{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2021:110821B3ZB2.21.0","court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2021-08-11","aktenzeichen":"3 ZB 2/21","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\n3 ZB 2/21\n\nvom\n11. August 2021\nin der Freiheitsentziehungssache\nbetreffend\n\n- Betroffener und Rechtsbeschwerdeführer -\n\nbeteiligte Behörde:\n\nPolizeipräsidium Südhessen\n\nECLI:DE:BGH:2021:110821B3ZB2.21.0\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. August 2021 beschlossen:\n\n1. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss\ndes Landgerichts Darmstadt vom 2. Februar 2021 wird zurückgewiesen.\n\n2. Der Betroffene hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.\n\n3. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 5.000 Euro.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 1. Der Betroffene und seine pflegebedürftige Großmutter bewohnen getrennte Wohnungen in demselben Mietshaus. In der Vergangenheit kam es fast\njede Woche zu Auseinandersetzungen zwischen den beiden; wiederholt mussten\ndeshalb Polizeikräfte tätig werden. Am 29. November 2020 wurde dem Beschwerdeführer eine \"Wegweisungsverfügung\" erteilt, nachdem er seine Großmutter ins Gesicht geschlagen hatte. Entgegen dieser Anordnung begab er sich\nam Nachmittag desselben Tages erneut zu ihr, weshalb gegen 17.00 Uhr ein\nweiteres Mal Polizeibeamte dorthin gerufen wurden. Der Betroffene wurde um\n17.55 Uhr in polizeilichen Gewahrsam genommen. Gegen 18.30 Uhr wurde er\nvor das Amtsgericht Darmstadt vorgeführt und richterlich angehört.\n\n2 2. Auf Antrag der beteiligten Behörde hat das Amtsgericht Darmstadt am\n29. November 2020 die Ingewahrsamnahme des Beschwerdeführers durch die\nPolizeibehörden für zulässig erklärt und die Fortdauer der Freiheitsentziehung\nbis längstens zum 30. November 2020, 6.00 Uhr, angeordnet.\n\n3 Gegen diese Entscheidung hat der Betroffene Beschwerde mit dem Ziel\neingelegt, die Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehungsmaßnahme feststellen\nzu lassen. Das Amtsgericht hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen.\n\n4 Mit Beschluss vom 2. Februar 2021 hat das Landgericht Darmstadt die\nBeschwerde des Betroffenen zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen einer Freiheitsentziehung nach § 32\nAbs. 1 Nr. 2 und 3 HSOG hätten vorgelegen. Die angeordnete Dauer bis zum\nFolgetag, 6.00 Uhr, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer\nhabe gegen die berechtigte Platzverfügung verstoßen; die Gefahr weiterer Straftaten habe bestanden.\n\n5 3. Mit seiner Rechtsbeschwerde wendet sich der Betroffene gegen den\nBeschluss des Landgerichts. Er beantragt, diesen aufzuheben und festzustellen,\ndass er hierdurch in seinen Rechten verletzt worden ist.\n\nII.\n\n6 Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.\n\n7\n1. Das Rechtsmittel des Betroffenen ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht durch einen beim Bundesgerichtshof\nzugelassenen Rechtsanwalt (§ 10 Abs. 4 Satz 1 FamFG) eingelegt.\n\n8 Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde ergibt sich aus § 70 Abs. 3\nSatz 1 Nr. 3 FamFG. Danach ist die Rechtsbeschwerde in Freiheitsentziehungssachen auch ohne Zulassung nach § 70 Abs. 1 FamFG eröffnet, sofern sie sich\ngegen den Beschluss richtet, der die Freiheitsentziehung anordnet (§ 70 Abs. 3\nSatz 2 FamFG). Erfasst hiervon ist nicht nur der Anordnungsbeschluss selbst,\nsondern auch derjenige, mit dem das Beschwerdegericht die erstinstanzliche\nAnordnung der Freiheitsentziehung bestätigt (vgl. BeckOK FamFG/Obermann,\n39. Ed., § 70 Rn. 40). Mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde kann außerdem ein Feststellungsantrag nach § 62 FamFG weiterverfolgt werden (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2020 - 3 ZB 8/19, juris Rn. 9).