{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2021:051021UXZR78.19.0","court":"BGH","senate":"10. Zivilsenat","decided":"2021-10-05","aktenzeichen":"X ZR 78/19","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\nURTEIL\nX ZR 78/19 Verkündet am:\n5. Oktober 2021\nSchönthal\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin der Patentnichtigkeitssache\n\nECLI:DE:BGH:2021:051021UXZR78.19.0\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 5. Oktober 2021 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bacher, die Richter\nHoffmann und Dr. Deichfuß, die Richterin Dr. Kober-Dehm und den Richter\nDr. Crummenerl\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des 4. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts vom 18. Juli 2019 abgeändert.\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerinnen je zur Hälfte.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Der Beklagte ist Inhaber des mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 2 046 235 (Streitpatents), das am 27. Juni\n2007 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 25. Juli 2006 angemeldet worden ist und ein keramisches Dentalimplantat betrifft. Der einzige\nPatentanspruch lautet in der Verfahrenssprache:\n\nDentalimplantat mit einem in einen Kieferknochen einbringbaren Pfostenteil und\nmit einem diesem zugeordneten Aufbauteil, an das ein Zahnersatzstück anbringbar ist, wobei das Pfostenteil als Keramikkörper auf Basis von Yttrium- und/oder\nAluminiumoxid-stabilisiertem Zirkonoxid ausgeführt ist, dadurch gekennzeichnet,\ndass die Oberfläche des Keramikkörpers zumindest in einem Teilbereich mit\neiner nanoskopische Poren aufweisenden oder anderweitig nanoskopisch ausgeführten Struktur versehen ist, und die eine Verarmungszone auf Basis von\nYttrium- und/oder Aluminiumoxid-stabilisiertem Zirkonoxid mit im Vergleich zum\nInnenvolumen reduziertem Yttrium- bzw. Aluminiumoxid-Anteil aufweist, wobei\ndie Verarmungszone in einem in einen Kieferknochen einbringbaren Teil des\nPfostenteils angeordnet ist.\n\n2 Die Klägerinnen haben geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei nicht patentfähig und gehe über den Inhalt der ursprünglichen Anmeldung hinaus. Zudem sei die Erfindung nicht so offenbart, dass der Fachmann sie\nausführen könne. Der Beklagte hat das Streitpatent in der erteilten Fassung sowie hilfsweise in neun geänderten Fassungen verteidigt.\n\n3 Das Patentgericht hat das Streitpatent für nichtig erklärt. Dagegen wendet\nsich der Beklagte mit seinen erstinstanzlichen Anträgen. Die Klägerinnen treten\ndem Rechtsmittel entgegen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n4 Die zulässige Berufung ist begründet und führt zur Abweisung der Klage.\n\n5 I. Das Streitpatent betrifft ein Dentalimplantat mit einem in einen\nKieferknochen einbringbaren Pfostenteil, das als Keramikkörper auf der Basis\nvon Yttrium- oder Aluminiumoxid-stabilisiertem Zirkonoxid ausgeführt ist.\n\n6 1. Die Beschreibung führt aus, das Ziel bei solchen Implantaten sei,\ndass die Knochensubstanz sich rasch und dauerhaft mit der Oberfläche des\nImplantats verbinde, was als Osseointegration bezeichnet werde. Es sei bekannt,\ndass hierfür der mikroskopischen Struktur der Oberfläche des Implantats Bedeutung zukomme. So hätten sich poröse Oberflächen mit einer Porengröße im\nMikrometerbereich als vorteilhaft erwiesen. Die vergrößerte Kontaktfläche zwischen Implantat und Knochen fördere das Knochenwachstum (Abs. 4).\n\n7 Aus der deutschen Gebrauchsmusterschrift 20 2005 002 450 seien metallische Dentalimplantate mit einer homogenen nanostrukturierten Oberfläche bekannt, die die Osseointegration zu fördern scheine (Abs. 6).\n\n8 Aus dem europäischen Patent 1 450 772 (IB14a) sei es bekannt, ein\nDentalimplantat aus Keramik im Pfostenteil aufzurauen, wobei die Rautiefe 4 bis\n20 µm betrage. Bei den am Markt erhältlichen keramischen Dentalimplantaten\nwerde die Oberfläche lediglich durch Sandstrahlen aufgeraut. Sie wiesen meist\neine Rautiefe von 0,5 bis ca. 4 µm auf (Abs. 5 und 8).\n\n9 2. Vor diesem Hintergrund besteht das technische Problem darin, ein\nkeramisches Dentalimplantat mit weiter verbessertem Osseointegrationsverhalten bereitzustellen.\n\n10 3. Diese Aufgabe wird gelöst durch ein Dentalimplantat mit folgenden\nMerkmalen:\n\n1. Dentalimplantat\n\n2. mit einem in einen Kieferknochen einbringbaren Pfostenteil\nund\n\n3. einem dem Pfostenteil zugeordneten Aufbauteil, an das ein\nZahnersatzstück anbringbar ist.\n\n4. Das Pfostenteil ist als Keramikkörper auf Basis von Yttriumund/oder Aluminium-stabilisiertem Zirkonoxid ausgeführt.\n\n5. Die Oberfläche des Keramikkörpers\nist zumindest in einem Teilbereich mit einer nanoskopische Poren aufweisenden oder anderweitig nanoskopisch ausgeführten Struktur versehen und\n6. weist eine Verarmungszone auf Basis von Yttriumund/oder Aluminiumoxid-stabilisiertem Zirkonoxid mit\nim Vergleich zum Innenvolumen reduziertem Yttriumbzw. Aluminiumoxid-Anteil auf,\n7. die in einem in einen Kieferknochen einbringbaren\nTeil des Pfostenteils angeordnet ist.\n\n11 4. Einige Merkmale bedürfen näherer Erläuterung.\n\n12 a) Die in Merkmal 4 vorgesehene Ausführung als Keramikkörper auf\nBasis von Yttrium- oder Aluminium-stabilisiertem Zirkonoxid wird in der Beschreibung als für Dentalimplantate gebräuchlich bezeichnet. Bei solchen Materialien\nsei die tetragonale Phase durch Beimischung von Yttriumoxid oder Aluminiumoxid stabilisiert (Abs. 3).\n\n13 aa) Die Kristallstruktur von Zirkonoxid kann monoklin, tetragonal oder\nkubisch sein. Nichtdotiertes Zirkonoxid liegt bei Raumtemperatur in der monoklinen Phase vor und geht bei starker Erhitzung in die tetragonale Phase über.