{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2020:260520UXZR137.18.0","court":"BGH","senate":"10. Zivilsenat","decided":"2020-05-26","aktenzeichen":"X ZR 137/18","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\nURTEIL\nX ZR 137/18 Verkündet am:\n26. Mai 2020\nAnderer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin der Patentnichtigkeitssache\n\nECLI:DE:BGH:2020:260520UXZR137.18.0\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 26. Mai 2020 durch die Richter Dr. Bacher, Dr. Grabinski und Hoffmann,\ndie Richterin Dr. Kober-Dehm und den Richter Dr. Rensen\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Berufung gegen das Urteil des 4. Senats (Nichtigkeitssenats)\ndes Bundespatentgerichts vom 20. März 2018 wird zurückgewiesen.\n\nDie Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der durch die Nebenintervention der Streithelferin verursachten Kosten zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung für die Bundesrepublik\nDeutschland erteilten europäischen Patents 1 227 764 (Streitpatents), welches\nam 9. November 2000 unter Beanspruchung einer US-Priorität vom\n12. November 1999 angemeldet wurde und eine Vorrichtung zur Mikroabtragung von Hautgewebe betrifft. Patentanspruch 1, auf den sieben weitere Ansprüche zurückbezogen sind, lautet in der Verfahrenssprache:\n\nA device for removing portions of the outer layers of skin comprising an abrasive material and a source of vacuum (24) to collect abraded skin cells, said\nabrasive material functioning to dislodge cells from a skin surface being treated\nwhen brought into contact with said skin surface, the device further comprising\na tube (20) attached to the source of vacuum (24) so that a lumen through the\ntube (20) has a reduced pressure therein which is less than the ambient pressure surrounding the tube (20), the tube (20) having at least one opening (38)\ntherein for applying the reduced pressure within the tube (20) to the skin surface\nbeing treated, whereby to collect tissue and cells removed from the skin surface\nbeing treated, characterised in that the abrasive material (42) is permanently attached to a tip (22) of the hollow tube (20) or a tip portion (132) mounted within\nthe opening in the hollow tube (20), the reduced pressure in the lumen causing\nthe skin surface being treated to be pressed against the abrasive material (42)\nto an extent greater than operation of the device in the absence of the applied\nvacuum.\n\n2 Die Klägerin hat geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents gehe über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus und sei\nnicht patentfähig. Die Streithelferin hat sich dem angeschlossen, sich aber nicht\ngegen den geschützten Gegenstand in der Variante 3b gewandt. Die Beklagte\nhat das Schutzrecht in der erteilten Fassung und mit sechzehn Hilfsanträgen in\ngeänderten Fassungen verteidigt.\n\n3 Das Patentgericht hat das Streitpatent für nichtig erklärt. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen An-\n\nträge weiterverfolgt und zehn weitere Hilfsanträge stellt. Die Klägerin und die\nStreithelferin treten dem Rechtsmittel entgegen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n4 Die zulässige Berufung ist nicht begründet.\n\n5 I. Das Streitpatent betrifft eine Vorrichtung zum Entfernen äußerer\nHautschichten und zur Aufnahme des betreffenden Gewebes.\n\n6 1. Nach den Ausführungen in der Streitpatentschrift sollen durch\nDermabrasion oder Mikrodermabrasion tote Zellen aus der äußersten Hautschicht (Epidermis) entfernt, verstopfte Poren gereinigt und der Hautton verbessert werden. Ferner könnten Ränder von auf Akne und Wunden zurückgehenden Narben beseitigt sowie Altersflecken und sonnengeschädigte Haut poliert\nwerden. Auch müsse verbranntes Gewebe entfernt werden, um die Heilung darunter befindlichen Gewebes zu fördern (Abs. 2).\n\n7 Der Einsatz von Abschleiftechniken lasse sich weit zurückverfolgen. In\njüngster Zeit kämen hierbei auch mit Teilchen versehene Schleifvorrichtungen\nzum Einsatz, etwa mit Diamantstaub beschichtete Drehbürsten und Zylinder.