{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2020:260520B2STR44.20.0","court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2020-05-26","aktenzeichen":"2 StR 44/20","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\n2 StR 44/20\nvom\n26. Mai 2020\nin der Strafsache\ngegen\n\n1.\n\n2.\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge\n\nECLI:DE:BGH:2020:260520B2STR44.20.0\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 2. auf dessen Antrag – am\n26. Mai 2020 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO beschlossen:\n\n1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 13. September 2019\n\na) betreffend den Angeklagten H.\n\naa) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben im Ausspruch über\n\n(1) die Einzelstrafen in den Fällen II.38 und II.39 der\nUrteilsgründe, die Gesamtstrafe sowie\n\n(2) die Einziehung\n\n(a) von Taterträgen in Höhe von 5.700 € und\n\n(b) des Fahrzeugs BMW Touring 530d (FIN:\n).\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels des Angeklagten H. , an eine andere\nStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nbb) im Ausspruch über „die Einziehung eines Betrages von\n16.690 €“ dahingehend abgeändert, dass die Einziehung\ndes Wertes von Taterträgen in Höhe von 16.650 € ange-\n\nordnet wird, wobei der Angeklagte in Höhe von 1.650 €\nals Gesamtschuldner neben dem Angeklagten R. haftet;\n\nb) betreffend den Angeklagten R. im Ausspruch über „die\nEinziehung eines Betrages […] in Höhe von 6.690 €“ dahingehend abgeändert, dass die Einziehung des Wertes von\nTaterträgen in Höhe von 6.650 € angeordnet wird, wobei der\nAngeklagte in Höhe von 1.650 € als Gesamtschuldner neben\ndem Angeklagten H. haftet.\n\n2. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.\n\n3. Der Angeklagte R. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu\ntragen.\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hat den Angeklagten H. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 35 Fällen, davon in drei Fällen in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten R. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 34 Fällen, davon in zwei Fällen in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Es hat – gestützt auf § 73\nAbs. 1, § 73c StGB – gegen den Angeklagten H. die „Einziehung eines Betrages\n\nin Höhe von 16.690 € angeordnet, betreffend den Angeklagten R. in Höhe\nvon 6.690 €“, wobei die Angeklagten in Höhe von 1.690 € als Gesamtschuldner\nhaften. Ferner hat es bei dem Angeklagten H. – gestützt auf § 73a Abs. 1\nStGB – die Einziehung von Taterträgen in Höhe von 5.700 € angeordnet. Es hat\nzudem näher bezeichnete Betäubungsmittel und Mobiltelefone sowie –\nbetreffend den Angeklagten H. – einen näher bezeichneten BMW 530d Touring\neingezogen.\n\n2 Die auf die Rügen der Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten haben in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des\n§ 349 Abs. 2 StPO.\n\n3 1. Die Rügen der Verletzung formellen Rechts bleiben aus den in den\nZuschriften des Generalbundesanwalts dargestellten Gründen ohne Erfolg. Insbesondere ist es verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer die wörtlichen Übersetzungen von Gesprächsprotokollen nach § 249 Abs. 1\nStPO im Wege des Urkundenbeweises in die Hauptverhandlung eingeführt hat\n(vgl. Senat, Beschluss vom 13. Februar 2019 – 2 StR 485/18, juris Rn. 10).\n\n4 2. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils\nhat zum Schuldspruch sowie den Aussprüchen zu den Einzelstrafen in den Fällen II.1 (betreffend H. ), II.2 bis II.35 (betreffend beide Angeklagte), II.36 und\nII.37 der Urteilsgründe sowie der Gesamtstrafe, jeweils betreffend den Angeklagten R. , keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.\nHingegen halten die Aussprüche zu den Einzelstrafen in den Fällen II.38 und\nII.39 der Urteilsgründe sowie die Gesamtstrafe, jeweils den Angeklagten H.\n\nbetreffend, rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Einziehungsentscheidungen\nerweisen sich hinsichtlich beider Angeklagten als teilweise fehlerhaft.