{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2021:110521B2STR457.20.0","court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2021-05-11","aktenzeichen":"2 StR 457/20","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\n2 StR 457/20\nvom\n11. Mai 2021\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen Sichverschaffens kinderpornographischer Schriften u.a.\n\nECLI:DE:BGH:2021:110521B2STR457.20.0\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 3. auf dessen Antrag – und des Beschwerdeführers am\n11. Mai 2021 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO beschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21. Juli 2020\n\na) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des\nSichverschaffens kinderpornographischer Schriften in 29 Fällen, davon in 26 Fällen in Tateinheit mit öffentlichem Zugänglichmachen kinderpornographischer Schriften schuldig ist,\n\nb) aufgehoben\n\naa) im gesamten Strafauspruch mit den zugehörigen Feststellungen,\n\nbb) im Ausspruch über die Einziehungsentscheidung; die\nEinziehung des USB-Stick Data Kingston und des PC\nMedion entfällt.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n3. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Sichverschaffens kinderpornographischer Schriften in 30 Fällen, davon in 27 Fällen tateinheitlich mit\nöffentlichem Zugänglichmachen von kinderpornographischen Schriften zu einer\nGesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt und im Einzelnen aufgeführte externe Festplatten, Speichermedien, Netbooks und einen\nPC eingezogen. Wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung hat es\nzudem sechs Monate der Gesamtfreiheitsstrafe für vollstreckt erklärt. Die auf\ndie Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision\ndes Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im\nÜbrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).\n\n2 1. Die Verfahrensrüge hat aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg.\n\n3 2. Die auf die Sachrüge erfolgte umfassende Überprüfung des angefochtenen Urteils führt zur Änderung des Schuldspruchs, zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs und zur Aufhebung der Einziehungsentscheidung.\n\n4 a) Die konkurrenzrechtliche Einordnung der Fälle II. 14 und II. 15 der Urteilsgründe als zwei tatmehrheitliche Fälle des Sichverschaffens kinderpornographischer Schriften, jeweils tateinheitlich mit öffentlichem Zugänglichmachen\nvon kinderpornographischen Schriften, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht\nstand.\n\n5 Nach den Feststellungen hat sich der Angeklagte im Fall II. 14 und im\nFall II. 15 der Urteilsgründe am 16. September 2013 um 20.06 Uhr jeweils eine\nBilddatei mit einem Mädchen unter 14 Jahren in unnatürlicher geschlechtsbetonter Körperhaltung über die Tauschbörse eMule verschafft. Wenn sich – was\n\nim Hinblick auf das genutzte Medium und den identischen Tatzeitpunkt naheliegt – der Angeklagte die beiden Bilddateien im Verlaufe einer Internetsitzung\nverschafft hätte, wäre sein gesamtes Tathandeln lediglich als eine Tat im\nRechtssinn zu bewerten (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2008 – 3 StR\n215/08, BGHR StGB § 184b Konkurrenzen 1 Rn. 3).\n\n6 Da weitere konkrete Feststellungen insoweit nicht zu erwarten sind, ändert der Senat den Schuldspruch in den Fällen II. 14 und II. 15 der Urteilsgründe unter Berücksichtigung der vom Landgericht zutreffend getroffenen rechtlichen Einordnung als (gleichartige) tateinheitliche Begehung ab. § 265 StPO\nsteht nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte\nverteidigen können.\n\n7 b) Die Schuldspruchänderung entzieht den für die Fälle II. 14 und II. 15\nder Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen (jeweils neun Monate Freiheitsstrafe) und der Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage.\n\n8 c) Der gesamte Strafausspruch hält auch im Übrigen rechtlicher Nachprüfung nicht stand.\n\n9 aa) Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der einschlägig vorbestrafte Angeklagte anlässlich der bei ihm vorgenommenen Wohnungsdurchsuchung gegenüber einem Polizeibeamten geäußert, „dass Kinder ein Recht\nauf Sex hätten und er sich weiterhin solche Dateien ansehen und verschaffen\nwerde“. Das nicht sachverständig beratene Landgericht hat im Rahmen der\nStrafzumessung zugunsten des einschlägig vorbestraften Angeklagten zwar\nangenommen, dass „dieser pädophil veranlagt ist und es ihm deshalb nicht\nmöglich ist, seine Sexualität zu leben“. Nicht erörtert hat es indes, ob die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten im Sinne der §§ 20, 21 StGB relevant beeinträchtigt gewesen ist.