\nBekannt sei ferner eine Vorrichtung, bei der fließendes Wasser eingesetzt werde, um eine Schleifbürste in Bewegung zu setzen und ein Vakuum zur Entfernung der abgelösten Hautteilchen zu erzeugen. Drehbürsten würden in der Regel in Verbindung mit zuvor auf die Hautoberfläche aufzutragenden Mitteln eingesetzt. Ferner fänden chemische Stoffe, Ultraschallspitzen und Laser Anwendung. Schließlich sei eine Vorrichtung beschrieben worden, mit der beschädigtes Gewebe mittels gestrahlten Wassers oder gestrahlter Salzlösung entfernt\nwerden könne. Dieses Gerät arbeite mit einem Vakuum zur Entfernung der\nFlüssigkeit sowie des abgelösten Gewebes (Abs. 3).\n\n8 Ein aktueller Trend gehe dahin, die Hautoberfläche unter Verwendung\npulverförmigen Aluminiumoxids oder einer flüssigen Verbindung aus suspendiertem Aluminiumoxid zu behandeln (Abs. 4). Zwar seien keine Wirkungen von\nauf oder in der Haut zurückbleibendem Aluminiumoxid nachgewiesen. Bekannt\nsei indessen, dass es entzündliche Veränderungen in den Lungen von Arbeitern erzeuge, die es eingeatmet hätten. Auch müsse die Hornhaut der Augen\nvor entsprechendem Schleifstaub geschützt werden. Außerdem bestehe die\nMöglichkeit langanhaltender Hautreizungen aufgrund von in die Hautoberfläche\neingelagerten Teilchen. Diese könnten zu bakteriellen Infektionen führen\n(Abs. 5).\n\n9 2. Vor diesem Hintergrund liegt dem Streitpatent die Aufgabe zugrunde, eine Vorrichtung bereitzustellen, mit der nicht erwünschte Zellen an der\nOberfläche der Haut entfernt werden können, ohne darunterliegende Hautschichten zu verletzen und ohne dass die aufgezeigten Gefahren bestehen.\n\n10 3. Zur Lösung schlägt das Streitpatent eine Vorrichtung vor, deren\nMerkmale sich wie folgt gliedern lassen:\n\n0 A device for removing portions of Vorrichtung zum Entfernen von\nthe outer layers of skin comprising: Teilen der äußeren Schichten von\nHaut, die umfasst:\n\n1 an abrasive material, said abrasive ein schleifendes Material, wobei\nmaterial functioning to dislodge das schleifende Material so funktiocells from a skin surface being niert, dass es Zellen von der Hauttreated when brought into contact oberfläche ablöst, wenn es mit der\nwith said skin surface, Hautoberfläche in Kontakt gebracht\nwird,\n\n2 and a source of vacuum (24) to und eine Quelle von Vakuum (24)\ncollect abraded skin cells, zum Aufnehmen abgeschliffener\nHautzellen,\n\n2a the device further comprising a tube und die Vorrichtung des Weiteren\n(20) attached to the source of vac- eine Röhre (20) umfasst, die an der\nuum (24) so that a lumen through Quelle von Vakuum (24) angethe tube (20) has a reduced pres- bracht ist, so dass ein Lumen durch\nsure therein which is less than the die Röhre (20) hindurch einen verambient pressure surrounding the ringerten Druck darin aufweist, der\ntube (20), geringer ist als der Umgebungsdruck, der die Röhre (20) umgibt,\n\n2b the tube (20) having at least one und die Röhre (20) wenigstens eine\nopening (38) therein for applying Öffnung (38) darin zum Ausüben\nthe reduced pressure within the des verringerten Drucks in der Röhtube (20) to the skin surface being re (20) auf die behandelte Hauttreated, whereby to collect tissue oberfläche hat, um so Gewebe und\nand cells removed from the skin Zellen aufzunehmen, die von der\nsurface being treated, character- behandelten Hautoberfläche entised in that fernt werden, dadurch gekennzeichnet, dass\n\n3 the abrasive material (42) is per- das schleifende Material (42) fest\nmanently attached to angebracht ist an\n\n3a a tip (22) of the hollow tube (20) einem vorderen Ende (22) der hohlen Röhre\n\n3b or a tip portion (132) mounted with- oder einem vorderen Endabschnitt\nin the opening in the hollow tube (132), der in der Öffnung der hoh-\n(20), len Röhre (20) angebracht ist,\n\n4 the reduced pressure in the lumen und der verringerte Druck in dem\ncausing the skin surface being Lumen bewirkt, dass die Hautobertreated to be pressed against the fläche, die behandelt wird, in stärabrasive material (42) to an extent kerem Maße an das schleifende\ngreater than operation of the device Material (42) gedrückt wird als bei\nin the absence of the applied vacu- Funktion der Vorrichtung beim\num. Nichtvorhandensein des angelegten Vakuums.