\n\n5 a) Die Einzelstrafen in den Fällen II.38 und II.39 der Urteilsgründe sowie\ndie Gesamtstrafe unterfallen der Aufhebung.\n\n6 aa) Das Landgericht hat in den Fällen II.38 und II.39 der Urteilsgründe\nbei der Zumessung der beiden Einzelstrafen unter anderem straferschwerend\ngewertet, dass der Angeklagte H. Kokain von einem bzw. zwei Kilogramm\ngehandelt und die nicht geringe Menge zum Handel mit Rauschgift erheblich\nüberschritten habe. Diese Strafaussprüche haben keinen Bestand, weil die\nStrafkammer keine Feststellungen zur Wirkstoffmenge des gehandelten Kokains getroffen hat und damit einen für die Bestimmung des Schuldumfangs wesentlichen Umstand außer Betracht gelassen hat. Zwar kommt auch der\nRauschgiftmenge als solcher, ebenso wie der Art des Rauschgifts und seiner\nGefährlichkeit im Rahmen der Strafzumessung eine eigenständige Bedeutung\nzu. Dies ändert aber nichts daran, dass im Hinblick auf die durch das Betäubungsmittelgesetz geschützte Volksgesundheit die Wirkstoffmenge ein wesentlicher Umstand zur Beurteilung der Schwere der Tat und zur Bestimmung des\nSchuldumfangs ist (st. Rspr.; vgl. Senat, Urteil vom 23. Oktober 2019 – 2 StR\n294/19, juris Rn. 18, BGH, Beschlüsse vom 16. Juli 2019 – 4 StR 1/19, juris\nRn. 3; vom 20. Juni 2017 – 1 StR 213/17, NStZ-RR 2017, 377, 378; vom\n12. Mai 2016 – 1 StR 43/16, NStZ-RR 2016, 247, 248; vom 7. Dezember 2011\n– 4 StR 517/11, NStZ 2012, 339). Angesichts der gehandelten Menge von einem bzw. zwei Kilogramm Kokain und der Kaufpreise von 32.000 € bzw.\n50.000 € sowie der Feststellung, dass es sich im Fall II.38 der Urteilsgründe um\n„sehr gute Qualität“ handelte, kann der Senat ausschließen, dass sich der\n\nRechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf den Schuldspruch ausgewirkt\nhat.\n\n7 bb) Der Wegfall der beiden Einzelstrafen entzieht der Gesamtfreiheitsstrafe betreffend den Angeklagten H. die Grundlage.\n\n8 b) Die Einziehungsentscheidungen haben nur teilweise Bestand.\n\n9 aa) Das Landgericht hat bei der im Übrigen rechtsfehlerfrei ermittelten\nHöhe des Wertes der erlangten Taterträge bei beiden Angeklagten im Fall II.5\nder Urteilsgründe einen Betrag von 60 € für drei am 6. Januar 2018 gehandelte\nPlomben Kokain in Ansatz gebracht, ohne diese Anzahl zu belegen. Denn nach\nden Urteilsgründen konnte eine „Anzahl nicht […] festgestellt werden“. Dass\nindes ein Handel mit Kokain an diesem Tag stattfand, ist durch die Beweiswürdigung belegt. Der Senat ist daher zugunsten der beiden Angeklagten von mindestens einer gehandelten Kokainplombe im Wert von 20 € ausgegangen und\nhat den Betrag zur Einziehung des Wertes von Taterträgen um 40 € reduziert.\n\n10 bb) Die auf § 73a Abs. 1 StGB gestützte (erweiterte) Einziehung von\nTaterträgen in Höhe von 5.700 € hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Strafkammer hat nicht bedacht, dass die erweiterte Einziehung von Taterträgen gegenüber der Einziehung von Taterträgen nach § 73 Abs. 1 StGB subsidiär ist\nund nur angeordnet werden kann, wenn sich das Tatgericht außer Stande sieht,\ndie deliktisch erlangten Gegenstände eindeutig den abgeurteilten oder anderen\nkonkreten rechtswidrigen Taten zuzuordnen (vgl. BGH, Beschlüsse vom\n13. November 2019 – 3 StR 249/19, juris Rn. 3; vom 25. Oktober 2018 – 1 StR\n275/18, juris Rn. 24; Senat, Beschluss vom 21. August 2018 – 2 StR 231/18,\nNStZ-RR 2018, 380, 381 f., jeweils mwN). Die Strafkammer hätte sich daher vor\nder Anordnung der erweiterten Einziehung von Taterträgen mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob die bei dem Angeklagten H. am 12. September\n\n2018 sichergestellten 5.700 € Taterträge aus der Tat II.39 der Urteilsgründe\numfassten, bei der der Angeklagte am 11. September 2018 einen Betrag von\n15.000 € erlangt hatte. In diesem Fall wären die sichergestellten 5.700 € in dem\nanlässlich der Tat II.39 der Urteilsgründe eingezogenen Wertersatz von Taterträgen ganz oder teilweise enthalten (vgl. zur Einziehung von Bargeld als Wertersatzeinziehung BGH, Beschluss vom 20. April 2010 – 4 StR 119/10, juris\nRn. 9).