\nDabei nimmt das Volumen um etwa fünf Prozent ab.\n\n14 Durch Dotierung mit Yttriumoxid, d.h. den Einbau von Y3+-Ionen anstelle\nvon Zr4+-Ionen in das Kristallgitter, kann erreicht werden, dass Zirkonoxid auch\nbei Raumtemperatur in tetragonaler Phase vorliegt. Ein solches Oxid wird als\nYttriumoxid-stabilisiertes tetragonales polykristallines Zirkonoxid (yttria stabilized\ntetragonal zirconia polycrystals, Y-TZP, TZP) bezeichnet. Die auf diese Art erreichte Stabilisierungswirkung kann durch eine Dotierung mit Aluminium verstärkt\nwerden (yttria-stabilized tetragonal zirconia polycrystals with Al2O3, Y-TZP-A,\nTZP-A) (Abs. 3).\n\n15 bb) Zusätzlich oder alternativ zu einer solchen Stabilisierung kann Zirkonoxid durch Beimischung von Aluminiumoxid verstärkt werden (alumina toughened zirconia, ATZ) (Abs. 3). Dabei handelt es sich um ein Kompositmaterial,\ndas heißt das Aluminiumoxid wird nicht in die Kristallstruktur des Zirkoniums eingebaut.\n\n16 Solche Materialien verwirklichen das Merkmal 4 nicht, wenn sie den hauptsächlichen Bestandteil des Keramikkörpers bilden und dieser keinen oder nur\neinen geringen Anteil an stabilisiertem Zirkonoxid (Y-TZP, TZP, Y-TZP-A, TZP-A)\nenthält.\n\n17 Die Beschreibung des Streitpatents führt verstärktes und stabilisiertes Zirkonoxid zwar an zwei Stellen nebeneinander an (Abs. 3, Abs. 39). Merkmal 4\nsieht aber zwingend vor, dass der Keramikkörper auf Basis von stabilisiertem\nZirkonoxid ausgeführt ist. Dies schließt nicht aus, dass daneben noch weitere\nStoffe vorhanden sind. Erforderlich ist aber stets, dass ein stabilisiertes Zirkonoxid im oben dargelegten Sinne die Basis des Keramikkörpers bildet, also den\nüberwiegenden Anteil ausmacht.\n\n18 cc) An einzelnen Stellen der Beschreibung ist Hafniumoxid als weiterer\nStabilisator genannt (Abs. 13, Abs. 40). Anders als Yttrium- und Aluminiumoxid\nist dieser Stoff im Patentanspruch nicht vorgesehen. Merkmal 4 schließt aber\nnicht aus, dass er neben Yttrium- oder Aluminiumoxid als zusätzliche Komponente vorhanden ist.\n\n19 b) Nanoskopische Poren oder Strukturen im Sinne von Merkmal 5\nmüssen, wie das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat, Abmessungen von weniger als einem Mikrometer aufweisen.\n\n20 Dies ergibt sich aus der Gegenüberstellung von mikrostrukturierten und\nnanoskopisch strukturierten Oberflächen in der Beschreibung.\n\n21 Dort wird ausgeführt, die bislang bekannten keramischen Dentalimplantate wiesen nach einer entsprechenden Behandlung, insbesondere Sandstrahlen, Aufrauhungen mit einer Rautiefe zwischen 0,5 µm und 60 µm auf (Abs. 5,\nAbs. 8, Abs. 31). Eine solche Struktur bezeichnet die Beschreibung als Mikrostruktur (Abs. 3 f.).\n\n22 Als nanoskopisch werden in der Beschreibung demgegenüber Poren oder\nVertiefungen mit einer mittleren Ausdehnung im Sub-Mikrometerbereich, vorzugsweise kleiner als 500 nm und insbesondere kleiner als 250 nm bezeichnet\n(Abs. 14). Eine solche nanoskopische Struktur überlagere vorzugsweise eine\nMikrostruktur der Oberfläche (Abs. 31 f., Abs. 40 unter 3 und 4).\n\n23 Diese Ausführungen enthalten zwar eine gewisse Unschärfe, weil der Bereich zwischen 0,5 und 1 µm sowohl bei den mikroskopischen als auch den nanoskopischen Strukturen angeführt wird. Aus dem Zusammenhang ergibt sich\naber, dass es insoweit auf die umgebende Struktur ankommt. Poren oder sonstige Strukturen, die als Substrukturen innerhalb von Strukturen mit einer Abmessung von mehr als einem Mikrometer angeordnet sind, gehören danach auch\ndann zum nanoskopischen Bereich, wenn sie Abmessungen im Bereich zwischen 0,5 µm und 1 µm aufweisen.\n\n24 c) Der Teilbereich, in dem eine nanoskopische Struktur nach Merkmal 5 zumindest vorhanden ist, muss in dem Bereich des Pfostenteils liegen, der\nin den Kieferknochen eingebracht werden kann.\n\n25 Dies ergibt sich schon aus dem Umstand, dass Merkmal 5 eine nähere\nFestlegung für den Keramikkörper enthält und damit auf Merkmal 4 Bezug nimmt,\nwonach der Pfostenteil als Keramikkörper ausgebildet ist. Der Pfostenteil ist in\nMerkmal 2 als derjenige Teil definiert, der in den Kieferknochen einbringbar ist.\n\n26 Dieses Verständnis steht zudem in Einklang mit der in der Beschreibung\nangeführten Funktion der nanoskopischen Struktur, nämlich einer Förderung der\nOsseointegration.\n\n27 d) Die in den Merkmalen 6 und 7 vorgesehene Verarmungszone mit\nim Vergleich zum Innenvolumen reduziertem Anteil an Yttrium- bzw. Aluminiumoxid bewirkt nach der Beschreibung, dass die Kristallstruktur in diesem Bereich von der tetragonalen in die monokline Phase übergeht (Abs. 12).\n\n28 Nähere Vorgaben zu Ort und Umfang dieses Bereichs enthält der Anspruch nicht. Insbesondere ist nicht festgelegt, bis in welche Tiefe hinein sich die\nVerarmungszone von der Oberfläche ausgehend erstrecken muss. Damit ist\ngrundsätzlich ausreichend, wenn die Tiefe der Zone den Abmessungen der nanoskopischen Strukturen entspricht.\n\n29 Nach der Beschreibung muss der Anteil der genannten Komponenten in\nder Verarmungszone um mindestens fünf Prozent, vorzugsweise um einen deutlich höheren Betrag reduziert sein (Abs. 40). Diese Grenzwerte haben im Patentanspruch keinen Niederschlag gefunden. Aus der Gegenüberstellung zwischen Verarmungszone und Innenvolumen ergibt sich jedoch, dass die Reduzierung ein Ausmaß aufweisen muss, das eine deutliche Unterscheidung der beiden\nBereiche ermöglicht.\n\n30 e) Wie das Patentgericht zutreffend angenommen hat, legt der Anspruch nicht fest, auf welche Weise die nanoskopische Struktur hergestellt wird.\n\n31 In der Beschreibung werden zwar Verfahren geschildert, mit denen eine\nsolche Struktur erzielt werden kann. Diese Herstellungsweise hat im Anspruch\naber keinen Niederschlag gefunden.