\n\n11 4. Einige Merkmale bedürfen der Erläuterung.\n\n12 a) Maßgebend für das Verständnis der Merkmale ist - wie das Patentgericht richtig angenommen hat - die Sicht eines Ingenieurs der Fein-\n\nwerktechnik oder der Medizintechnik mit beruflicher Erfahrung in der Entwicklung von Instrumenten zur Behandlung der Hautoberfläche, der hinsichtlich medizinischer Fragestellungen mit einem Dermatologen zusammenarbeitet.\n\n13 Die von der Berufung erhobenen Einwände gegen die Einbeziehung eines Ingenieurs der Feinwerktechnik sind nicht entscheidungserheblich. Ausschlaggebend sind einerseits die Vorbereitung u.a. auf die Entwicklung von Instrumenten zur Behandlung der Hautoberfläche durch ein Ingenieurstudium,\nandererseits die hinreichende berufliche Erfahrung in der Entwicklung solcher\nInstrumente. Diese Voraussetzungen kann nach den unbedenklichen Feststellungen des Patentgerichts auch ein Ingenieur der Feinwerktechnik erfüllen.\n\n14 b) Der Zweck der geschützten Vorrichtung besteht nach Merkmal 0\ndarin, Teile von äußeren Schichten der Haut zu entfernen. Hieraus ergibt sich,\ndass die Vorrichtung nach ihrer räumlich-körperlichen Beschaffenheit für die\nVerwendung zu dem genannten Zweck geeignet sein muss.\n\n15 aa) Zu den äußeren Hautschichten rechnet die Beschreibung des\nStreitpatents in Übereinstimmung mit dem üblichen Sprachgebrauch Zellen in\nder Epidermis (Oberhaut). Die darunterliegenden Schichten - Dermis (Lederhaut) und Subcutis (Unterhaut) - dürfen hingegen nicht verletzt werden (Abs. 2).\n\n16 Welche Teile der Epidermis entfernt werden, ist in Patentanspruch 1\nnicht näher festgelegt. Dies steht in Einklang mit dem Umstand, dass die Beschreibung (Abs. 2) unterschiedliche Einsatzzwecke benennt, die sich unter\nanderem auch durch die Art der zu entfernenden Zellen unterscheiden. Die Entfernung von toten Zellen wird an dieser Stelle ausdrücklich mit aufgeführt. Eine\nVorrichtung, die für diesen Einsatzzweck geeignet ist, verwirklicht demgemäß\ndas Merkmal 0.\n\n17 Die bloße Entfernung von Fremdkörpern oder Schmutz reicht hingegen\nnicht aus. Unschädlich ist aber, wenn solche Partikel zusammen mit Hautzellen\nentfernt werden.\n\n18 bb) Aus dem Begriff der Mikrodermabrasion ergeben sich keine weitergehenden Festlegungen.\n\n19 Für die erteilte Fassung des Streitpatents gilt dies schon deshalb, weil\ndieser Begriff, wie die Klägerin zutreffend darlegt, in den Patentansprüchen keinen Niederschlag gefunden hat.\n\n20 Unabhängig davon lassen sich auch den Stellen in der Beschreibung, an\ndenen dieser Begriff verwendet wird, keine weitergehenden Festlegungen entnehmen. In den einleitenden Darlegungen wird \"Dermabrasion\" als Verfahren\nzum Entfernen toter Zellen aus der äußeren Hautschicht bezeichnet. Der Begriff\n\"Microdermabrasion\" wird als Synonym dafür dargestellt (Abs. 2). Angesichts\ndessen können aus ihm jedenfalls im Kontext des Streitpatents keine weitergehenden Anforderungen abgeleitet werden.\n\n21 cc) Ob die Vorrichtung für einen medizinisch indizierten Zweck oder\nnur für kosmetische Behandlungen eingesetzt werden kann, ist für die Verwirklichung von Merkmal 0 unerheblich.\n\n22 Patentanspruch 1 enthält auch insoweit keine näheren Festlegungen. In\nder Beschreibung werden mit der Behandlung von Brand-, Akne- und Operationsnarben zwar auch Einsatzzwecke genannt, für die eine medizinische Indikation zumindest in Betracht kommt. Mit der Behandlung von matter Haut, Falten,\nPigmentveränderungen und Entfärbungen werden aber auch Einsatzzwecke\nangeführt, die jedenfalls im Ausgangspunkt eher auf eine kosmetische Behandlung hindeuten. Hinweise darauf, dass sich die Erfindung nur auf bestimmte\nKategorien bezieht, und Kriterien, die gegebenenfalls eine Abgrenzung ermöglichten, sind der Patentschrift nicht zu entnehmen.