{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Strafsenat-5_NA_2021-02-02_5_StR_353_20_NA_NA_0","ecli":"ECLI:DE:BGH:2021:020221B5STR353.20.0","court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2021-02-02","aktenzeichen":"5 StR 353/20","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\n5 StR 353/20\n\nvom\n2. Februar 2021\nin der Strafsache\ngegen\n\n1.\n\n2.\n\nEinziehungsbeteiligte:\n\nwegen bandenmäßigen Betruges u.a.\n\nECLI:DE:BGH:2021:020221B5STR353.20.0\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 2. Februar 2021 gemäß § 349\nAbs. 2 und 4 sowie analog § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:\n\n1. Die Revision des Angeklagten R. gegen das Urteil des\nLandgerichts Bremen vom 25. Februar 2020 wird verworfen.\n\n2. Auf die Revision des Angeklagten B. wird das vorgenannte\nUrteil dahin geändert, dass\n\na) im Schuldspruch die Verurteilung wegen eines Falles der Beihilfe zum bandenmäßigen Betrug (A I.14) entfällt und\n\nb) im Strafausspruch die Strafen aus dem Strafbefehl\ndes Amtsgerichts Rotenburg (Wümme) vom 19. Juni 2018\n(7 Cs 225 Js 14737/18) unter Auflösung der dort gebildeten\nGesamtstrafe in die ausgeurteilte Gesamtfreiheitsstrafe von\neinem Jahr und sechs Monaten einbezogen sind.\n\nDie Urteilsformel wird insoweit klarstellend neu gefasst, dass der\nAngeklagte B. wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Betrug\nin zwei Fällen, davon in einem Fall in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei\nJahren und wegen gewerbsmäßiger Urkundenfälschung in sechs\nFällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit gewerbsmäßigem\n\nBetrug, sowie wegen Hehlerei in Tateinheit mit Geldwäsche\nunter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Strafbefehl\ndes Amtsgerichts Rotenburg (Wümme) vom 19. Juni 2018\n– 7 Cs 225 Js 14737/18 – und unter Auflösung der dort gebildeten\nGesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und\nsechs Monaten verurteilt wird.\n\n3. Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.\n\n4. Auf die Revision der Einziehungsbeteiligten K. wird\ndas vorgenannte Urteil aufgehoben, soweit ihr gegenüber die erweiterte Einziehung des Wertersatzes in Höhe von 172.700 Euro\nangeordnet worden ist; die Feststellungen zu den objektiven Umständen bleiben jedoch aufrechterhalten.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an\neine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n5. Die weitergehenden Revisionen des Angeklagten B. und\nder Einziehungsbeteiligten werden verworfen.\n\nGründe:\n\n1\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten R. wegen gewerbs- und\nbandenmäßigen Betruges in sieben Fällen, davon in einem Fall versucht, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und elf Monaten verurteilt. Den Angeklagten B. hat es der Beihilfe zum bandenmäßigen Betrug in drei Fällen,\nder gewerbsmäßigen Urkundenfälschung in sechs Fällen, davon in zwei Fällen\nin Tateinheit mit gewerbsmäßigem Betrug, und der Hehlerei in Tateinheit mit\nGeldwäsche für schuldig befunden und ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von\neinem Jahr und sechs Monaten sowie – wegen angenommener\nZäsurwirkung des Strafbefehls des Amtsgerichts Rotenburg (Wümme) vom\n19. Juni 2018 – zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Überdies hat das Landgericht umfangreiche Einziehungsentscheidungen\ngetroffen und dabei betreffend die Einziehungsbeteiligte K. die erweiterte\nEinziehung von Wertersatz in Höhe von 172.700 Euro angeordnet.\n\n2 Der Angeklagte B. und die Einziehungsbeteiligte K. wenden\nsich gegen das Urteil jeweils mit der Sachrüge. Der Angeklagte R. rügt\ndie Verletzung formellen und materiellen Rechts.\n\nI.