\n\n32 f) Der Schilderung geeigneter Herstellungsverfahren in der Beschreibung kann auch nicht entnommen werden, dass es zur Verwirklichung der Merkmale 5 bis 7 genügt, wenn ein Dentalimplantat mit den Merkmalen 1 bis 4 einem\nsolchen Verfahren unterzogen wird.\n\n33 Der Patentanspruch gibt in den Merkmalen 5 und 6 räumlich-körperliche\nEigenschaften vor, die das Implantat aufweisen muss. Die Verwirklichung dieser\nAnforderungen kann nicht durch die Anwendung eines bestimmten Verfahrens\nersetzt werden. Ein Herstellungsverfahren ist vielmehr nur dann als geeignet\nanzusehen, wenn es zur Ausbildung der vorgegebenen räumlich-körperlichen\nEigenschaften führt.\n\n34 g) Vor diesem Hintergrund können die Merkmale 5 und 6 auch nicht\nals synonym angesehen werden.\n\n35 aa) Nach der Beschreibung des Streitpatents führen die dort geschilderten Herstellungsverfahren zwar zur Ausbildung beider Merkmale. Die Herstellung in einem bestimmten Verfahren ist aus den oben dargelegten Gründen zur\nVerwirklichung dieser Merkmale aber weder erforderlich noch hinreichend. Dementsprechend kann aus dem Umstand, dass ein Implantat eines der beiden Merkmale aufweist, nicht die zwingende Schlussfolgerung gezogen werden, dass\nauch das andere verwirklicht ist.\n\n36 bb) Die Ausführungen in der Beschreibung, wonach die gewünschte\nStruktur durch die Herstellung der Verarmungszone erreicht wird (Abs. 13), führen insoweit nicht zu einer abweichenden Beurteilung.\n\n37 Diesen Ausführungen mag zu entnehmen sein, dass die Verwirklichung\nvon Merkmal 6 typischerweise zur Verwirklichung von Merkmal 5 führt. Schon\n\ndiese Schlussfolgerung ist allerdings nicht zwingend, weil Merkmal 6 keinen Mindestwert für die Reduzierung des Anteils an Yttrium- bzw. Aluminiumoxid vorgibt\nund nicht ohne weiteres angenommen werden kann, dass jede Verringerung zur\nAusbildung von nanoskopischen Strukturen im Sinne von Merkmal 5 führt.\n\n38 Darüber hinaus ergibt sich aus den genannten Ausführungen jedenfalls\nnicht die Schlussfolgerung, dass das Vorhandensein von Poren im Sinne von\nMerkmal 5 zwingend auf das Vorhandensein einer Verarmungszone im Sinne\nvon Merkmal 6 hindeutet. Vielmehr ist nicht auszuschließen, dass solche Poren\nauch durch andere Ursachen entstehen können.\n\n39 II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie\nfolgt begründet:\n\n40 Die Erfindung sei in der Streitpatentschrift so offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Mit der Angabe entsprechender Parameter für das\nÄtzen der Oberfläche in Absatz 41 der Beschreibung sei dem Fachmann zumindest ein praktisch gangbarer Weg aufgezeigt, die beanspruchte Lehre auszuführen.\n\n41 Ob der Gegenstand des Patentanspruchs über den Inhalt der ursprünglichen Anmeldeunterlagen hinausgehe, könne offenbleiben, weil er jedenfalls nicht\nauf erfinderischer Tätigkeit beruhe. Das in der internationalen Patentanmeldung\n03/045268 (IB14) beschriebene Dentalimplantat weise die Merkmale 1 bis 4 auf.\nDie Entgegenhaltung sei zwar nicht neuheitsschädlich, weil die Klägerinnen nicht\nden Nachweis erbracht hätten, dass die dort angegebene Vorgehensweise zu\neinem Implantat mit den Merkmalen 5 und 6 führe. Der Fachmann, ein Team aus\neinem Zahnmediziner oder Biomedizintechniker mit Hochschulabschluss mit\nErfahrungsschwerpunkt auf dem Gebiet der dentalen Implantologie und einem\nDiplom-Chemiker, der über eine mehrjährige Berufserfahrung auf dem Gebiet der\ndentalen Materialien verfüge, stoße im Bemühen um eine weitere Verbesserung\nder Keramikoberfläche jedoch auf die europäische Patentanmeldung 1 491 160\n(IB15). Auch dort gehe es um die Aufrauhung einer Keramikoberfläche mittels\n\nÄtzverfahren. IB15 erwähne auch Yttrium-stabilisiertes Zirkonoxid, zudem lägen\ndie Parameter des Ätzverfahrens in dem im Streitpatent als bevorzugt genannten\nBereich. Daher habe es nahegelegen, das in IB15 beschriebene Ätzverfahren auf\nKeramik aus Yttrium-stabilisiertem Zirkonoxid anzuwenden. Ein solches Vorgehen führe wie in IB15 beschrieben zu nanoskopischen Strukturen und nach der\nLogik des Streitpatents auch zu einer Verarmungszone gemäß Merkmal 6.\n\n42 Der Gegenstand des Patentanspruchs in der Fassung der Hilfsanträge sei\nebenfalls nicht patentfähig.\n\n43 III. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren in\neinem entscheidenden Punkt nicht stand.\n\n44 1. Der Gegenstand des Streitpatents ist neu.\n\n45 a) Die Veröffentlichung der internationalen Patentanmeldung\n03/045268 (IB14) nimmt den Gegenstand des Streitpatents nicht vorweg.\n\n46 aa) Nach der Beschreibung der IB14 waren im Stand der Technik Implantate aus Titan geläufig, bei denen die Oberfläche, etwa durch Sandstrahlen,\naufgeraut oder beschichtet werde, um eine gute Verknöcherung zu gewährleisten.\n\n47 Beide Oberflächen gewährleisteten eine gute Verknöcherung des Implantats. Aus ästhetischen Gründen sei es gewünscht, Implantate zur Verfügung zu\nstellen, die insgesamt aus Keramik bestünden. Dafür stünden Implantate aus Zirkonoxidkeramik mit geringen Anteilen an Yttrium und Hafnium bereit, die eine\näußerst hohe Festigkeit aufwiesen. Bislang habe man jedoch den Einsatz solcher\nKeramik für den Verankerungsteil als nicht möglich angesehen, weil ein Implantat\naus Keramik, das die dafür erforderliche hohe Festigkeit aufweise, eine glatte,\näußerst harte Oberfläche aufweise, bei dem keine Verbundosteogenese zu erwarten sei (S. 4).\n\n48 Zur Lösung dieses Problems schlägt IB14 vor, die Oberfläche des Verankerungsteils des Implantats zumindest teilweise durch ein subtraktives Verfahren\nzu behandeln, um die Oberfläche aufzurauen, oder sie mit einer Beschichtung zu\nversehen, die eine Verknöcherung unterstütze. Es habe sich gezeigt, dass ein\nsolchermaßen behandeltes Implantat gut verknöchere (S. 5 f.).