\n\n23 c) Ein schleifendes Material im Sinne von Merkmal 1 muss, wie das\nPatentgericht zutreffend ausgeführt hat, die Eignung aufweisen, Zellen von der\nbehandelten Hautoberfläche abzulösen, wenn es in Kontakt mit der betreffenden Hautpartie gebracht wird.\n\n24 Zu Recht hat das Patentgericht entschieden, dass der Begriff \"schleifend\" impliziert, dass das Material relativ zur Haut bewegt werden muss, um\neine Ablösung von Zellen zu bewirken. In welcher Weise dies geschieht, bleibt\ndem Fachmann überlassen.\n\n25 d) Entgegen der Auffassung der Berufung ist Merkmal 4 nicht zu entnehmen, dass das schleifende Material auch ohne Vakuum bzw. Unterdruck an\nder Haut anliegen muss.\n\n26 Die in Merkmal 4 definierte Vorgabe, dass der verringerte Druck ein stärkeres Andrücken der zu behandelnden Hautoberfläche an das Schleifmaterial\nzur Folge haben muss, lässt zwar Ausführungsformen zu, bei denen das\nSchleifmaterial schon unabhängig vom Anlegen dieses Drucks mit der Haut in\nBerührung steht. Zwingend ist dies indes nicht, denn Merkmal 4 gibt nur vor,\nwelche Wirkung bei angelegtem Druck vorhanden sein muss, und lässt offen,\nwelcher Zustand ohne diesen Druck herrscht.\n\n27 Aus den von der Berufung herangezogenen Ausführungen in Abs. 21 der\nStreitpatentschrift, wonach der Schlauch alleine zum Abtragen der Haut und\ndas Vakuumsystem in erster Linie zum Aufnehmen der gelösten Hautzellen\neingesetzt werden kann, ergibt sich keine abweichende Beurteilung. In diesem\nAbsatz wird gerade hervorgehoben, dass das Anlegen des Vakuums einen unerwarteten Vorteil bietet. Diesen Aspekt greift Merkmal 4 auf.\n\n28 Die Ausführungen in Abs. 13 der Streitpatentschrift, wonach die Behandlungsspitze mit der zu behandelnden Hautoberfläche in Kontakt gebracht wird\nund das Vakuum die Haut an das schleifende Material anpresst, führen ebenfalls nicht zu einer abweichenden Beurteilung. In Merkmal 4 hat nur der zuletzt\ngenannte Aspekt Niederschlag gefunden. Deshalb steht es dem Fachmann frei,\nob die Haut auch ohne Unterdruck ganz oder teilweise in Kontakt mit dem\nschleifenden Material steht.\n\n29 Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob sich aus der Darstellung in\nder nachfolgend wiedergegebenen Figur 17 entnehmen lässt, dass das\nSchleifmaterial auch ohne Unterdruck zumindest am unteren Rand an der Haut\nanliegt.\n\n30 Selbst wenn diese Frage zu bejahen wäre, führte dies nicht zu der von\nder Berufung postulierten Auslegung, denn Patentanspruch 1 enthält eine solche Vorgabe gerade nicht. Unabhängig davon wird in der Beschreibung des\nStreitpatents in Bezug auf diese Ausführungsform ausgeführt, der Kontakt der\nzu behandelnden Hautoberfläche mit der schleifenden Oberfläche werde durch\ndas Vakuum hergestellt (Abs. 33 Z. 27 ff.).\n\n31 II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie\nfolgt begründet:\n\n32 Der Gegenstand des Streitpatents gehe nicht über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus. Diesen sei bereits zu entnehmen,\ndass auch solche Ausführungsformen zur Erfindung gehören, bei denen der\nverringerte Druck lediglich bewirkt, dass die zu behandelnde Hautoberfläche in\nstärkerem Maße an das schleifende Material gepresst wird, ohne dass sich der\nKontaktbereich vergrößert.\n\n33 Der geschützte Gegenstand sei dem Fachmann aber durch die US-Patentschrift 3 749 092 (NK7) nahegelegt gewesen. Diese Entgegenhaltung\nbetreffe das Entfernen von toten Hautzellen. Sie habe ein vielversprechendes\nSprungbrett dargestellt, weil dort bereits das Abführen des entfernten Materials\ndurch einen Luftstrom offenbart sei. Ausgehend davon habe es für den Fachmann nahegelegen, die in NK7 offenbarte gezahnte oder geriffelte Endfläche\ndurch ein verbessertes Schleifmaterial zu ersetzen, um eine schonendere Abrasion zu erreichen.