\n\n11 cc) Auch die Einziehung des BMW 530d Touring, zu dem die Strafkammer an anderer Stelle festgestellt hat, dass der Angeklagte H. ihn im Juli\n2018 für 5.900 € erworben hatte, unterfällt der Aufhebung. Die insoweit knappen Urteilsausführungen lassen nicht erkennen, dass sich die Strafkammer bewusst gewesen ist, bei der Anordnung der Einziehung eine Ermessensentscheidung zu treffen (vgl. BGH, Beschluss vom 30. April 2019 – 4 StR 482/18,\njuris Rn. 5 mwN). Diese versteht sich, im Gegensatz zur Einziehung der bei den\nTaten genutzten Mobiltelefone, auch keineswegs von selbst.\n\n12 Die Aufhebung der Einziehungsentscheidung bleibt ohne Einfluss auf die\nverbleibenden Strafaussprüche. Der Senat schließt aus, dass diese bei erneuter Anordnung der Einziehungsentscheidung für den Angeklagten H. günstiger ausfallen könnten, da die Strafkammer bei allen Einzelstrafen zugunsten\ndes Angeklagten berücksichtigt hat, dass bei diesen „neben die Kriminalstrafe\nauch die Einziehung erheblicher Vermögensgüter als empfindliches Übel“ tritt.\nSollte die Strafkammer von der Einziehung des Pkw absehen, wäre lediglich ein\nbereits mildernd berücksichtigter Umstand tatsächlich nicht gegeben (vgl. BGH,\nBeschluss vom 23. August 2011 – 4 StR 375/11, juris Rn. 4).\n\n13 dd) Im Übrigen hat die Überprüfung der weiteren Einziehungsentscheidung keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.\n\n14 3. Die Einzelstrafen in den Fällen II.38 und II.39 der Urteilsgründe, die\nGesamtstrafe, die (erweiterte) Einziehung von Taterträgen in Höhe von 5.700 €\nsowie die Einziehung des Pkw BMW Touring 530d bedürfen daher neuer tatrichterlicher Prüfung. Dabei wird Folgendes zu beachten sein: Zwar können\ngemäß § 74 Abs. 1 StGB als Tatwerkzeuge nicht nur solche Gegenstände eingezogen werden, die zur eigentlichen Begehung der Tat Verwendung finden\nbzw. nach der Planung des Täters hierzu bestimmt sind, sondern alles, was die\nTat überhaupt ermöglicht und zu ihrer Durchführung dient oder hierfür erforderlich ist. Gegenstände, die sowohl zur Tatbegehung als auch zu weiteren Zwecken dienen, unterliegen der Einziehung. Jedoch reicht die nur gelegentliche\nBenutzung eines Gegenstandes im Zusammenhang mit der Tat nicht aus. Erforderlich ist, dass sein Gebrauch gezielt die Verwirklichung des deliktischen\nVorhabens fördert, bzw. nach der Planung des Täters fördern soll (vgl. BGH,\nBeschlüsse vom 15. Oktober 2019 – 3 StR 345/19, juris Rn. 2; vom 3. Juli 2018\n– 1 StR 264/18, juris Rn. 4; Senat, Beschluss vom 8. Dezember 2004 – 2 StR\n362/04, juris Rn. 3, jeweils mwN; vgl. auch SSW-StGB/Heine, 4. Aufl., § 74\nRn. 7; BeckOK-StGB/Heuchemer, 46. Ed., § 74 Rn. 15;\nMatt/Renzikowski/Altenhain/Fleckenstein, StGB, 2. Aufl., § 74 Rn. 4; MüKo-StGB/Joecks, 3. Aufl., § 74 Rn. 14). Hierzu wird es genauer und belegter Feststellungen bedürfen, in welcher Form der Angeklagte das vorgenannte Fahrzeug anlässlich der letzten Tat einsetzte (vgl. zur Nutzung eines Pkw bei einer\nSchmuggelfahrt BGH, Beschluss vom 11. Mai 2016 – 1 StR 118/16, NStZ 2016,\n731, 732).\n\n15 4. Die Kostenentscheidung betreffend den Angeklagten R. beruht auf\n§ 473 Abs. 4 StPO. Im Hinblick auf den nur geringfügigen Teilerfolg seiner Revision ist es nicht unbillig, ihn mit den gesamten Kosten und Auslagen seines\nRechtsmittels zu belasten.\n\nFranke Appl Zeng\n\nGrube Schmidt\n\nVorinstanz:\nKassel, LG, 13.09.2019 - 8841 Js 22372/17 5 KLs","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2020-05-26/2-str-44-20","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73a","ref_norm":"73a","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 473","ref_norm":"473","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2020-05-26/2-str-44-20","retrieved":"2026-10-24 07:53:33.183442+00:00"},"card":{"id":"bgh/2020-05-26/2-str-44-20","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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