\n\n49 Zur Aufrauhung der Oberfläche kämen Sandstrahlen oder Hochdruck-Wasserstrahlen in Betracht, ferner chemische Verfahren, insbesondere Ätzverfahren. Bevorzugt sei, das Implantat zunächst etwa mit Aluminiumoxid (Al2O3) zu\nstrahlen und anschließend mit Phosphorsäure, Schwefelsäure, Salzsäure oder\nMischungen hiervon zu ätzen. Auf diese Weise würden maximale Rautiefen von\n1 bis 20 µm, vorzugsweise 2 bis 15 µm und besonders bevorzugt zwischen 6 und\n12 µm erzielt (S. 9 f.).\n\n50 bb) Damit ist ein Dentalimplantat offenbart, das die Merkmale 1 bis 4\ndes Streitpatents aufweist.\n\n51 cc) Dagegen ist Merkmal 5 nicht offenbart.\n\n52 Nach IB14 werden durch die dort beschriebene Behandlung der Keramikoberfläche lediglich Aufrauhungen im Mikrometerbereich bewirkt. Über Strukturen im Nanometerbereich ist nichts gesagt.\n\n53 dd) Ferner fehlt es an einer Offenbarung der Merkmale 6 und 7.\n\n54 Zu den Folgen, die die Ätzbehandlung für die Zusammensetzung des Kristallgitters hat, enthält IB14 keine Aussagen.\n\n55 ee) Die Klägerinnen haben nicht den Nachweis geführt, dass eine\nNacharbeitung der in IB14 offenbarten Vorgehensweise zwangsläufig zu einem\nDentalimplantat führt, das sämtliche Merkmale des Streitpatents aufweist.\n\n56 (1) Der von den Klägerinnen vorgelegte Testreport (IB19) und ihr Vorbringen hierzu sind nicht als verspätet zurückzuweisen.\n\n57 Das Patentgericht hat in seinem qualifizierten Hinweis die Ansicht vertreten, der Gegenstand des Streitpatents sei durch IB14 vollständig vorweggenommen. Daher hatten die Klägerinnen keinen Anlass, zur Neuheitsschädlichkeit dieser Entgegenhaltung bereits in erster Instanz weiter vorzutragen.\n\n58 (2) Auch IB19 belegt jedoch nicht, dass eine Nacharbeitung des in IB14\noffenbarten Verfahrens zu einem Dentalimplantat mit den Merkmalen des Streitpatents führt. Es sind keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass\nein Fachmann, der eine Nacharbeitung der IB14 unternommen hätte, die Parameter gewählt hätte, die bei den in IB19 protokollierten Versuchen zugrunde gelegt wurden.\n\n59 In der Beschreibung der IB14 und in den dort formulierten Ansprüchen\n9 bis 11 ist für die Ätzbehandlung mit Phosphorsäure angegeben, das Implantat\nkönne für 10 Sekunden bis 10 Minuten mit 10 bis 90-prozentiger Phosphorsäure\ngeätzt werden. Als bevorzugte Dauer für die Ätzbehandlung ist eine Zeit von\n15 bis 60 Sekunden angegeben. In dem einzigen Ausführungsbeispiel der IB14\nwird die zuvor mit Aluminiumoxid gestrahlte Oberfläche des Keramikimplantats\nmit 30-prozentiger Phosphorsäure über eine Dauer von 30 Sekunden geätzt.\nÜber die Temperatur, bei der dieser Vorgang stattfindet, finden sich in IB14 keine\nAngaben.\n\n60 Vor diesem Hintergrund bedürfte es konkreter Anhaltspunkte für die Annahme, dass es beim Nacharbeiten von IB14 aus fachlicher Sicht nahelag, sowohl die Konzentration der Phosphorsäure als auch die Dauer der Ätzbehandlung am oberen Rand der in IB14 genannten Bereiche anzusiedeln, wie dies in\nIB19 mit einer Konzentration von 85 Prozent und einer Behandlungsdauer von\n10 Minuten geschehen ist, und diese hohen Werte mit einer ebenfalls hohen\nTemperatur von 250°C zu kombinieren.\n\n61 Der von den Klägerinnen vorgelegte Auszug aus dem Werk von Petzow\n(Metallographisches, keramographisches und plastographisches Ätzen, IB21)\n\nliefert keine solche Anhaltspunkte. Dort sind für die Ätzbehandlung von stabilisierter Zirkonoxidkeramik zwar 85-prozentige Phosphorsäure und eine Temperatur von 250°C angegeben (S. 208 oben). Diese hohen Werte werden aber kombiniert mit einer relativ kurzen Behandlungsdauer von drei Sekunden bis zwei\nMinuten. Bei dieser Ausgangslage ergibt sich aus dem in IB21 enthaltenen Hinweis, die angegebenen Werte könnten materialspezifisch bezüglich Druck und\nZeit variiert werden (S. 202), keine Anregung, die Behandlungsdauer unter Beibehaltung der übrigen Parameter auf das Fünffache zu verlängern.\n\n62 Ob sich bei den in IB19 beschriebenen Versuchen die von den Klägerinnen postulierte Oberflächenstruktur ergibt oder ob sich ein Überzug aus Phosphor bildet, wie dies der Beklagte geltend macht, kann angesichts dessen dahingestellt bleiben.\n\n63 b) Die Folien des Vortrags von Bakalinis u.a. (Verhalten osteoblastärer CAL-72 Zellen auf unterschiedlichen ZrO2-Oberflächen (ATZ), IB3) nehmen\nden Gegenstand des Streitpatents ebenfalls nicht vollständig vorweg. Für die als\nAnlagen IB6 und IB11 vorgelegten Folien, die inhaltlich mit IB3 weitgehend übereinstimmen, gilt nichts anderes.\n\n64 aa) Der Vortrag befasst sich mit dem Verhalten osteoblastärer\n(knochenaufbauender) Zellen auf Yttrium-stabilisiertem und durch Zugabe von\n20 % Aluminiumoxid verstärktem tetragonalen Zirkonoxid (ATZ, siehe Folie 5) in\nAbhängigkeit von der Oberflächenbeschaffenheit. Dieses Material werde u.a. für\nStifte verwendet (Folie 2).\n\n65 Für die Untersuchung wurde die Oberfläche der Keramikkörper auf drei\nunterschiedliche Arten behandelt: Im ersten Verfahren wurde sie maschiniert (geglättet), im zweiten für kurze Zeit sandgestrahlt, im dritten für kurze Zeit sandgestrahlt und zusätzlich für fünf Minuten mit Flusssäure geätzt. Als Vergleichsobjekte wurden Teile aus Titan und aus Plastik verwendet (Folie 5).\n\n66 Als Ergebnis wird unter anderem dargestellt, dass die Rauigkeitswerte von\nmaschiniertem ATZ und Plastik signifikant geringer waren als bei den anderen\nProben, während zwischen den sandgestrahlten und den zusätzlich geätzten\nProben kein statistisch signifikanter Unterschied aufgetreten ist (Folie 7 und Folie 11). Als Schlussfolgerung wird unter anderem die Hypothese aufgestellt, ATZ\nscheine unabhängig von der Oberflächenbehandlung ein geeignetes Substrat für\ndas Wachstum, die Proliferation und das Attachment von osteoblastären Zellen\nzu sein (Folie 13).