\n\n34 Darüber hinaus sei der Gegenstand des Streitpatents in der japanischen\nOffenlegungsschrift Hei5-42060 (NK15/NK15a) vollständig offenbart. Die dort\noffenbarte Vorrichtung diene ebenfalls der Entfernung toter Hautzellen. Als\nschleifendes Mittel werde für alle Ausführungsbeispiele unter anderem Bimsstein offenbart.\n\n35 Der mit den erstinstanzlichen Hilfsanträgen verteidigte Gegenstand sei\ndurch NK15 und NK7 ebenfalls vorweggenommen oder nahegelegt.\n\n36 III. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren\nstand.\n\n37 1. Zutreffend hat das Patentgericht entschieden, dass der Gegenstand von Patentanspruch 1 mit Merkmal 3b in NK15 vollständig offenbart ist.\n\n38 a) NK15 offenbart eine kosmetische Vorrichtung zum Entfernen von\nUnreinheiten, die in der Haut und deren Poren stecken.\n\n39 In der Beschreibung von NK15 wird ausgeführt, bei bekannten Vorrichtungen dieser Art würden die Verunreinigungen entweder mittels einer Bürste\noder mittels eines Saugers entfernt. Beide Ausführungsarten werden als nicht\nausreichend effektiv beurteilt. Als Lösung wird eine Vorrichtung vorgeschlagen,\ndie eine Saugvorrichtung und eine Bürste aufweist.\n\n40 Die erste von insgesamt acht in NK15 näher dargestellten Ausführungsformen enthält eine zylinderförmige Bürste, die in Rotation versetzt wird. Um die\nWirkung zu verbessern, wird die Haut durch Unterdruck angehoben und in Kontakt mit der Bürste gebracht (NK15a S. 6 Z. 5-7). Die Bürste kann aus synthetischem Harz oder Tierhaaren sein, aber auch aus Bimsstein, der zylindrisch geformt ist (NK15a S. 6 Z. 15 f.).\n\n41 Die vierte Ausführungsform, die in den nachfolgend wiedergegebenen\nFiguren 8 und 9 dargestellt ist, weist eine rotierende Bürste 56 auf, die nach\ninnen gebogen ist. Aufgrund des Unterdrucks liegt die angehobene Haut\ngleichmäßig an der Bürste an, wodurch ein großer Bereich gebürstet werden\nkann (NK15a S. 11 Z. 7-9).\n\n(Fig. 8)\n\n(Fig. 9)\n\n42 b) Damit sind, wie auch die Berufung nicht in Zweifel zieht, die\nMerkmale 1, 2, 2a, 2b und 3 offenbart.\n\n43 c) Merkmal 0 ist ebenfalls offenbart.\n\n44 Nach den Ausführungen in NK15 dient die dort offenbarte Vorrichtung\nder Entfernung von Schmutz und Verunreinigungen aus den Poren (NK15a S. 2\nZ. 5, S. 3 Z. 28 f., S. 4 Z. 12 ff.). Zu solchen Schmutzpartikeln gehören nach\nden Feststellungen des Patentgerichts nicht nur körperfremde Teilchen, sondern auch abgestorbene Hautzellen und Schuppen, die sich in den äußeren\nSchichten der Haut ansammeln.\n\n45 Wie bereits oben ausgeführt wurde, genügt die Entfernung abgestorbener Hautzellen zur Verwirklichung von Merkmal 0. Die gegen diese Beurteilung\ngerichteten Angriffe der Berufung beruhen auf der unzutreffenden Prämisse,\ndass lebende Zellen entfernt werden müssen.\n\n46 Ebenfalls unerheblich ist, ob die in NK15 offenbarte Vorrichtung für medizinische Einsatzzwecke geeignet ist.\n\n47 d) Offenbart ist auch Merkmal 3b.\n\n48 aa) Zu Recht hat das Patentgericht entschieden, dass der in NK15 in\nZusammenhang mit der ersten Ausführungsform enthaltene Hinweis, anstelle\neiner Bürste könne auch Bimsstein eingesetzt werden, sich auch auf die übrigen Ausführungsbeispiele bezieht.\n\n49 Die angegebenen Materialien weisen unterschiedliche Abrasionseigenschaften auf. Diese Unterschiede können aus Sicht des Fachmanns bei allen in\nNK15 offenbarten Ausführungsformen zur Optimierung genutzt werden, denn\nalle diese Ausführungsformen sehen die Entfernung von Verunreinigungen mittels einer rotierenden Bürste vor.\n\n50 bb) Dass die Bürste bei der vierten Ausführungsform nach innen gebogen ist, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.\n\n51 Zwar erscheint schwer vorstellbar, dass Bimsstein gebogen werden\nkann. Möglich ist nach dem Vorbringen der Klägerin aber, aus Bimsstein durch\nMaterialabtragung eine Struktur zu schaffen, die an einem Ende eine nach innen gebogene Oberfläche aufweist. Die Berufung bestreitet zwar diesen Vortrag. Sie stellt aber nicht in Abrede, dass es möglich ist, aus Bimsstein einen\nZylinder zu formen, und zeigt keine konkreten Anhaltspunkte dafür auf, weshalb\nes mit derselben Technik nicht möglich sein soll, einen Körper mit nach innen\ngebogener Oberfläche auszuformen.