\n\n9 Die vorliegend auf § 32 des Hessischen Gesetzes über die Sicherheit und\nOrdnung (HSOG) gestützte Maßnahme unterfällt dem Anwendungsbereich des\n§ 70 FamFG, denn § 33 Abs. 2 Satz 2 HSOG verweist für gerichtliche Entscheidungen gegen die Freiheitsentziehung ohne Einschränkung auf die entsprechende Anwendung des FamFG, weshalb alle Vorschriften des 7. Buches des\nFamFG sowie derjenigen über die Rechtsbeschwerde zur Anwendung kommen\n(BGH, Beschluss vom 21. April 2021 - 3 ZB 4/20, juris Rn. 5; vgl. für die inhaltsgleiche Vorschrift des Polizeigesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen: BGH,\nBeschluss vom 17. Dezember 2020 - 3 ZB 8/19, juris Rn. 8 mwN; OLG\nDüsseldorf, Beschluss vom 24. August 2011 - I-3 Wx 188/11, juris Rn. 13; vgl.\nauch BGH, Beschluss vom 8. September 2016 - StB 26/16, NStZ-RR 2017, 24).\n\n10 2. Prüfungsgegenstand ist allein der Beschluss des Landgerichts vom\n2. Februar 2021. Hat - wie hier - bereits das Beschwerdegericht nach Hauptsacheerledigung über den Fortsetzungsfeststellungsantrag befunden, geht es im\nRechtsbeschwerdeverfahren nur um die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung.\nOb die gerichtliche Anordnung des Gewahrsams zu Recht ergangen ist, ist dabei\nlediglich inzident zu prüfen. Einzig für den Fall der Hauptsacheerledigung nach\nErlass der Beschwerdeentscheidung gilt, dass neben diesem Erkenntnis die\nRechtmäßigkeit der Gewahrsamsanordnung selbst Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens sein kann (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2020\n- 3 ZB 8/19, juris Rn. 17 mwN).\n\n11 3. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet (zum eingeschränkten Prüfungsmaßstab s. § 72 Abs. 1 Satz 2, § 74 Abs. 2, 3 Satz 3, 4 FamFG). Ohne\nRechtsfehler hat das Landgericht angenommen, dass die vom Amtsgericht angeordnete Freiheitsentziehung sowohl dem Grunde als auch der Dauer nach der\nSach- und Rechtslage entsprach. Zudem begegnet die Beschwerdeentscheidung keinen sonstigen rechtlichen Bedenken, die dem Rechtsmittel zum Erfolg\nverhelfen würden.\n\n12 a) Mängel im amtsgerichtlichen Verfahren, die die Rechtswidrigkeit der angeordneten Maßnahme zur Folge hätten, sind nicht gegeben (§ 74 Abs. 3 Satz 3\nFamFG).\n\n13 aa) Im Zeitpunkt der Anordnung lag nach dem Inhalt der Akten ein rechtswirksamer Antrag auf Anordnung der Freiheitsentziehung (§ 417 FamFG) vor.\n\n14 (1) Der Antrag nach § 417 FamFG ist Verfahrensvoraussetzung und daher\nin jeder Lage des Verfahrens zu prüfen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. April 2010\n\n- V ZB 218/09, NVwZ 2010, 1508 Rn. 12; vom 9. Februar 2012 - V ZB 305/10,\njuris Rn. 10). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sieht das Gesetz\nüber das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für den verfahrenseinleitenden Antrag nach § 417 i.V.m. § 23\nAbs. 1 Satz 5 FamFG die Einhaltung der Schriftform nach § 126 Abs. 1 BGB nicht\nzwingend vor. Zwar ist der Haftantrag in der Regel schriftlich zu stellen und soll\nunterschrieben sein (§ 23 Abs. 1 Satz 5 FamFG). Ein nicht unterschriebener Antrag ist dennoch wirksam, wenn sich aus anderen Umständen eine Gewähr für\nden Urheber des Antrags und dessen Willen ergibt, den Antrag in den Rechtsverkehr zu bringen (BGH, Beschlüsse vom 28. Oktober 2010 - V ZB 210/10, juris\nRn. 11; vom 29. Februar 2012 - V ZB 305/10, juris Rn. 12). In einfach gelagerten\nSachverhalten können Antrag und Begründung auch zu Protokoll im Termin der\nAnhörung des Betroffenen aufgenommen werden (vgl. BGH, Beschluss vom\n29. April 2010 - V ZB 218/09, NVwZ 2010, 1508 Rn. 17; BeckOK FamFG/Günter,\n39. Ed., § 417 Rn. 3).