\n\n67 bb) Damit sind die Merkmale 1 bis 4 vorweggenommen.\n\n68 Entgegen der Auffassung des Beklagten besteht kein Zweifel daran, dass\nder Vortrag ein Dentalimplantat betrifft. Dies ergibt sich daraus, dass er sich mit\ndem Verhalten osteoblastärer Zellen auf der Keramikoberfläche befasst.\n\n69 cc) Auch Merkmal 5 ist unmittelbar und eindeutig offenbart.\n\n70 Wie sich aus den auf Folie 7 wiedergegebenen Ergebnissen der Messung\nder Rautiefe ergibt, weist die Keramikoberfläche nach Sandstrahlen und Ätzen\neine Rautiefe zwischen 0,55 und 0,66 µm bei einem Mittelwert von 0,59 µm auf.\n\n71 dd) Dagegen nimmt IB3 das Merkmal 6 nicht vorweg.\n\n72 Aus den Folien ergibt sich kein Hinweis darauf, dass die dort beschriebene\nBehandlung der Oberfläche Einfluss auf den Anteil von Yttrium- oder Aluminiumatomen im Kristallgitter des dotierten Zirkonoxids hat und damit zur Ausbildung\neiner Verarmungszone im Sinne von Merkmal 6 führt.\n\n73 ee) Die Behauptung der Klägerinnen, die in IB3 offenbarte Behandlung\ndurch Sandstrahlen und Ätzen mit Flusssäure führe notwendigerweise zur Verwirklichung der Merkmale 5 und 6, wird durch die angeführten Indizien nicht gestützt. Dies gilt auch dann, wenn die Behandlung einer Keramik nach Merkmal 4\n\nunter Einhaltung der in Absatz 41 der Beschreibung des Streitpatents als bevorzugt genannten Parameter zwangsläufig zu einer Oberfläche führt, die die Merkmale 5 und 6 verwirklicht.\n\n74 (1) Aus dem Vorbringen der Klägerinnen zu den als Anlage IB18 vorgelegten Versuchsberichten ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte\ndafür, dass die in den Berichten dokumentierte Vorgehensweise der in IB3 offenbarten entspricht.\n\n75 Zwar liegt die Dauer des Ätzvorgangs (fünf Minuten) in dem in Absatz 41\ndes Streitpatents als bevorzugt benannten Bereich von mehr als drei Minuten. In\nIB3 sind jedoch weder die Konzentration der Flusssäure noch die Temperatur\nangegeben, bei der der Ätzvorgang erfolgt. Anhaltspunkte dafür, dass es am Prioritätstag nahegelegen haben könnte, die in IB18 dokumentierte Konzentration\nvon 40 bis 42 % bei Temperaturen zwischen 25 und 26°C zu wählen, sind weder\nvorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere die Auswahl der Konzentration\nkann schon deshalb nicht als selbstverständlich angesehen werden, weil sich der\nin IB3 dokumentierte Vortrag vorwiegend an Zahnärzte richtete und diese nach\ndem nicht bestrittenen Vorbringen des Beklagten üblicherweise gepufferte Flusssäure-Gele einsetzen, die gezielt abgeschwächt worden sind, etwa das in einem\nProduktblatt (B3) beschriebene Produkt U. .\n\n76 Die Klägerinnen haben ferner nicht dargelegt, aus welchen Umständen\nsich ergeben soll, dass die in den Versuchsberichten jeweils in Abbildung 3 wiedergegeben Oberflächen nanoskopische Strukturen im Sinne von Merkmal 5 aufweisen. Mangels näherer Erkenntnisse darüber kann auch nicht beurteilt werden,\nob die in der jeweiligen Anlage 2 zu den Versuchsberichten dokumentierte Verarmungszone, die nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien nur für\neinen 20 nm tiefen Bereich dokumentiert ist, ausreichend groß ist.\n\n77 (2) Zweifel daran, dass die in IB18 gewählten Verfahrensparameter\ndem entsprechen, was am Prioritätstag ausgehend von IB3 nahelag, bestehen\nvor diesem Hintergrund insbesondere auch deshalb, weil IB18 belegen soll, dass\n\nder Ätzvorgang zu einer signifikanten Änderung der Rauigkeit führt, während in\nIB3 solche Unterschiede gerade nicht festgestellt werden konnten. Dieser Umstand schließt zwar nicht zwingend aus, dass eine naheliegende Abwandlung der\nin IB3 offenbarten Versuche andere Ergebnisse zeitigt. Er begründet aber besonders hohe Anforderungen an die Darlegung, welche Abwandlungen vorgenommen worden sind und weshalb diese am Prioritätstag aus fachlicher Sicht sowohl\neinzeln als auch in ihrer Kombination nahegelegen haben. Diesen Anforderungen\nwird das Vorbringen der Klägerinnen nicht gerecht.\n\n78 c) Schließlich ist der Gegenstand des Streitpatents auch durch das\neuropäische Patent 1 491 160 (IB15a) nicht vollständig vorweggenommen.\n\n79 aa) IB15a befasst sich mit einem medizinischen Implantat aus Keramik.\n\n80 Nach der Beschreibung waren im Stand der Technik Implantate aus Zirkonium, Aluminium oder einem Komposit dieser Materialien bekannt. Diese seien\nungiftig, korrosionsbeständig und wiesen gute mechanische Eigenschaften auf,\ndoch sei ihre Fähigkeit zur Verbindung mit dem Knochen gering. Daher seien sie\nbislang mit Knochenzement eingesetzt worden, was aber bestimmte Nachteile\nmit sich bringe (Abs. 2 f.). Es sei vorgeschlagen worden, die Verbindung zwischen Implantat und Knochen durch eine Apatitschicht, vorzugsweise Hydroxylapatit herzustellen. Eine solche Beschichtung sei jedoch schwierig und berge die\nGefahr, dass sich die Apatitschicht vom Implantat löse (Abs. 4 f.).\n\n81 Es habe sich herausgestellt, dass eine Ablösung der Apatitschicht vermieden und die Verbindung zwischen Keramikoberfläche und Knochen verbessert\nwerden könne, wenn man die Oberfläche des Implantats sehr fein aufraue. Dies\nkönne etwa geschehen, indem man diese Oberfläche mit Aluminiumoxid\nschlämme und in eine Flusssäurelösung eintauche. Die dadurch entstehenden\nMikrostrukturen der Oberfläche könnten als Verankerung dienen und für eine\nfeste Verbindung zwischen Keramikoberfläche und Apatitbeschichtung sorgen.