\n\n52 Unabhängig davon erscheint vor dem Hintergrund des Beklagtenvorbringens jedenfalls die Aufbringung und Befestigung einer mehr oder weniger dicken Schicht gemahlenen Bimssteins auf einer nach innen gebogenen Unterlage aus einem anderen, für die beabsichtigte Verwendung geeigneten Material\nmöglich. Eine solche Ausgestaltung entspricht derjenigen einer Bürste, bei der\ndie Borsten typischerweise ebenfalls durch ein anderes Material gehalten werden.\n\n53 Für die Funktion der in NK15 offenbarten Bürste ist nur deren Form\nmaßgeblich, nicht der Herstellungsprozess, mit dem diese Form geschaffen\nwird. Wie bereits dargelegt wurde, soll die gebogene Form es ermöglichen,\ndass die Haut bei Unterdruck mit einer möglichst großen Fläche an der Bürste\nanliegt. Hierzu genügt es, wenn die Bürste eine gebogene, d.h. an der Unterseite nach innen gewölbte Oberfläche hat. Wie diese Form geschaffen wurde, ist\nunerheblich.\n\n54 Dass der Fachmann aus NK15 keine näheren Hinweise darauf entnehmen kann, wie eine solche Struktur aus Bimsstein hergestellt werden kann, ist\nunschädlich. Auch für Bürsten findet sich in der Entgegenhaltung kein\nentsprechender Hinweis.\n\n55 Entgegen der Auffassung der Berufung ergeben sich aus den Ausführungen zur Funktion der gebogenen Bürste auch keine Anhaltspunkte dafür,\ndass diese flexibel sein muss. Die vergrößerte Kontaktfläche wird vielmehr\ndadurch geschaffen, dass sich die Haut an die Bürste anlegt. Dies mag nicht\nausschließen, dass auch die Bürste aus flexiblem Material besteht. Zwingend\nerforderlich ist dies jedoch nicht.\n\n56 cc) Ob Bimsstein üblicherweise nur für die Entfernung von Hornhaut\ninsbesondere an den Füßen eingesetzt wird, nicht aber für die Entfernung von\nHautzellen im Gesicht, ist ebenfalls unerheblich.\n\n57 Die Entfernung von Hornhaut an den Füßen stellt einen von Merkmal 0\numfassten Einsatzzweck dar. In Einklang damit wird in der Beschreibung des\nStreitpatents ausgeführt, der Einsatz von Abrasionstechniken lasse sich bis zu\nden alten Ägyptern zurückverfolgen, die Alabaster und Bimsstein zur Entfernung von Makeln und groben Flecken eingesetzt hätten.\n\n58 Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob die in NK15 offenbarte Vorrichtung mit einer Abrasionseinrichtung aus Bimsstein auch für den\nEinsatz im Gesicht geeignet wäre.\n\n59 e) Zu Recht macht die Klägerin geltend, dass Merkmal 3a in NK15\nebenfalls offenbart ist.\n\n60 Bei der in der nachfolgend wiedergegebenen Figur 13 dargestellten siebten Ausführungsform ist eine ringförmige Bürste 84 an einem Ringkörper 82\nangebracht (NK15a S. 13 Z. 17 ff.).\n\n61 Damit ist eine Vorrichtung offenbart, bei der abrasives Material - Bimsstein - am Ende einer hohlen Röhre angebracht ist.\n\n62 f) Merkmal 4 ist ebenfalls offenbart.\n\n63 Wie bereits oben dargelegt wurde, wird in NK15 ausgeführt, bei der Ausführungsform 4 liege die angehobene Haut aufgrund des Unterdrucks gleichmäßig an der Bürste an, wodurch ein großer Bereich gebürstet werden könne.\n\n64 Ob die Haut auch ohne Unterdruck an der Bürste anliegt, ist demgegenüber unerheblich. Wie bereits im Zusammenhang mit der Auslegung von Merkmal 4 dargelegt wurde, ist eine solche Ausgestaltung nach Patentanspruch 1\nnicht zwingend vorgesehen.\n\n65 2. Die mit den Hilfsanträgen verteidigten Gegenstände sind ebenfalls\nnicht patentfähig.\n\n66 a) Nach Hilfsantrag 1 soll Merkmal 0 dahin ergänzt werden, dass die\nVorrichtung geeignet und bestimmt ist zum Entfernen von toten und alten Zellen\nvon der Haut einer Person, der so genannten Epidermis, und damit zur Durchführung von Mikrodermabrasion, ohne Verletzung der Dermis und der Subkutanschicht.\n\n67 Dies führt, wie das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht zu einer\nabweichenden Beurteilung im Vergleich zur erteilten Fassung. Wie bereits oben\n\nausgeführt wurde, ist die Entfernung abgestorbener menschlicher Hautzellen in\nNK15 bereits offenbart.