – 5 StR 99/20 aaO; vom 10. Juni 2020\n– 5 StR 435/19; Beschlüsse vom 9. September 2020 – 2 StR 261/20,\nNJW-Spezial 2020, 761 (red. Leitsatz, Kurzwiedergabe); vom 13. Februar 2019\n– 4 StR 555/18, NStZ 2020, 46, 47). Zur Tat im prozessualen Sinn gehört das\ngesamte Verhalten des Täters, soweit es nach der Lebensauffassung ein einheitliches Geschehen darstellt.\n\n30 bb) Nach dieser Maßgabe ist der vom Landgericht unter VII.2 a der Urteilsgründe festgestellte Sachverhalt Gegenstand der dem Angeklagten zur Last\ngelegten Tat. Die notwendige Identität der vier festgestellten Taten (je zwei Verkäufe von ein bis zwei Gramm Crystal an S. vor und nach dem 1. April 2017,\nin D. ) mit den angeklagten Taten (Verkauf von zwei bis fünf Gramm Crystal\nan S. , etwa alle zwei Wochen, im Zeitraum Mitte 2016 bis Mitte 2017, in\nD. ) ist danach gegeben. Die rechtliche Bewertung in der Anklageschrift und\nim Eröffnungsbeschluss im Sinne von Bewertungseinheiten steht – entgegen der\nAuffassung des Landgerichts – einer Verurteilung nicht entgegen. Lässt sich\n– wie hier – ein übergeordnetes Gesamtgeschehen nicht erweisen, führt dies\nnicht zum Wegfall einer mit ihm im Zusammenhang angeklagten Straftat.\n\n31 4. Der aufgezeigte Mangel des Urteils führt zur Aufhebung der Freisprüche\nin vier Fällen mit den zugehörigen Feststellungen, weil der Angeklagte das Urteil\ninsoweit nicht mit einem Rechtsmittel angreifen konnte.\n\nCirener Gericke Köhler\n\nResch von Häfen\n\nVorinstanz:\nDresden, LG, 17.12.2019 - 428 Js 55872/18 15 KLs 25 Ss 253/20","source":"ce-bgh","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-04-14/5-str-143-20","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":5},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 337","ref_norm":"337","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 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