\n\n15 (2) So lag es hier. Nach dem Akteninhalt hat die zuständige Richterin am\nAmtsgericht zunächst den Antrag der Polizeibehörde telefonisch entgegengenommen und in einem Vermerk niedergelegt. Aus dem Vermerk zur mündlichen\nAnhörung des Betroffenen (§ 28 Abs. 4 FamFG) ergibt sich überdies noch hinreichend, dass der mündlich gestellte Haftantrag im Beisein des zuständigen Polizeibeamten mit dem Beschwerdeführer erörtert worden ist. Den inhaltlichen Mindestanforderungen nach § 417 FamFG ist dabei entsprochen worden.\n\n16 bb) Das Amtsgericht hat den Betroffenen - entgegen den Ausführungen in\nder Beschwerdebegründung - vor der Anordnung der freiheitsentziehenden Maß-\n\nnahmen auch persönlich angehört (§ 420 FamFG, s. zur Rechtswidrigkeit der angeordneten Maßnahmen bei Verstoß gegen die Anhörungspflicht BVerfG, Beschluss vom 12. März 2008 - 2 BvR 2042/05, BVerfGK 13, 400, 404 f.).\n\n17 Aus dem nach § 28 Abs. 4 FamFG erstellten Vermerk vom 29. November\n2020 ergibt sich zweifelsfrei, dass der Beschwerdeführer mündlich angehört worden ist. Allein der Umstand, dass dies annähernd zeitgleich mit dem Anruf eines\nVertreters der antragstellenden Behörde erfolgt ist, spricht für sich genommen\nnicht dafür, dass der Beschwerdeführer nur fernmündlich angehört worden ist.\nZwar hat ein nach § 28 Abs. 4 FamFG erstellter Vermerk nicht die Beweiskraft\neines Protokolls nach § 165 ZPO. Ihm kommt aber als öffentliche Urkunde\n(§§ 415, 418 ZPO) Bedeutung hinsichtlich der Beweisbarkeit der Richtigkeit der\nfestgehaltenen Umstände und Vorgänge zu (Keidel/Sternal, FamFG, 20. Aufl.,\n§ 28 Rn. 26).\n\n18 cc) Auch der Sofortvollzug der Anordnung (§ 422 Abs. 2 Satz 1 FamFG)\nbegegnet keinen rechtlichen Bedenken, insbesondere basierte dieser auf einem\nwirksamen Anordnungsbeschluss, da dem Akteninhalt noch entnommen werden\nkann, dass der Beschluss vor Vollzug der Geschäftsstelle des Amtsgerichts zur\nBekanntgabe übergeben worden war (§ 422 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 FamFG). Auf\nden Zeitpunkt der späteren Zustellung kommt es insoweit nicht an (Keidel/Göbel,\nFamFG, 20. Aufl., § 422 Rn. 5).\n\n19 b) Die Begründung der angefochtenen Entscheidung trägt zumindest die\nAnordnung des Unterbindungsgewahrsams nach § 32 Abs. 1 Nr. 2 HSOG, denn\naus ihr ergibt sich, dass die Begehung weiterer Körperverletzungen (§ 223 Abs. 1\nStGB) zulasten der Großmutter des Betroffenen unmittelbar bevorstand und die\nangeordnete Maßnahme unerlässlich war, um diese zu verhindern. Offenbleiben\n\nkann, ob die Entscheidungsgründe zugleich die Voraussetzungen einer Ingewahrsamnahme nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 HSOG, mithin zur Durchsetzung einer\nnicht näher definierten \"Wegweisungsverfügung\", tragen.\n\n20 aa) Nach § 32 Abs. 1 Nr. 2 HSOG können die Polizeibehörden eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn dies unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit\nmit erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern.\n\n21 Der Unterbindungsgewahrsam nach § 32 Abs. 1 Nr. 2 HSOG dient der\nVerhinderung bestimmter Straftaten und Ordnungswidrigkeiten. Der Gesetzgeber hat den Anwendungsbereich dieser Eingriffsbefugnis nicht auf bestimmte Delikte beschränkt und - anders als von der Norm ebenfalls erfasste Ordnungswidrigkeiten - nicht unter das Erfordernis der erheblichen Bedeutung der Straftat für\ndie Allgemeinheit gestellt (vgl. BeckOK Polizei- und Ordnungsrecht Hessen/\nMöstl/Bäuerle/Leggereit, 22. Ed., § 32 Rn. 17). Die Straftat muss unmittelbar bevorstehen oder fortgesetzt werden. So liegt es, wenn im konkreten Fall nachvollziehbare Tatsachen indizieren, dass sofort oder in allernächster Zeit ein straftatbedingter Schaden eintreten wird. Ausreichend ist die tatsachengestützte Überzeugung von der hohen Wahrscheinlichkeit einer künftigen Tatbegehung. Soweit\nim Schrifttum darüber hinaus eine \"Gewissheit\" verlangt wird (so Merten/Merten,\nHamburgisches Polizei- und Ordnungsrecht, § 13 SOG Rn. 7), ist dem nicht zu\nfolgen; diese Forderung überschätzt die Möglichkeiten der prognostischen Beurteilung. Die Begehung oder Fortsetzung steht insbesondere dann unmittelbar bevor, wenn die Person früher mehrfach in vergleichbarer Lage mit einer derartigen\nOrdnungswidrigkeit oder einer Straftat als Störer in Erscheinung getreten und\nnach den Umständen eine Wiederholung zu erwarten ist (BGH, Beschluss vom\n12. Februar 2020 - StB 36/18, NStZ-RR 2020, 230, 231).