\n\n68 b) Nach Hilfsantrag 2a soll die erteilte Fassung von Patentanspruch 1 dahin ergänzt werden, dass das schleifende Material schleifende Teilchen zum Beispiel aus Diamant, Aluminiumoxid, Siliziumkarbid, Siliziumoxid\noder Metallnitrid aufweist.\n\n69 Dies führt schon deshalb nicht zu einer abweichenden Beurteilung, weil\ndie Materialien nur beispielhaft aufgeführt sind, mithin auch der Einsatz anderer\nTeilchen wie etwa Bimsstein vom geschützten Gegenstand umfasst ist.\n\n70 Unabhängig davon hat das Patentgericht festgestellt, dass es sich um\nübliche Schleifmaterialien handelt. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der\nVollständigkeit und Richtigkeit dieser Feststellung begründen könnten (§ 529\nAbs. 1 Nr. 1 ZPO), sind weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich. Auf dieser\nGrundlage unterliegt die Annahme des Patentgerichts, der Fachmann habe\nausgehend von NK15 Anlass gehabt, anstelle des dort offenbarten Bimssteins\ndie nach Hilfsantrag 2a vorgesehenen schleifenden Materialien einzusetzen,\nkeinen Bedenken.\n\n71 c) Nach Hilfsantrag 3a soll Patentanspruch 1 in der Fassung von\nHilfsantrag 2a dahin ergänzt werden, dass die schleifenden Teilchen eine Größe von höchstens ungefähr 150 µm, insbesondere von höchstens ungefähr\n127 µm aufweisen.\n\n72 Diese Größenordnung ist nach den Feststellungen des Patentgerichts\njedenfalls für Diamantpartikel durch das Fachwissen nahegelegt. Dass die Beschreibung des Streitpatents für Diamant darüber hinaus einen besonders geeigneten Größenbereich benennt, ist schon deshalb unerheblich, weil sich der\nbeanspruchte Gegenstand nicht auf diesen Bereich beschränkt.\n\n73 d) Nach Hilfsantrag 4a soll die erteilte Fassung von Patentanspruch 1 dahin ergänzt werden, dass die Vakuumquelle eine Vakuumpumpe ist.\n\n74 Eine solche Ausgestaltung ist durch NK15 auch dann nahegelegt, wenn\nder dort offenbarte Ventilator, wie die Berufung geltend macht, nicht als Pumpe\nanzusehen ist. Auch unter dieser Prämisse war dem Fachmann der Austausch\neines üblichen Mittels zur Erzeugung eines Vakuums gegen ein anderes nahegelegt.\n\n75 e) Nach Hilfsantrag 5a soll in Merkmal 2a die Angabe \"einen verringerten Druck\" ersetzt werden durch \"einen verringerten niedrigen Druck, zum\nBeispiel einen Druck von 10 in-Hg\".\n\n76 Dies führt, wie das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht zu einer\nrelevanten Beschränkung des geschützten Gegenstands.\n\n77 f) Nach Hilfsantrag 6a soll die erteilte Fassung von Patentanspruch 1 dahin ergänzt werden, dass zwischen dem vorderen Ende (22) der\nRöhre (20) und der Vakuumpumpe (24) eine Filteranordnung (18) angeordnet\nist, welche Teilchen einfängt, jedoch einströmender Luft das Durchfließen ermöglicht. Nach Hilfsantrag 7a soll dies weiter dahin ergänzt werden, dass in der\nFilteranordnung (18) ein Filterkissen (28) untergebracht ist, das abgelöstes\nHautgewebe aufnimmt und einen Eintritt des Hautgewebes verhindert.\n\n78 Das Patentgericht hat diese zusätzlichen Merkmale als nahegelegt angesehen, weil je nach Einsatzzweck verhindert werden muss, dass die aufgesaugten Teilchen bzw. Hautzellen an die Umgebung abgegeben werden und\ndiese verunreinigen oder die Umgebungsluft mit diesen Teilchen belastet wird,\nund weil hierzu geeignete Filter im Stand der Technik bekannt waren.\n\n79 Diese Erwägungen begegnen im Hinblick auf NK15 keinen Bedenken.\n\n80 g) Hilfsantrag 7b' sieht zusätzlich zu den Merkmalen aller vorangehenden Hilfsanträge vor, dass das vordere Ende (22) der hohlen Röhre (20)\n\nund die Filteranordnung (18) mittels einer Rohrleitung (26) verbunden sind und\ndie Rohrleitung (26) flexibel ausgestaltet ist.\n\n81 Ausgehend von NK15 ergab sich für den Fachmann die Anregung, die\nVakuumquelle und das distale Ende der Vorrichtung bei Bedarf mit einem\nSchlauch zu verbinden. Ob eine solche Ausgestaltung auch dann nahegelegt\nwar, wenn die Bürste rotierbar ausgestaltet ist, wie dies in den Ausführungsbeispielen von NK15 gezeigt wird, kann dahingestellt bleiben. NK15 enthält den\nausdrücklichen Hinweis, dass die Bürste auch feststehend ausgestaltet werden\nkann. Dann ist ein rotatorischer Antrieb für die Bürste entbehrlich und eine einfache Schlauchverbindung reicht aus.