{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Zivilsenat-01_NA_2020-04-30_I_ZR_155_19_NA_NA_0","ecli":"ECLI:DE:BGH:2020:300420BIZR155.19.0","court":"BGH","senate":"1. Zivilsenat","decided":"2020-04-30","aktenzeichen":"I ZR 155/19","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nI ZR 155/19\n\nvom\n\n30. April 2020\n\nin dem Rechtsstreit\n\nECLI:DE:BGH:2020:300420BIZR155.19.0\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. April 2020 durch\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, die Richter Prof. Dr. Schaffert und\nDr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Odörfer\n\nbeschlossen:\n\nDie Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem\nUrteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 6. Zivilsenat - vom\n17. Juli 2019 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.\n\nStreitwert: 56.250 €\n\nGründe:\n\n1 I. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist unbegründet, weil\ndie Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die auf die Verletzung\nvon Verfahrensgrundrechten gestützten Rügen nicht durchgreifen und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine\nEntscheidung des Revisionsgerichts auch im Übrigen nicht erfordert (§ 543\nAbs. 2 Satz 1 ZPO).\n\n2 1. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach\nArt. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst. Ein - vom Berufungsgericht verneinter - Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV) durch die Anforderungen an einen nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG zulässigen Versandhandel\nwäre jedenfalls nach Art. 36 AEUV zum Schutz der Gesundheit und des Lebens\nvon Menschen gerechtfertigt (vgl. Berufungsurteil, Umdruck S. 24 f. unter B II 3\nb bb (1) (b); OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2019, 479, 485 f. [juris Rn. 100\nbis 103]; VG Karlsruhe, PharmR 2019, 356 [juris Rn. 125 bis 139]). Entgegen\n\nder Ansicht der Beschwerde ist die Frage der Rechtfertigung eines Eingriffs in\ndie Warenverkehrsfreiheit bei Gefährdung der Arzneimittelsicherheit durch die\nRechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union beantwortet. Mit\nihren gegen die Würdigung des Berufungsgerichts gerichteten Angriffen legt die\nBeschwerde keinen fortbestehenden Klärungsbedarf dar.\n\n3 a) Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist es ohne Bedeutung,\ndass der streitgegenständliche Vertrieb von Arzneimitteln aus den Niederlanden\nmittels eines in Deutschland betriebenen sogenannten Arzneimittelabgabeautomaten nicht Gegenstand der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen\nEntscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über das Fremdbesitzverbot (Urteil vom 19. Mai 2009 - C-171/07 und C-172/07, Slg. 2009, I-4171\n= NJW 2009, 2112 Rn. 19 - Apothekerkammer des Saarlandes u.a.) war. Die\nVerpflichtung zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union entfällt\nnicht erst dann, wenn eine auf den konkreten, im Streitfall gegenständlichen\nSachverhalt bezogene Entscheidung des Gerichtshofs vorliegt. Vielmehr genügt\nes, dass eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofs besteht, durch die\ndie betreffende Rechtsfrage gelöst ist, gleich in welcher Art von Verfahren sich\ndiese Rechtsprechung gebildet hat und selbst dann, wenn die strittigen Fragen\nnicht vollkommen identisch sind (\"acte éclairé\"; vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 14 = NJW 1983, 1257 - Cilfit u.a.).