\n\n22 bb) Gemessen an diesen Maßstäben ist die Gefahrenprognose des Landgerichts, der Betroffene hätte mit hoher Wahrscheinlichkeit Straftaten zulasten\nseiner Großmutter begangen, nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat sich\ndabei auf die polizeilichen Ermittlungsergebnisse gestützt, wonach der Beschwerdeführer wenige Stunden zuvor seiner Großmutter ins Gesicht geschlagen und eine in diesem Zusammenhang ergangene polizeiliche Verfügung missachtet hatte. Überdies war es in der Vergangenheit wiederholt zu Auseinandersetzungen zwischen den beiden gekommen, die polizeiliche Einsätze erforderlich\nmachten. Weitere Ermittlungen von Amts wegen (§ 26 FamFG) zum Sachverhalt\nbedurfte es insoweit nicht. Denn es drängte sich nicht auf, dass Mängel an der\npolizeilichen Sachverhaltsfeststellung bestehen, hat doch der Beschwerdeführer\nselbst einen - wenn auch wesentlich geringeren - körperlichen Übergriff gegenüber seiner Großmutter eingeräumt.\n\n23 cc) Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Landgericht angenommen, dass\ndie Anordnung der Fortdauer des Gewahrsams unerlässlich war.\n\n24 Als unerlässlich erweist sich die Freiheitsentziehung, wenn sie das äußerste bzw. letzte Mittel zur Verhinderung von Schäden ist. Die Unerlässlichkeit\nverlangt, dass die Gefahrenabwehr nur auf diese Weise möglich und nicht durch\neine andere Maßnahme ersetzbar ist (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2020\n- StB 36/18, NStZ-RR 2020, 230, 232 mwN).\n\n25 Hiervon ist das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen. Der Betroffene\nhatte wiederholt Auseinandersetzungen mit seiner Großmutter, am Tag der Gewahrsamsanordnung schlug er diese und widersetzte sich einer daraufhin ergangenen polizeilichen Anordnung, sodass die Inhaftierung des Beschwerdeführers\nals einziges wirksames Mittel verblieb, um weitere Straftaten zu verhindern.\n\nIII.\n\n26 Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG, die Festsetzung des\nGegenstandswerts des Rechtsbeschwerdeverfahrens auf § 36 Abs. 2 und 3\nGNotKG.\n\nSchäfer Wimmer Berg\n\nRiBGH Dr. Kreicker befindet\nsich im Urlaub und ist deshalb\ngehindert zu unterschreiben.\n\nAnstötz Schäfer\n\nVorinstanzen:\nAG Darmstadt, Entscheidung vom 29.11.2020 - 501 XIV 443/20 L -\nLG Darmstadt, Entscheidung vom 02.02.2021 - 5 T 752/20 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-08-11/3-zb-2-21","cited_norms":[{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":4},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":3},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 417","ref_norm":"417","n":3},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":2},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 422","ref_norm":"422","n":2},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 420","ref_norm":"420","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 223","ref_norm":"223","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 165","ref_norm":"165","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 415","ref_norm":"415","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 418","ref_norm":"418","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 62","ref_norm":"62","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-08-11/3-zb-2-21","retrieved":"2026-10-24 07:54:47.566438+00:00"},"card":{"id":"bgh/2021-08-11/3-zb-2-21","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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