{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2021:130421UKZR98.18.0","court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2021-04-13","aktenzeichen":"KZR 98/18","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\nURTEIL\nKZR 98/18\n\nVerkündet am:\n13. April 2021\nBarth\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nECLI:DE:BGH:2021:130421UKZR98.18.0\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom\n13. April 2021 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, den Richter\nDr. Tolkmitt sowie die Richterinnen Dr. Picker, Dr. Rombach und Dr. Allgayer\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Kartellsenats\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. August 2018 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über\ndie Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Kartellsenat\ndes Berufungsgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Klägerin, die für den öffentlichen Personennahverkehr in Duisburg zuständig ist, nimmt die Beklagten auf Ersatz kartellbedingten Schadens in Anspruch.\n\n2 In den Jahren 2002 und 2003 beauftragte die Klägerin die Beklagten zu 1\nin drei Fällen mit der Lieferung von Materialien für den Gleisoberbau, wobei die\nAufträge jeweils ohne Ausschreibung vergeben wurden. Den Verträgen war jeweils die folgende Erklärung der Beklagten zu 1 beigefügt:\n\n\"Wir versichern, daß wir aus Anlass dieser Ausschreibung keine unzulässige\nwettbewerbsbeschränkende Absprache, insbesondere über die Abgabe oder\nNichtabgabe von Angeboten, über die hierbei zu fordernden Preise, über die Einrichtung einer Ausfallentschädigung (Gewinnbeteiligung oder sonstige Abgaben)\nsowie über die Festsetzung oder Empfehlung von Preisen, soweit sie nach dem\nGesetz über Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nicht zulässig sind, getroffen\nhaben.\n\nFalls sich herausstellt, daß unsere Erklärung unrichtig war, sind wir verpflichtet,\neinen Betrag in Höhe von 3 % der Auftragssumme an die Auftraggeberin zu zahlen.\"\n\n3 Mit Bescheiden vom 18. Juli 2013 verhängte das Bundeskartellamt unter\nanderem gegen die Beklagten zu 1 und 3 jeweils ein Bußgeld wegen Beteiligung\nan dem Kartell der \"Schienenfreunde\".\n\n4 Die Klägerin macht geltend, sie habe aufgrund des Kartells überhöhte\nPreise zahlen müssen. Sie hat ursprünglich beantragt, die Beklagten zu verurteilen, ihr Schadensersatz in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe,\nmindestens jedoch in Höhe von 30.994,71 € zu zahlen und sie von den Kosten\nder außergerichtlichen Rechtsverfolgung freizustellen. Das Landgericht hat durch\nGrundurteil die Klage gegen die Beklagten als Gesamtschuldner dem Grunde\nnach für gerechtfertigt erklärt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten\n\nzu 1 bis 3 hat das Berufungsgericht - nach Rücknahme des Freistellungsantrags - unter Neufassung des landgerichtlichen Ausspruchs zurückgewiesen. Mit\nder vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten zu 1 bis 3 ihr auf\nKlageabweisung gerichtetes Begehren weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n5 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie\nfolgt begründet:\n\n6 Der Klägerin stehe gegen die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen dem\nGrunde nach ein Anspruch auf Ersatz des ihr durch an die Beklagte zu 1 erteilte\nBeschaffungsaufträge entstandenen Kartellschadens nach § 33 Satz 1 GWB\n1999 in Verbindung mit § 1 GWB, Art. 81 EGV zu. Die Beklagten hafteten nach\n§ 830 Abs. 1 Satz 1, § 840 Abs. 1 BGB gesamtschuldnerisch, wobei die Haftung\nder Beklagten zu 2 aus § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG, § 840 Abs. 1 BGB folge. Zugunsten der Klägerin streite eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese von\ndem Kartellrechtsverstoß betroffen und ihr zumindest ein Schaden in irgendeiner\nHöhe entstanden sei. Die Beklagten hätten die tatsächliche Vermutung der Kartellbetroffenheit und diejenige eines kartellbedingten Schadens nicht widerlegt.\n\n7 Der Klägerin seien unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung weder Leistungen von Seiten der Fahrgäste noch von Seiten der Zuwendungsgeber\nanzurechnen. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei wegen eines\netwaigen Mitverschuldens der Klägerin weder gemindert noch ausgeschlossen.\nSchließlich seien die Ansprüche der Klägerin nicht verjährt.\n\n8 II. Die Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen\nÜberprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadensersatzanspruch dem Grunde\nnach nicht bejaht werden.\n\n9 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass für\ndie in den Jahren 2002 und 2003 erteilten Aufträge als Anspruchsgrundlage § 33\nSatz 1 GWB 1999 in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020\n- KZR 24/17, BGHZ 224, 281 Rn. 18 - Schienenkartell II, mwN).