\n\n4 b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die von der\nBeklagten nicht beachteten Beschränkungen bei der Abgabe von Arzneimitteln,\ninsbesondere die nationale Apothekenpflicht (§ 43 Abs. 1 Satz 1 AMG) und die\nModalitäten des Versands nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG, die eine Versendung unmittelbar von der Apotheke an den Kunden verlangen, die stichprobenweise Überprüfung von Fertigarzneimitteln vor deren Abgabe (§ 12 Abs. 1\nSatz 1 ApBetrO) und die vor oder bei Abgabe des Arzneimittels zu erfüllenden\nDokumentationspflichten (§ 17 Abs. 5 Satz 3 ApBetrO) sämtlich der Arzneimit-\n\ntelsicherheit dienen und im Interesse eines hohen Schutzniveaus für den Endverbraucher nach Art. 36 AEUV gerechtfertigt sind.\n\n5 c) Die Beschwerde wendet ohne Erfolg ein, das Vertriebsmodell der Beklagten ermögliche es, die Warenverkehrsfreiheit weniger zu beschränken als\nder regelhafte Ausschluss von Nichtapothekern (vgl. zur Niederlassungsfreiheit\nEuGH, NJW 2009, 2112 Rn. 39, 61 - Apothekerkammer des Saarlandes u.a.)\nund das Niveau der Sicherheit und Qualität der Versorgung der Bevölkerung mit\nArzneimitteln ebenso wirksam wie dieser sicherzustellen.\n\n6 aa) Bei der Prüfung, ob der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Bereich des Gesundheitsschutzes beachtet worden ist, ist zu berücksichtigen,\ndass den Mitgliedstaaten ein Wertungsspielraum zusteht (vgl. EuGH, Urteil vom\n11. September 2008 - C-141/07, Slg. 2008, I-6935 = NJW 2008, 3693 Rn. 51 -\nKommission/Deutschland; EuGH, NJW 2009, 2112 Rn. 19 - Apothekerkammer\ndes Saarlandes u.a.; EuGH, Urteil vom 18. September 2019 - C-222/18, juris\nRn. 71 - VIPA). Innerhalb dieses Wertungsspielraums ist die Einschätzung zulässig, dass der Betrieb einer Apotheke durch einen Nichtapotheker im Unterschied zu einer von einem Apotheker betriebenen Apotheke eine Gefahr für die\nGesundheit der Bevölkerung, insbesondere für die Sicherheit und Qualität des\nEinzelhandelsvertriebs der Arzneimittel, darstellen kann, weil das Gewinnstreben nicht mit mäßigenden Faktoren wie Ausbildung, berufliche Erfahrung und\ndie einem Apotheker obliegende Verantwortung gezügelt wird (vgl. EuGH, NJW\n2009, 2112 Rn. 37, 39 - Apothekerkammer des Saarlandes u.a.). Nichts Abweichendes gilt für den Versandhandel, bei dem nach der Intention des nationalen\nGesetzgebers das Arzneimittel dem Verbraucher - ebenso wie bei der persönlichen Aushändigung - von einer staatlich zugelassenen und überwachten Apotheke nach den entsprechenden Rechtsvorschriften zugänglich gemacht wird\n(vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenver-\n\nsicherung [GKV-Modernisierungsgesetz - GMG], BT-Drucks. 15/1525, S. 165).\n\n7 bb) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts genügt das Vertriebsmodell der in den Niederlanden ansässigen Beklagten der Arzneimittelsicherheit nicht in gleicher Weise wie die nationalen,\nunmittelbar dem Gesundheitsschutz dienenden Vorschriften.\n\n8 (1) Das Berufungsgericht hat angenommen (vgl. Berufungsurteil, Umdruck S. 18 unter B II 3 c bb (1) (b); vgl. auch OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2019,\n479, 485 f. [juris Rn. 80]), die Verknüpfung des Arzneimittelversands mit der\nApotheke solle objektiv sicherstellen, dass die Arzneimittelsicherheit und insbesondere die Qualität und Wirksamkeit der Arzneimittel in gleicher Weise gewährleistet seien wie bei persönlicher Übergabe durch die Apotheke an den\nEndverbraucher. Ziel sei es, Gesundheitsschäden durch abgegebene Arzneimittel zu verhindern, die aufgrund von Verwechslungen, fehlerhafter Lagerung\nund Aufbewahrung sowie durch Arzneimittelfälschung, Wirkstoffverlust oder den\nZugriff Unberechtigter auf Arzneimittel verursacht werden könnten.