\n\n10 bb) Eine Devianz im Sexualverhalten in Form einer Pädophilie ist zwar\nnicht ohne weiteres mit einer schweren anderen seelischen Störung im Sinne\nder §§ 20, 21 StGB gleichzusetzen. Vielmehr kann auch nur eine gestörte sexuelle Entwicklung vorliegen, die als allgemeine Störung der Persönlichkeit, des\nSexualverhaltens oder der Anpassung nicht den Schweregrad einer anderen\nseelischen Störung im Sinne des § 20 StGB erreicht. Ob eine Persönlichkeitsstörung im sexuellen Bereich das Wesen des Täters so nachhaltig verändert\nhat, dass er zur Bekämpfung seiner Triebe nicht die erforderlichen Hemmungen\naufbringt, kann nur im Wege einer Gesamtbetrachtung der Persönlichkeit des\nTäters unter Einbeziehung seiner Entwicklung, seines Charakterbildes sowie\nder ihm zur Last gelegten Taten einschließlich der ihnen zugrundeliegenden\nMotive festgestellt werden (Senat, Beschluss vom 10. September 2013 – 2 StR\n321/13, juris Rn. 6 mwN; BGH, Beschluss vom 17. Februar 2004 – 4 StR\n574/03, NStZ-RR 2004, 201). An einer solchen Gesamtbetrachtung fehlt es\nhier.\n\n11 cc) Da eine vollständige Aufhebung der Schuldfähigkeit hier von vornherein ausscheidet, führt der aufgezeigte Rechtsfehler zur Aufhebung sämtlicher\n(weiterer) Einzelstrafen. Wegen des drohenden Widerrufs der Strafaussetzung\nzur Bewährung verweist der Senat auf sein Urteil vom 17. Februar 2021 – 2 StR\n294/20.\n\n12 d) Die Einziehungsentscheidung hat ebenfalls keinen Bestand.\n\n13 aa) Für die Einziehung eines USB-Sticks Data Kingston und eines PC\nMedion fehlt es jedenfalls an der Verfahrensvoraussetzung eines Eröffnungsbeschlusses auf Durchführung des selbstständigen Einziehungsverfahrens gemäß § 435 Abs. 3 Satz 1, § 203 StPO. Die auf § 74 Abs. 2, § 76a Abs. 1,\n§ 184b Abs. 6 StGB aF gestützte Einziehung bezieht sich ausdrücklich nicht auf\n\neinen der abgeurteilten Fälle. Zwar hat die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht einen Antrag gemäß § 435 Abs. 1 Satz 1 StPO\ngestellt, wobei der Senat offenlassen kann, ob dieser den Anforderungen des\n§ 435 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 200 StPO (noch) gerecht wird; es fehlt jedoch gemäß § 435 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 203 StPO an einer Entscheidung über die\nEröffnung des selbständigen Einziehungsverfahrens. Fehlt es an einem solchen\ngerichtlichen Beschluss, steht einer dennoch ausgesprochenen Einziehung ein\nunbehebbares Verfahrenshindernis entgegen (vgl. auch Meyer-Goßner/Köhler,\nStPO, 64. Aufl., § 435 Rn. 16 mwN). Die vom Landgericht gleichwohl angeordnete Einziehung des USB-Sticks Data Kingston und des PC Medion hat daher\nzu entfallen.\n\n14 bb) Die weiteren Einziehungsentscheidungen begegnen auch im Übrigen\ndurchgreifenden rechtlichen Bedenken.\n\n15 Zwar ist bei einer Verurteilung gemäß § 184b Abs. 4 StGB aF wegen\nSichverschaffens kinderpornographischer Schriften eine Einziehung des für den\nSpeichervorgang verwendeten Computers nebst Zubehör nach § 74 Abs. 1\nStGB als Tatmittel möglich, während nach § 184b Abs. 6 Satz 1 StGB nur die\nBeziehungsgegenstände der Tat – hier also die Festplatten der zur Bildspeicherung genutzten Geräte – zwingend einzuziehen sind (BGH, Beschlüsse vom\n8. Mai 2018 – 5 StR 65/18, juris Rn. 9, und vom 8. Februar 2012 – 4 StR\n657/11, NStZ 2012, 319 mwN). Das Landgericht hat indes nicht erkennbar beachtet, dass die Entscheidung nach § 74 Abs. 1 StGB im pflichtgemäßen Ermessen des Tatgerichts steht.\n\n16 Außerdem fehlen Feststellungen dazu, ob es technisch möglich ist, die\nDateien in einer Weise von der Festplatte zu löschen, dass sie nicht mehr wiederhergestellt werden können. Diese wären aber zu treffen gewesen, weil für\n\nAnordnungen gemäß § 74 Abs. 1 und § 184b Abs. 6 StGB der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gilt (§ 74f StGB) und gegebenenfalls von den Möglichkeiten\ndes § 74f Abs. 2 StGB Gebrauch gemacht werden muss. Danach können Einziehungen zunächst vorbehalten bleiben und weniger einschneidende\nMaßnahmen anzuordnen sein, wenn auch auf diese Weise\nder Einziehungszweck erreicht werden kann. Dies kann bei einer Speicherung\nvon Bilddateien durch deren endgültige Löschung geschehen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Mai 2018 – 5 StR 65/18, juris Rn. 10 mwN).\n\n17 3. Die Entscheidung über die Kompensation für die festgestellte rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bleibt von der Aufhebung des Strafausspruchs unberührt (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Februar 2018 – 2 StR\n366/17, juris Rn. 7).\n\nFranke Krehl Eschelbach\n\nZeng Meyberg\n\nVorinstanz:\nFrankfurt (Main), LG, 21.07.2020 - 14843 Js 244601/13 5/31 KLs 10/16","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-05-11/2-str-457-20","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 184b","ref_norm":"184b","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74f","ref_norm":"74f","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 203","ref_norm":"203","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 200","ref_norm":"200","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 435","ref_norm":"435","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-05-11/2-str-457-20","retrieved":"2026-10-24 07:53:38.456894+00:00"},"card":{"id":"bgh/2021-05-11/2-str-457-20","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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