\n\n10 2. Mit Recht hat das Berufungsgericht einen schuldhaften Verstoß der\nBeklagten zu 1 und 3 gegen § 1 GWB und Art. 81 Abs. 1 EGV (jetzt: Art. 101\nAbs. 1 AEUV) festgestellt und dabei angenommen, dass nach den gemäß § 33\nAbs. 4 GWB 2005 für den nachfolgenden Schadensersatzprozess bindenden\nFeststellungen des Bundeskartellamts im Bußgeldbescheid die Beklagten über\neinen längeren Zeitraum an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen beteiligt\nwaren. Danach praktizierten Hersteller und Händler von Schienen, Weichen und\nSchwellen spätestens seit 2001 bis zur Aufdeckung des Kartells im Mai 2011 auf\ndem Privatmarkt in Deutschland Preis-, Quoten- und Kundenschutzabsprachen\n(näher BGHZ 224, 281 Rn. 21 - Schienenkartell II).\n\n11 3. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis auch mit Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen\nberechtigt ist.\n\n12 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Voraussetzung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs sowohl nach § 33 Satz 1 GWB 1999 als auch nach § 33\nAbs. 3, Abs. 1 GWB 2005 ebenso wie nach § 823 Abs. 2 BGB, dass dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das\n- vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise -\n\ngeeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers unmittelbar oder mittelbar zu\nbegründen, wobei für die Feststellung dieser Voraussetzung der Maßstab des\n§ 286 ZPO gilt. Angesichts der Besonderheiten des kartellrechtlichen Deliktstatbestands kommt es auf die Frage, ob sich die Kartellabsprache auf den in Rede\nstehenden Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller sein Schadensersatzbegehren stützt, tatsächlich nachteilig ausgewirkt hat, nicht an und bedarf es\nauch nicht der Feststellung einer konkret-individuellen Betroffenheit (BGHZ 224,\n281 Rn. 25 - Schienenkartell II; BGH, Urteil vom 19. Mai 2020 - KZR 8/18, WuW\n2020, 597 Rn. 25 - Schienenkartell IV; Urteil vom 23. September 2020\n- KZR 4/19, WuW 2021, 37 Rn. 16 f. - Schienenkartell V).\n\n13 b) Wie das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht angenommen hat,\nsind die vorstehenden Voraussetzungen für die Annahme der Betroffenheit im\nStreitfall erfüllt, weil die Klägerin von am Kartell beteiligten Unternehmen Waren\nerworben hat, welche Gegenstand der Kartellabsprache waren. Die von der Revision hiergegen erhobenen Rügen bleiben ohne Erfolg. Es erscheint angesichts\nder Art und Weise des festgestellten Verstoßes möglich, dass der Klägerin jeweils ein kartellbedingter Schaden auch dann entstanden ist, wenn die Aufträge\nohne Ausschreibung vergeben worden sind (BGH, WuW 2021, 37 Rn. 19 ff.\n- Schienenkartell V).\n\n14 4. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann jedoch\nnicht angenommen werden, dass der Klägerin aufgrund der Kartellabsprache\nzwischen den beteiligten Unternehmen - mit der für ein Zwischenurteil nach\n§ 304 ZPO erforderlichen Wahrscheinlichkeit (BGH, Urteil vom 11. Dezember\n2018 - KZR 26/17, NZKart 2019, 101 Rn. 38 - Schienenkartell I; s.a. Urteil vom\n10. Februar 2021 - KZR 63/18, juris Rn. 57 - Schienenkartell VI) - überhaupt ein\nSchaden entstanden ist.\n\n15 a) Die Annahme des Berufungsgerichts, es bestehe eine widerlegliche\nVermutung dafür, dass der Klägerin ein Schaden entstanden sei, welche die Beklagten nicht widerlegt hätten, steht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Einklang. Nach ihr streitet zugunsten des Abnehmers eines an einer\nKartellabsprache beteiligten Unternehmens zwar eine auf der hohen Wahrscheinlichkeit eines solchen Geschehens beruhende tatsächliche Vermutung\n- im Sinne eines Erfahrungssatzes - grundsätzlich dafür, dass die im Rahmen\ndes Kartells erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die\nwettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten (BGH, Urteil vom\n8. Januar 1992 - 2 StR 102/91, BGHSt 38, 186, 194; Beschluss vom 28. Juni\n2005 - KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567, 1569 - Berliner Transportbeton I; Beschluss vom 26. Februar 2013 - KRB 20/12, BGHSt 58, 158 Rn. 76 - Grauzementkartell I; BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 - KZR 56/16, WRP 2018, 941 Rn. 35\n- Grauzementkartell II; NZKart 2019, 101 Rn. 55 - Schienenkartell I; BGHZ 224,\n281 Rn. 40 - Schienenkartell II; WuW 2021, 37 Rn. 26 - Schienenkartell V). Die\nBerücksichtigung eines solchen Erfahrungssatzes führt aber nicht zu einer Umkehr der Beweislast. Vielmehr ist der einschlägige Erfahrungssatz im Rahmen\nder nach § 287 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden Gesamtwürdigung sämtlicher für\nund gegen die Schadensentstehung sprechenden Indiztatsachen zu berücksichtigen (näher BGHZ 224, 281 Rn. 36 - Schienenkartell II; BGH, WuW 2021, 37\nRn. 26 f. - Schienenkartell V).