\n\n9 Das Vertriebsmodell der Beklagten mit einem einer Bestellung durch einen Kunden vorausgehenden \"antizipierten\" Transport von Arzneimitteln zu einem inländischen Lager außerhalb von Apothekenräumen und anschließender\nZwischenlagerung dieser Arzneimittel bis zum Zeitpunkt der eigentlichen - aber\nungewissen - Kundenanforderung unterlaufe die angestrebte staatliche Überwachung. Es stelle entgegen der Intention des Gesetzes nicht sicher, dass die\nArzneimittel aus einer vom Apotheker bis zur Absendung an den konkreten Patienten kontrollierten, eine arzneimittelsichere Lagerung gewährleistenden\nSphäre stammten. Darüber hinaus seien eine stichprobenartige Sinnesprüfung\nvor der Absendung in den Niederlanden und der Lagerung in Deutschland sowie die bloße Sichtkontrolle der äußeren Verpackung am Videoterminal nicht\ngleichwertig mit der nach § 12 ApBetrO erforderlichen stichprobenweise Sin-\n\nnesprüfung des Arzneimittels selbst vor der Abgabe an den Kunden (Berufungsurteil, Umdruck S. 19 unter B II 2 d bb). Schließlich würden die Dokumentationspflichten des § 17 Abs. 5 Satz 4 ApBetrO, die ebenfalls der Arzneimittelsicherheit dienten, nicht eingehalten. Eine nachträgliche Dokumentation - wie\nim Streitfall nach Abgabe, sobald das Original der Verschreibung am Sitz der\nBeklagten vorliege - genüge den Anforderungen der Apothekenbetriebsordnung\nnicht (Berufungsurteil, Umdruck S. 20 f. unter B II 2 e bb; vgl. dazu auch\nBVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 C 20/09, PharmR 2010, 462 Rn. 16 f.;\nOLG Karlsruhe, GRUR-RR 2019, 479, 484 [juris Rn. 86]).\n\n10 (2) Die Beschwerde setzt sich weder mit diesen Gesichtspunkten auseinander noch nennt sie vom Berufungsgericht übergangenen Sachvortrag der\nBeklagten, wonach das streitgegenständliche Modell den Anforderungen an die\nArzneimittelsicherheit in gleicher Weise genüge und damit die Gesundheit der\nBevölkerung ebenso wirksam schütze wie eine nach dem nationalen Recht zulässige Versandapotheke, also das Niveau der Sicherheit und Qualität der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln gleichermaßen sicherstelle.\n\n11 d) Schließlich gebietet auch die von der Beschwerde in Bezug genommene Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache Deutsche Parkinson Vereinigung (Urteil vom 19. Oktober 2016 - C-148/15,\nGRUR 2016, 1312 = WRP 2017, 36) keine abweichende Beurteilung. Anders\nals die Beschwerde meint, bedurfte es für die Frage der Rechtfertigung eines\nEingriffs in die Warenverkehrsfreiheit nach Art. 36 AEUV keiner zusätzlichen\nDarlegungen des Klägers. Ebenso wenig musste das Berufungsgericht \"mit Hilfe statistischer Daten, auf einzelne Punkte beschränkter Daten oder anderer\nMittel objektiv prüfen, ob die von dem betreffenden Mitgliedstaat vorgelegten\nBeweise bei verständiger Würdigung die Einschätzung erlauben, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung der verfolgten Ziele geeignet sind, und ob es\nmöglich ist, diese Ziele durch Maßnahmen zu erreichen, die den freien Waren-\n\nverkehr weniger einschränken\" (vgl. zu diesen Anforderungen EuGH, GRUR\n2016, 1312 Rn. 35 f. - Deutsche Parkinson Vereinigung; vgl. auch EuGH, Urteil\nvom 23. Dezember 2015 - C-333/14, NJW 2016, 621 Rn. 54 - Scotch Whisky\nAssociation u.a., mwN; Urteil vom 18. September 2019 - C-222/18, juris Rn. 70\n- VIPA). Die in dieser Entscheidung aufgestellten Anforderungen an die Prüfung\nder Verhältnismäßigkeit sind auf die hier in Rede stehende Fallgestaltung nicht\nentsprechend anwendbar.