\n\n3 Die Revision des Angeklagten R. erweist sich als unbegründet im\nSinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht\nausgeführt und damit bereits unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO); die auf die\nSachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.\n\nII.\n\n4\n\nDie Revision des Angeklagten B. hat den aus der Beschlussformel\nersichtlichen – geringfügigen – Erfolg. Im Schuldspruch war ein Fehler des Landgerichts bei der Beurteilung der Konkurrenzen zu korrigieren. Der Strafausspruch\nwar überdies um die versehentlich durch die Strafkammer nicht in den Urteilstenor aufgenommene Einbeziehung der Strafen aus dem Strafbefehl zu ergänzen.\nIm Übrigen ist das Rechtsmittel aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ausgeführten Gründen unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).\n\n5 1. Die Urteilsfeststellungen rechtfertigen die Annahme von Beihilfe zum\nbandenmäßigen Betrug in zwei tatmehrheitlichen Fällen hinsichtlich der Taten\nA I.13 und A I.14 nicht. Es liegt vielmehr eine Beihilfehandlung zum bandenmäßigen Betrug in zwei tateinheitlichen Fällen vor.\n\n6 a) Ob bei einer Beihilfe Tateinheit oder Tatmehrheit anzunehmen ist,\nhängt von der Anzahl der Beihilfehandlungen und der vom Gehilfen geförderten\nHaupttaten ab. Tatmehrheit nach § 53 StGB liegt vor, wenn mehreren Haupttaten\njeweils eigenständige Beihilfehandlungen zuzuordnen sind. Dagegen ist eine\nBeihilfe im Sinne des § 52 StGB gegeben, wenn der Gehilfe mit einer einzigen\nUnterstützungshandlung zu mehreren Haupttaten eines anderen Hilfe leistet\n(vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. August 2020 – 4 StR 197/20; vom 21. April 2020\n– 1 StR 486/19; vom 13. März 2013 – 2 StR 586/12, NJW 2013, 2211;\nvom 4. März 2008 – 5 StR 594/07, NStZ-RR 2008, 168).\n\n7 b) So verhält es sich hier hinsichtlich der Betrugstaten A I.13 und A I.14,\ndie der Angeklagte B. durch eine einzige Handlung förderte. Die Angeklagten und ihre Mittäter handelten im Komplex A als Mitglieder einer Bande, die\ndanach trachtete, sich in den Besitz von Geld und Wertgegenständen von\n\n– vorwiegend – älteren Personen zu bringen. Im arbeitsteiligen Vorgehen wurde\nden Geschädigten im Zuge von Telefonanrufen vorgespiegelt, sie sprächen mit\nBeamten von Strafverfolgungsbehörden, die sie vor dem drohenden Zugriff von\nStraftätern auf ihr Vermögen warnen wollten. Die Opfer sollten vermeintlichen\nPolizeibeamten, bei denen es sich tatsächlich um andere Bandenmitglieder\n(sogenannte Abholer) handelte, ihre Vermögensgegenstände aushändigen, damit sie sichergestellt und so dem Zugriff der Straftäter entzogen würden. Die Hilfeleistung des Angeklagten B. hinsichtlich der genannten Taten beschränkte sich darauf, den als Abholer tätigen Mitangeklagten R. zum\nFirmengelände der M. L. GmbH zu bestellen. Von dort aus holte der Mitangeklagte R. mit seinem Pkw zunächst Bargeld von Geschädigten in\nP. (A l.13) und – ohne weitere Beteiligung des Angeklagten B. –\ndirekt im Anschluss in B. S. (A l.14) ab und kehrte anschließend mit der\nTatbeute aus beiden Betrugstaten zurück.\n\n8 Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 Abs. 1 StPO\nsteht dem nicht entgegen, weil der Angeklagte sich nicht anders als geschehen\nhätte verteidigen können.\n\n9 c) Infolge der Änderung des Schuldspruchs entfällt die im Fall A I.14 verhängte Freiheitsstrafe von zehn Monaten. Der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe bleibt von dem Wegfall dieser Einzelstrafe unberührt. Denn der Unrechtsgehalt der Tat wird durch die bloße Änderung der konkurrenzrechtlichen\nBeurteilung nicht berührt (vgl. BGH, Urteile vom 12. September 2018\n– 5 StR 278/18; vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 184;\nSchäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl.,\nRn. 1585d).