\n\n82 h) Der erstmals in der Berufungsinstanz gestellte Hilfsantrag 8a sieht\nneben einigen aus den Hilfsanträgen 4a, 6a und 6b übernommenen Merkmalen\nzusätzlich vor, dass die Filteranordnung (18) von einem Gehäuse abnehmbar\nist und das Gehäuse die Quelle von Vakuum einschließt.\n\n83 Diese Ausgestaltung war ausgehend von NK15 ebenfalls nahegelegt.\nWie die Klägerin zutreffend darlegt, lag es für den Fachmann nahe, die Filteranordnung austauschbar zu gestalten. Die Frage, ob hierzu lediglich ein entnehmbarer Filter oder eine vom Gehäuse abnehmbare Anordnung vorgesehen\nwird, betrifft ein technisches Detail, dem für die Funktion der Gesamtvorrichtung\nkeine wesentliche Bedeutung zukommt.\n\n84 i) Nach Hilfsantrag 9a soll Patentanspruch 1 in der Fassung von\nHilfsantrag 8a dahin ergänzt werden, dass die Filteranordnung (18) an einer\nAußenfläche des Gehäuses (10) angebracht ist.\n\n85 Auch hierbei handelt es sich um ein gestalterisches Detail, das nicht zur\nBejahung erfinderischer Tätigkeit führen kann.\n\n86 j) Hilfsantrag 10a sieht zusätzlich zu einigen Merkmalen aus anderen Hilfsanträgen vor, dass eine untere hohle Erweiterung (34) sich von der Filteranordnung (18) wegerstreckt und es ermöglicht, dass durch die Filteranordnung gezogene Luft in die Vakuumpumpe (24) eingesogen wird. Ein Ausführungsbeispiel für dieses in der Beschreibung als Stutzen (34) bezeichnete Bauteil ist in Figur 2 dargestellt.\n\n87 Mag eine solche Gestaltung auch in keiner der vorgelegten Entgegenhaltungen offenbart sein, liegt sie dennoch innerhalb des Kreises der vom Fachmann ohne weiteres zu erwartenden Maßnahmen.\n\n88 Wie bereits oben dargelegt wurde, hatte der Fachmann Anlass, einen\naustauschbaren Filter vorzusehen. Dessen Anbringung auf der Rohrstrecke\nzwischen der Behandlungs-Öffnung und der Vakuumpumpe bzw. deren Gehäuse liegt im Bereich des Üblichen.\n\n89 k) Nach Hilfsantrag 11a soll der mit Hilfsantrag 10a verteidigte Gegenstand dahin ergänzt werden, dass das vordere Ende (22) von der Rohrleitung abnehmbar ist.\n\n90 Auch damit ist lediglich ein gestalterisches Detail beansprucht, das dem\nFachmann auch ohne konkrete Anregung nahegelegt war.\n\n91 l) Nach Hilfsantrag 12a soll Patentanspruch 1 in der Fassung von\nHilfsantrag 1a dahin ergänzt werden, dass an dem vorderen Ende (22) eine\nabnehmbare Scheibe (46) und an einem äußeren Ende der Scheibe (46) ein\nSchleifmaterial angeordnet sind.\n\n92 Hierbei handelt es sich ebenfalls um ein Detail, das dem Fachmann ausgehend von NK15 nahegelegt war.\n\n93 m) Nach Hilfsantrag 13a, der dem erstinstanzlichen Hilfsantrag 8a\nentspricht, soll Patentanspruch 1 die Verwendung einer Vorrichtung zu dem in\nHilfsantrag 1 definierten Zweck schützen.\n\n94 Zu Recht hat das Patentgericht auch diese Fassung als nicht schutzfähig\nangesehen, weil NK15 eine solche Verwendung offenbart.\n\n95 n) Für die mit dem Zusatz \"b\" versehenen Hilfsanträge, die jeweils\neine Kombination der Merkmale aus vorangegangenen Hilfsanträgen vorsehen,\ngilt nichts Anderes. Aus diesen Kombinationen ergibt sich kein weitergehender\ntechnischer Effekt, der eine abweichende Beurteilung stützen könnte.\n\n96 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG in Verbindung mit § 97 Abs. 1, § 101 ZPO.\n\nBacher Grabinski Hoffmann\n\nKober-Dehm Rensen\n\nVorinstanz:\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 20.03.2018 - 4 Ni 51/16 (EP) -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2020-05-26/x-zr-137-18","cited_norms":[{"jurabk":"PatG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2020-05-26/x-zr-137-18","retrieved":"2026-10-24 08:01:36.295381+00:00"},"card":{"id":"bgh/2020-05-26/x-zr-137-18","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"10. 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