\n\n12 aa) Im Unterschied zu der Sache \"Deutsche Parkinson Vereinigung\", bei\nder die Geeignetheit der nationalen einheitlichen und verbindlichen Apothekenabgabepreise an die Endverbraucher zur Erreichung des Ziels einer - nur mittelbar dem Gesundheitsschutz dienenden - Sicherstellung der flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln in Frage\nstand (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Vierten Gesetzes zur\nÄnderung des Arzneimittelgesetzes, BT-Drucks. 11/5373, S. 27), betreffen die\nim Streitfall am Maßstab der Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 und 36 AEUV) zu\nüberprüfenden nationalen Regelungen unmittelbar die Arzneimittelsicherheit\nund damit auch unmittelbar Leben und Gesundheit der Bevölkerung im Sinne\nvon Art. 36 AEUV.\n\n13 bb) Ist die Abgabe von Arzneimitteln unmittelbar betroffen, ist außerdem\nzu berücksichtigen, dass deren therapeutische Wirkungen sie substanziell von\nden übrigen Waren unterscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Mai 2009 -\nC-531/06, Slg. 2009, I-4103 = PharmR 2009, 451 Rn. 53 - Kommission/Italien;\nEuGH, NJW 2009, 2112 Rn. 31 - Apothekerkammer des Saarlandes u.a.;\nEuGH, Urteil vom 18. September 2019 - C-222/18, juris Rn. 73 - VIPA). Die Unzulässigkeit bestimmter Vertriebsmodelle lässt sich deshalb mit Argumenten\nrechtfertigen, die den Schutz des Kunden bei der Abgabe von Arzneimitteln sowie die Kontrolle der Echtheit von ärztlichen Verschreibungen betreffen (vgl.\n\nEuGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - C-322/01, Slg. 2003, I-14887 = GRUR\n2004, 174 Rn. 106 - Deutscher Apothekerverband).\n\n14 cc) Mit Blick darauf erlauben die im Streitfall von der Beklagten verletzten\nVorschriften, mit denen eine ständige Überwachung und Kontrolle der Arzneimittel durch einen Apotheker gewährleistet ist und die Prüfung sowie erforderlichenfalls Änderung des Originals der ärztlichen Verordnung vor Abgabe des\nMedikaments sichergestellt wird, bei verständiger Würdigung die Einschätzung,\ndass sie zur Verwirklichung der verfolgten Ziele geeignet sind und diese Ziele\nbei gleich hohem Schutzniveau nicht durch Maßnahmen erreicht werden können, die den freien Warenverkehr weniger einschränken. Der Umstand, dass\ndie Vorschriften strenger sein mögen als in anderen Mitgliedstaaten, bedeutet\nnicht, dass sie unverhältnismäßig sind (vgl. EuGH, NJW 2008, 3693 Rn. 51 -\nKommission/Deutschland; EuGH, Urteil vom 18. September 2019 - C-222/18,\njuris Rn. 71 - VIPA).\n\n15 2. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2\nHalbsatz 2 ZPO abgesehen.\n\n16 II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.\n\nKoch Schaffert Löffler\n\nSchwonke Odörfer\n\nVorinstanzen:\nLG Mosbach, Entscheidung vom 21.12.2017 - 4 O 35/17 KfH -\nOLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.07.2019 - 6 U 16/18 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2020-04-30/i-zr-155-19","cited_norms":[{"jurabk":"AEUV","ref":"Art 36","ref_norm":"36","n":4},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":2},{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1},{"jurabk":"AEUV","ref":"Art 34","ref_norm":"34","n":1},{"jurabk":"AEUV","ref":"Art 267","ref_norm":"267","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2020-04-30/i-zr-155-19","retrieved":"2026-10-24 07:57:17.053821+00:00"},"card":{"id":"bgh/2020-04-30/i-zr-155-19","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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