\n\n10\n\nDer Senat schließt angesichts der Höhe der Einsatzstrafe im Fall A I.4\n(ein Jahr und sechs Monate) sowie der verbleibenden Freiheitsstrafe von zehn\nMonaten zudem aus, dass die Strafkammer bei zutreffender Beurteilung der Konkurrenzen, also bei Annahme von einer Beihilfe zum bandenmäßigen Betrug in\nzwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen bei gleicher Anzahl der Geschädigten und gleichbleibender Schadenssumme, ohne die wegfallende Strafe auf\neine mildere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.\n\n11 2. Der Strafausspruch war wie vom Generalbundesanwalt beantragt lediglich zu ergänzen, soweit das Landgericht bei der Abfassung die zutreffend vorgenommene Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem noch nicht vollständig erledigten Strafbefehl des Amtsgerichts Rotenburg (Wümme) vom 19. Juni 2018\nsowie die Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe nicht in die Urteilsformel\naufgenommen hat.\n\n12 3. Angesichts des geringen Teilerfolgs hält der Senat es nicht für unbillig,\nden Angeklagten B. mit den vollen Rechtsmittelkosten zu belasten\n(§ 473 Abs. 4 StPO).\n\nIII.\n\n13 Das Rechtsmittel der Einziehungsbeteiligten K. hat Erfolg\n(§ 349 Abs. 4 StPO). Das Landgericht hat festgestellt, dass der nicht revidierende\nMitangeklagte K. aus Straftaten erlangte Bargeldbeträge in Höhe von insgesamt 172.700 Euro auf gemeinsam mit der Einziehungsbeteiligten geführte Konten einzahlte.\n\n14 Dabei ist die Strafkammer im Ansatz rechtlich zutreffend davon ausgegangen, dass die aus anderen als den gegenständlichen Straftaten herrührenden\nBareinzahlungen auf die gemeinsamen Konten des Mitangeklagten und der Einziehungsbeteiligten als Wert der Taterträge grundsätzlich der erweiterten Einziehung nach § 73a Abs. 1, § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 a, § 73c StGB unterliegen.\nEs hat aber keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Wert des Erlangten\nzur Zeit der Anordnung im Vermögen der – nach der Einlassung des\nMitangeklagten K. gutgläubigen – Drittbegünstigten noch vorhanden oder\nEntreicherung eingetreten war (§ 73e Abs. 2 StGB; vgl. BGH, Urteil vom\n15. Mai 2018 – 1 StR 651/17, BGHR StGB § 73c Verhältnismäßigkeit 1;\nBT-Drucks. 18/9525 S. 69; Köhler/Burkhard NStZ 2017, 665, 674). Der Ausschlusstatbestand des § 73e Abs. 2 StGB ist indes von Amts wegen zu prüfen\n(Fischer, StGB, 68. Aufl., § 73e Rn. 6). Dies ist von der neu zur Entscheidung\nberufenen Strafkammer nachzuholen, wenn sie ebenfalls zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass die Einziehungsbeteiligte gutgläubig war. Hierbei wird sie zudem in den Blick zu nehmen haben, dass die Einziehungsbeteiligte erst ab dem\n11. Januar 2016 Mitinhaberin des Kontos bei der Targo Bank war.\n\n15 Zu den subjektiven Vorstellungen der Einziehungsbeteiligten sind mithin\nneue Feststellungen zu treffen. Einer Aufhebung der die erweiterte Einziehung\nbetreffenden Feststellungen zu den Bareinzahlungen und deren illegaler Herkunft bedarf es nicht. Das neue Tatgericht darf insoweit ergänzende Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.\n\nCirener Gericke Köhler\n\nResch von Häfen\n\nVorinstanz:\n\nBremen, LG, 25.02.2020 - 341 Js 2003/18 1 KLs","source":"ce-bgh","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2021-02-02/5-str-353-20","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73e","ref_norm":"73e","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 473","ref_norm":"473","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 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