\nEs habe sich jedoch gezeigt, dass dieses Vorgehen zu unerwünschten Beeinträchtigungen der mechanischen Eigenschaften der Keramik führe (Abs. 6 f.).\nDies beruhe auf einer Änderung der Phase der keramischen Oberfläche beim\nSchlämmen mit Aluminium (Abs. 11). Ein Übergang von der tetragonalen zur monoklinen Phase, der etwa durch Zufuhr von Energie bewirkt werde, führe zu einer\nVolumenänderung von vier bis sechs Prozent. Sie gehe einher mit winzigen lokalen Bruchstellen (local minute breakage), die die mechanische Stärke verringerten (Abs. 12).\n\n82 IB15a strebt vor diesem Hintergrund an, ein Keramikimplantat bereitzustellen, das sich gut mit dem Knochen verbindet, ohne dass die mechanischen\nEigenschaften der Keramik beeinträchtigt werden (Abs. 8).\n\n83 Zur Lösung schlägt IB15a ein Verfahren vor, bei dem das Keramikimplantat in einem ersten Schritt mit einer starken Säurelösung geätzt und in einem\nzweiten Schritt auf hohe Temperaturen von 1.000 bis 1.800°C erhitzt wird.\n\n84 Bei Anwendung dieses Verfahrens entspreche die Kristallzusammensetzung der so behandelten Oberfläche vollständig oder jedenfalls weitgehend derjenigen vor der Behandlung. So sei etwa bei einer Keramik aus Zirkonoxid und\nAluminiumoxid der Anteil von Zirkonoxid in der tetragonalen Phase nur von 95\nauf 93 Prozent gesunken und entsprechend der Anteil von Zirkonoxid in monokliner Phase nur von fünf auf sieben Prozent gestiegen. Wie sich gezeigt habe,\nführe eine Änderung in der Zusammensetzung der Phasen von weniger als zehn\n\nGewichtsprozent nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung der mechanischen Eigenschaften der Keramik (Abs. 13). Zwar führe das Aufrauen der Oberfläche durch Ätzen mit einer starken Säure zu einer Schwächung der Bindung\nzwischen den Kristallkörnern des keramischen Materials, doch werde die feste\nBindung durch die nachfolgende Hitzebehandlung wiederhergestellt. Die zulässige Veränderung der Kristallphasen an der Oberfläche von höchstens zehn Prozent werde nicht durch einen Vergleich der Oberfläche vor und nach der Behandlung bestimmt, sondern durch einen Vergleich der behandelten Oberfläche mit\nder Zusammensetzung im Inneren des Materials, wo die anfängliche Zusammensetzung erhalten bleibe (Abs. 15). Belaufe sich die Veränderung auf weniger als\nzehn Prozent, könne angenommen werden, dass eine Veränderung der Phasen\nnicht oder doch nicht in wesentlichem Umfang stattgefunden habe und die mechanische Festigkeit der Keramik erhalten bleibe, weil keine Brüche durch eine\nmit dem Phasenwechsel einhergehende Veränderung des Volumens aufgetreten\nseien (Abs. 16).\n\n85 Nach der Schilderung in IB15a weist die durch das Ätzen aufgeraute Oberfläche der Keramik Mikrovorsprünge (micro-projections) auf. Die Größe dieser\nVorsprünge hänge von der Größe der Kristallkörner ab, aus denen die Keramik\nbestehe, und liege vorzugsweise bei 0,1 bis 10 µm. Solche Mikrovorsprünge\nseien in einer Dichte von 1 bis 2.500 je 100 µm2, vorzugsweise von 30 bis 550 je\n100 µm2 vorhanden (Abs. 19). Diese aufgeraute Oberfläche sei auf einer Oberfläche erzeugt, die in dem Bereich, in dem sie dem Knochen gegenüberliege,\nVertiefungen in einer Größe von 50 bis 1000 µm in einer Dichte von 10 bis 500\npro cm² aufweise (Abs. 20, Abs. 33).\n\n86 Zur Erzeugung einer Apatit-Beschichtung könne der Gegenstand in simuliertes menschliches Blutplasma getaucht werden. Der Apatit nehme die Gestalt\nvon Kuppeln mit einem Durchmesser von 0,5 bis 20 µm an und verankere sich\nan den erwähnten Mikrovorsprüngen (Abs. 19).\n\n87 Wie die Beschreibung erläutert, werden die Vorsprünge dadurch hervorgerufen, dass die verschiedenen Bestandteile der Kompositkeramik unterschiedliche Löslichkeit in Bezug auf die für die Ätzung verwendete Säure aufweisen\n(Abs. 34). Beim Ätzen würden mithin Kristallkörner des einen Bestandteils herausgelöst, während Kristallkörner des weniger gut löslichen Bestandteils blieben\nund sehr kleine Vorsprünge bildeten. Als Säure könne etwa Flusssäure verwendet werden. Ätze man eine Kompositkeramik aus Aluminium- und Zirkonoxid,\nführe dies dazu, dass die Mikrovorsprünge aus Aluminium gebildet würden, weil\nZirkonoxid eine höhere Löslichkeit in Flusssäure aufweise (Abs. 36). Über die\nTemperatur und Konzentration der Säure könne der Ätzvorgang - dessen Geschwindigkeit sowie die Dichte usw. der Mikrostrukturen - gesteuert werden\n(Abs. 37). Die Haftung zwischen den Kristallkörnern werde durch die Säurebehandlung geschwächt und durch die nachfolgende thermische Behandlung wieder gestärkt (Abs. 38).\n\n88 Bestehe die Keramik nur aus einer Komponente, etwa 3Y-Zirkonoxid, sei\ndie Ausbildung von Mikrovorsprüngen recht schwierig, weil die Oberfläche dann\nbei der nachfolgenden Erhitzung wieder geglättet werde (Abs. 34).\n\n89 bb) IB15a nimmt danach die Merkmale 1 bis 3 vorweg.\n\n90 Zwar sind Dentalimplantate nicht ausdrücklich angesprochen, doch geht\nes allgemein um Implantate zu medizinischen Zwecken, so dass auch Dentalimplantate umfasst sind.\n\n91 Dem steht nicht entgegen, dass in Absatz 1 der Beschreibung von einem\nImplantat die Rede ist, das in einen künstlichen Knochen, ein künstliches Gelenk\noder ähnliches eingebracht werde. Wie im Weiteren deutlich wird, betrifft IB15a\nauch Implantate, die in den natürlichen Knochen eingebracht werden.\n\n92 Auch wenn Implantate, die eine Beschichtung mit Apatit aufweisen, im\nVordergrund stehen, ist IB15a - anders als der Beklagte meint - nicht auf solche\n\nbeschränkt. Dies ergibt sich daraus, dass eine Beschichtung des Keramikelements mit einer Substanz, die eine Affinität zu Knochen aufweist, erst Gegenstand des nachgeordneten Anspruchs 3 ist, und eine Beschichtung mit Apatit sogar erst Gegenstand des nachgeordneten Anspruchs 6.