\n\n16 b) Die danach erforderliche Gesamtwürdigung sämtlicher für und gegen die Entstehung eines Schadens sprechenden Indizien hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen. Es hat offengelassen, ob die tatsächliche Vermutung\neinen Anscheinsbeweis begründet oder als Indiztatsache zu berücksichtigen ist,\nund zudem angenommen, die tatsächliche Vermutung sei jedenfalls im Rahmen\nder Beweiswürdigung zu berücksichtigen und könne nur durch besondere Um-\n\nstände erschüttert werden, was den Beklagten nicht gelungen sei. In diesem Zusammenhang hat es zahlreiche Einwendungen der Beklagten und die in diesem\nZusammenhang vorgebrachten Indiztatsachen nur unter dem Gesichtspunkt\neiner möglichen Widerlegung der tatsächlichen Vermutung und nur je für sich\ngewürdigt. Es kann vor diesem Hintergrund nicht ausgeschlossen werden, dass\ndas Berufungsgericht von einer unzutreffenden Verteilung der Beweislast ausgegangen ist und angenommen hat, den Beklagten obliege in Ansehung der tatsächlichen Vermutung der Beweis des Gegenteils.\n\n17 III. Da sich das Urteil des Berufungsgerichts nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO), ist es aufzuheben (§ 562 ZPO). Der Senat\nkann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil er der vom Tatrichter vorzunehmenden Würdigung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls nicht vorgreifen\nkann. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO); dabei macht der\nSenat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.\n\n18 IV. Bei der erneuten Prüfung, ob der Klägerin die geltend gemachten\nSchadensersatzansprüche zustehen, wird das Berufungsgericht die vertraglich\nvereinbarte Schadenspauschalierung in den Blick nehmen müssen (vgl. BGH,\nUrteil vom 10. Februar 2021 - KZR 63/18, juris Rn. 17 ff. - Schienenkartell VI) sowie die Anforderungen an die Tatsachenfeststellung und an die Berücksichtigung\nder Vorteilsausgleichung zu beachten haben, wie sie der Rechtsprechung des\nBundesgerichtshofs zu entnehmen sind (BGHZ 224, 281 Rn. 34 ff. - Schienenkartell II; BGH, WuW 2020, 597 Rn. 43 ff. - Schienenkartell IV; WuW 2021, 37\nRn. 43 ff. - Schienenkartell V).\n\nMeier-Beck Tolkmitt Picker\n\nRombach Allgayer\n\nVorinstanzen:\nLG Dortmund, Entscheidung vom 28.06.2017 - 8 O 89/14 [Kart] -\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.08.2018 - VI-U (Kart) 11/17 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-04-13/kzr-98-18","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 840","ref_norm":"840","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 304","ref_norm":"304","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"AEUV","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-04-13/kzr-98-18","retrieved":"2026-10-24 07:51:43.205548+00:00"},"card":{"id":"bgh/2021-04-13/kzr-98-18","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2021-04-13","dockets":["KZR 98/18"],"decision_type":"Urteil","ecli":"ECLI:DE:BGH:2021:130421UKZR98.18.0","ids":{"ecli":"ECLI:DE:BGH:2021:130421UKZR98.18.0"},"cite_as":"BGH, Urteil vom 13.04.2021 – KZR 98/18","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-04-13/kzr-98-18","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Kartellsenats\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. August 2018 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über\ndie Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Kartellsenat\ndes Berufungsgerichts zurückverwiesen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"GWB/33","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"33","label":"§ 33 GWB","mentions":4},{"id":"BGB/840","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"840","label":"§ 840 BGB","mentions":2},{"id":"GWB/1","law":"GWB","abbreviation":"GWB","ref":"1","label":"§ 1 GWB","mentions":2},{"id":"ZPO/563","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"563","label":"§ 563 ZPO","mentions":2},{"id":"BGB/823","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"823","label":"§ 823 BGB","mentions":1},{"id":"ZPO/286","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"286","label":"§ 286 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/287","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"287","label":"§ 287 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/304","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"304","label":"§ 304 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/561","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"561","label":"§ 561 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/562","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"562","label":"§ 562 ZPO","mentions":1},{"id":"UmwG 1995/133","law":"UmwG 1995","abbreviation":"UmwG 1995","ref":"133","label":"§ 133 UmwG 1995","mentions":1},{"id":"AEUV/101","law":"AEUV","abbreviation":"AEUV","ref":"101","label":"Art 101 AEUV","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. That says nothing about whether earlier or later decisions exist."},"fundstellen":[],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-10-24T07:51:43.205548+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}