\n\n93 cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch Merkmal 4 offenbart.\n\n94 (1) Anders als die Klägerinnen meinen, folgt dies allerdings nicht schon\ndaraus, dass es sich auch bei den in IB15a im Vordergrund stehenden Kompositmaterialien um Yttrium-stabilisiertes Zirkonoxid mit zusätzlicher Beigabe von\nAluminium oder sonstigen Komponenten handelt.\n\n95 IB15a bezeichnet als Kompositmaterialien Stoffe, die durch Mischen\nunterschiedlicher Ausgangsstoffe, insbesondere Zirkonium und Aluminium entstehen (Abs. 13) und die eine Ansammlung von Kristallen unterschiedlicher Zusammensetzung bilden (Abs. 34). Daraus ergibt sich nicht eindeutig, dass der\nZirkon-Anteil zusätzlich mit Yttrium stabilisiert ist.\n\n96 Ein durch Dotierung mit Yttrium stabilisiertes Zirkonoxid wird in IB15a nur\nan einer einzigen Stelle erwähnt, nämlich in Gestalt von 3Y-Zirkonoxid (Abs. 34),\nalso einem Zirkonoxid, das mit drei Gewichtsprozent Yttrium dotiert ist. Dieser\nStoff wird aber als Beispiel für nur aus einer Komponente bestehende Materialien\nangeführt und als weniger geeignet den in IB15a als vorzugswürdig bezeichneten\n(Abs. 22) Kompositmaterialien gegenübergestellt. Ansonsten ist in IB15a durchweg - ohne jeden Hinweis auf eine Dotierung mit Yttrium und/oder Aluminium -\nvon Zirkon die Rede.\n\n97 Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil das Zirkon nach IB15a ganz überwiegend in tetragonaler Phase vorliegt. Die Klägerinnen haben keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass der Fachmann aus dieser Angabe im Prioritätszeitpunkt den Schluss zog, mit Zirkon sei\njeweils mit Yttrium oder Aluminium dotiertes Zirkonoxid gemeint.\n\n98 Aus dem von den Klägerinnen vorgelegten Internet-Artikel zu Zirkonoxid\n(Digital Dentistry: Das Material Zirkonoxid, IB22) ergibt sich zwar, dass reines\nZirkonoxid bei Raumtemperatur in monokliner Phase vorliegt und durch Dotierung mit Yttrium in der tetragonalen Phase stabilisiert werden kann. IB22 ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Stabilisierung der tetragonalen Phase nur auf\ndiese Weise erreicht werden kann.\n\n99 Nach den Angaben in der Dokumentation ZirCAD der I. AG\n(IB23) kann Zirkonoxid durch Dotieren mit Yttrium, Kalzium oder Magnesium bei\nRaumtemperatur in der tetragonalen Phase stabilisiert werden (S. 9). Auch aus\ndieser Entgegenhaltung ergibt sich jedoch nicht, dass eine Stabilisierung nicht\nauch auf andere Weise, etwa durch die Bildung eines Komposits aus Zirkonoxid\nund Aluminiumoxid erreicht werden kann.\n\n100 Zudem wurden IB22 und IB23 ebenso wie der im ersten Rechtszug vom\nPatentgericht herangezogene Artikel \"Zirconiumdioxid-Keramik\" aus dem\nRömpp-Lexikon (Anlage 1 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung) erst geraume Zeit nach dem Prioritätszeitpunkt veröffentlicht und sind daher nicht geeignet zu belegen, dass sich für den Fachmann bereits zu diesem Zeitpunkt aus\nIB15a unmittelbar und eindeutig ergab, dass das Komposit überwiegend aus\nYttrium- oder Aluminium-stabilisiertem Zirkonoxid besteht.\n\n101 (2) Durch die Erwähnung von 3Y-Zirkonoxid wird aber auch ein Stoff\nim Sinne von Merkmal 4 als für den Keramikkörper geeignet offenbart.\n\n102 Dass IB15a Kompositmaterialien bevorzugt, ist für die Neuheitsprüfung\nnicht von Bedeutung.\n\n103 dd) Merkmal 5 ist nur für Kompositmaterialien vorweggenommen, nicht\naber für 3Y-Zirkonoxid.\n\n104 Wie sich aus der Beschreibung der IB15a ergibt, kommt es infolge der\nÄtzbehandlung zur Ausbildung von winzigen Vorsprüngen in der Größenordnung\n\nvon 100 nm oder mehreren hundert Nanometern. Damit liegen nanoskopische\nStrukturen im Sinne von Merkmal 5 vor.\n\n105 Solche Strukturen werden in IB15a aber nur für Kompositmaterialien unmittelbar und eindeutig beschrieben, nicht hingegen für 3Y-Zirkonoxid.\n\n106 3Y-Zirkonoxid wird in IB15a allerdings vor allem deshalb als weniger geeignet eingestuft, weil die durch Ätzen entstehenden Poren sich bei der anschließenden Hitzebehandlung wieder schließen. Daraus ist zu entnehmen, dass sich\nauch bei diesem Material Poren bilden. Ob diese vor der Hitzebehandlung die in\nMerkmal 5 vorgegebene nanoskopische Struktur aufweisen, geht aus diesen\nAusführungen jedoch nicht unmittelbar und eindeutig hervor.\n\n107 Den in IB15a geschilderten Ausführungsbeispielen lassen sich diesbezüglich keine weitergehenden Informationen entnehmen. Sie betreffen durchweg\nKompositmaterialien, bei denen dem Zirkon 30 Volumenprozent Aluminium beigemischt werden.\n\n108 ee) Mangels näherer Angaben zu dem bei 3Y-Zirkonoxid angewendeten Ätzverfahren fehlt es auch an einer Vorwegnahme der Merkmale 6 und 7.\n\n109 (1) Zwar bewegen sich die in IB15a angegebenen Parameter für die\nÄtzbehandlung bei einigen der dort angeführten Beispielen in den in Absatz 41\ndes Streitpatents als bevorzugt bezeichneten Bereichen. IB15a beschreibt jedoch eine solche Vorgehensweise nur für Kompositmaterialien. Die Ätzbehandlung führt danach zu einer Veränderung der Kristallstruktur in der Weise, dass in\ngewissem Umfang ein Übergang von der tetragonalen in die monokline Phase\nbewirkt wird.\n\n110 Bei diesen Materialien beruht dies nach der Darstellung in IB15a jedoch\nnicht darauf, dass der eingesetzte Anteil an Yttrium- oder Aluminiumionen in der\nKristallstruktur verringert wird, sondern darauf, dass beim Ätzen diejenige Kom-\n\nponente aus dem Verbund gelöst wird, die in der verwendeten Säure besser löslich ist. Dies ist bei Kompositmaterialien aus Zirkonium und Aluminium das\nZirkonoxid, so dass Vorsprünge aus Aluminiumoxid verbleiben (Abs. 36).\n\n111 Anhaltspunkte dafür, dass abweichend von der in IB15a gegebenen Erklärung ein Überschuss an Zirkonoxid verbleibt, sind weder aufgezeigt noch\nsonst ersichtlich.\n\n112 (2) Auf welchen Mechanismen die Aufrauhung beim Ätzen von 3Y-Zirkonoxid beruht, ob dabei ebenfalls nanoskopische Strukturen entstehen und ob\ndie Ätzbehandlung zu einer Verringerung des Yttriumgehalts an der Oberfläche\nder Keramik führt, geht aus IB15a nicht hervor.\n\n113 Selbst wenn zugunsten der Klägerinnen unterstellt wird, dass nanoskopische Strukturen im Sinne von Merkmal 5 in dieser Konstellation nur durch eine\nVerarmungszone im Sinne durch Merkmal 6 entstehen können, führt dies jedenfalls deshalb nicht zu einer eindeutigen und unmittelbaren Offenbarung dieses\nMerkmals, weil IB15a aus den oben angeführten Gründen das Merkmal 5 nicht\noffenbart.\n\n114 2. Entgegen der Auffassung des Patentgerichts beruht der Gegenstand des Streitpatents auf erfinderischer Tätigkeit.\n\n115 a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Patentgericht angenommen,\ndass ein Gegenstand auch dann als nahegelegt anzusehen ist, wenn er als Endoder Zwischenprodukt bei der Anwendung eines durch den Stand der Technik\nnahegelegten Verfahrens entsteht (BGH, Urteil vom 7. August 2018\n- X ZR 110/16, GRUR 2018, 157 Rn. 38 - Rifaximin α).\n\n116 b) Entgegen der Auffassung des Patentgerichts lag es jedoch ausgehend von IB14 nicht nahe, das in IB15a beschriebene Ätzverfahren anzuwenden,\num die Oberfläche einer Keramik aus Yttrium-stabilisiertem Zirkonoxid aufzurauen.\n\n117 Wie bereits ausgeführt wurde, stuft IB15a den Einsatz von 3Y-Zirkonoxid\nim Vergleich zu Kompositmaterialien als schwierig ein. Daraus ergab sich keine\nAnregung, die dort offenbarte Vorgehensweise auf die in IB14 im Vordergrund\nstehenden Materialien zu übertragen.\n\n118 Die abweichende Beurteilung des Patentgerichts beruht nach dem Verständnis des Senats im Wesentlichen auf der Annahme, mit der Nennung von\nKompositmaterialien offenbare IB15a Keramiken auf der Basis von Yttrium-stabilisiertem Zirkonoxid. Für diese Annahme fehlt es aus den oben aufgezeigten\nGründen an einer hinreichenden Grundlage.\n\n119 Dass das 3Y-Zirkonoxid in IB15a vor allem wegen der dort vorgesehenen\nHitzebehandlung als ungünstig beurteilt wird und IB14 eine solche Behandlung\nnicht vorsieht, führt jedenfalls deshalb nicht zu einer abweichenden Beurteilung,\nweil IB15a die Hitzebehandlung als essentiellen Bestandteil des Herstellungsverfahrens vorsieht und eine Aufrauhung ohne diesen anschließenden Schritt als\nnegativ bewertet. Auch unter diesem Aspekt lag eine Kombination der beiden\nEntgegenhaltungen eher fern.\n\n120 Eine vertiefte Beschäftigung mit dem Ätzverfahren nach IB15a lag zudem\ndeshalb nicht nahe, weil mit der Aufrauhung der Keramikoberfläche dort vorrangig das Ziel verfolgt wird, eine bessere Haftung einer Apatitschicht zu erzielen.\n\n121 c) Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn als\nAusgangspunkt für die Überlegungen des Fachmanns IB3 zugrunde gelegt wird.\n\n122 IB3 befasst sich mit verschiedenen Möglichkeiten zur Aufrauhung der\nOberfläche einer Keramik, die aus Yttrium-stabilisiertem und mit Aluminium verstärktem Zirkonoxid besteht. Für eine solche Aufrauhung kommt danach neben\ndem Sandstrahlen auch das Ätzen mit Flusssäure in Betracht.\n\n123 IB3 enthält zwar nur wenige Angaben zu den Parametern eines solchen\nÄtzverfahrens. Da IB3 jedoch festhält, dass es keinen statistisch signifikanten\n\nUnterschied ausmacht, ob die Oberfläche einer solchen Keramik nur sandgestrahlt oder auch geätzt wird, ergab sich daraus für den Fachmann kein Anlass,\nsich im Stand der Technik nach Dokumenten umzuschauen, die weiteren Aufschluss über das Ätzverfahren geben könnten.\n\n124 IV. Die angefochtene Entscheidung erweist sich nicht aus anderen\nGründen als im Ergebnis zutreffend.\n\n125 1. Wie das Patentgericht bereits in seinem Hinweis gemäß § 83 PatG\nzutreffend ausgeführt hat, geht der Gegenstand des Streitpatents nicht über den\nInhalt der ursprünglichen Anmeldeunterlagen hinaus.\n\n126 2. Zu Recht hat das Patentgericht ferner entschieden, dass das Streitpatent die beanspruchte Erfindung so offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen kann.\n\n127 Entgegen der Auffassung der Klägerin ist hierfür nicht erforderlich, dass\ndas Streitpatent eine besonders geeignete Kombination von Verfahrensparametern angibt, mit denen der Fachmann ohne vorherige Misserfolge ein Dentalimplantat mit den beanspruchten Eigenschaften herstellen kann.\n\n128 Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Patentgerichts sind in\nder Beschreibung des Streitpatents (Abs. 41) bevorzugte Parameter des Ätzverfahrens benannt, bei deren Einhaltung ein Implantat mit den Merkmalen des einzigen Anspruchs des Streitpatents erzielt werden können. Dies genügt für eine\nausreichende Offenbarung, denn damit ist dem Fachmann ein praktisch gangbarer Weg aufgezeigt, auf dem der beanspruchte Gegenstand hergestellt werden\nkann.\n\n129 V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 Satz 2 PatG und\n§§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.\n\nBacher Hoffmann Deichfuß\n\nKober-Dehm Crummenerl\n\nVorinstanz:\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 18.07.2019 - 4 Ni 49/17 (EP) -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-10-05/x-zr-78-19","cited_norms":[{"jurabk":"PatG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 83","ref_norm":"83","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-10-05/x-zr-78-19","retrieved":"2026-10-24 08:01:42.793934+00:00"},"card":{"id":"bgh/2021-10-05/x-zr-78-19","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"10. 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