{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Kartellsenat_NA_2020-05-05_NA_EnVR_16_19_NA_NA_0","ecli":"ECLI:DE:BGH:2020:050520BENVR16.19.0","court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2020-05-05","aktenzeichen":"EnVR 16/19","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nEnVR 16/19 Verkündet am:\n5. Mai 2020\nAnderer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nvom\n\n5. Mai 2020\n\nin der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache\n\nECLI:DE:BGH:2020:050520BENVR16.19.0\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 5. Mai 2020 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die\nRichter Prof. Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher und Dr. Schoppmeyer sowie die Richterin\nDr. Linder\n\nbeschlossen:\n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des\nOberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. März 2019 wird auf Kosten der\nAntragstellerin, die auch die notwendigen Auslagen der\nBundenetzagentur zu tragen hat, zurückgewiesen.\n\nGründe:\n\n1 A. Die Antragstellerin betreibt ein Gasverteilernetzwerk. Sie beantragte mit Schreiben vom 29. Juni 2017 einen Kapitalkostenaufschlag auf die\nErlösobergrenze des Jahres 2018 nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 10a\nARegV. Mit Beschluss vom 25. Oktober 2017 lehnte die Bundesnetzagentur\nden Antrag ab, soweit die Antragstellerin Kapitalkosten für 2016 und 2017 geltend machte. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das\nBeschwerdegericht zurückgewiesen.\n\n2\n\nMit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Die Bundesnetzagentur tritt dem\nRechtsmittel entgegen.\n\n3 B. Das zulässige Rechtsmittel ist unbegründet.\n\n4 I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen\nwie folgt begründet:\n\n5 Weder der Wortlaut der § 10a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 ARegV\nnoch die Übergangsvorschriften in § 34 ARegV regelten unmittelbar, ob in den\nKapitalkostenaufschlag für das Jahr 2018 auch Investitionen aus den Jahren\nzwischen dem Basisjahr (2015) und dem Beginn der dritten Regulierungsperiode (2018) einbezogen werden könnten. Der jährliche Genehmigungsturnus lege\naber nahe, nur die in der jeweiligen Genehmigungsperiode anfallenden Kapitalkosten zu berücksichtigen. Überdies habe der Verordnungsgeber als Stichtag\nfür den Systemwechsel den Beginn der dritten Regulierungsperiode bestimmt.\nFerner führten systematische Erwägungen dazu, Kapitalkosten aus Investitionen der Jahre 2016 und 2017 nicht beim Kapitalkostenaufschlag für 2018 zu\nberücksichtigen. Anders als in § 34 Abs. 4 Satz 2 ARegV fehle in Absatz 6 dieser Vorschrift eine Erstreckung auf offene Kalenderjahre. Eine Finanzierungslücke entstehe nicht. Der Anreizregulierung liege kein investitionsscharfer Finanzierungsansatz zugrunde; sie solle vielmehr die Wirtschaftlichkeit des Gesamtnetzes sicherstellen. In das für Investitionen der ersten und zweiten Regulierungsperiode verfügbare Budget flössen daher sämtliche positiven Sockeleffekte einschließlich solcher aus Altanlagen ein, die vor Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung aktiviert worden seien. Dieses Gesamtbudget stehe\n\nauch für Investitionen 2016 und 2017 zur Verfügung. Überdies werde nach § 34\nAbs. 5 ARegV die Refinanzierung von Investitionen der ersten beiden Regulierungsperioden durch das bisherige Instrumentarium gesichert, ergänzt um eine\nAussetzung des Kapitalkostenabzugs für Investitionen der Jahre 2007 bis (im\nGassektor) 2015. Auch Sinn und Zweck des Kapitalkostenaufschlags erfordere\nkeine Berücksichtigung der Jahresscheiben 2016 und 2017. Der Systemwechsel führe nicht zu einer strukturellen Verschlechterung der Investitionsbedingungen. Die Anreizregulierung beruhe auf einer Entkoppelung von Kosten und\nErlösen; Unschärfen in Form von Unter- und Überdeckungen seien ihr immanent. Umgekehrt führte eine Einbeziehung der Kapitalkosten 2016 und 2017 in\nden Kapitalkostenaufschlag zu einem strukturellen Vorteil. Soweit der Antragstellerin nach bisherigem Recht ein Erweiterungsfaktor oder eine genehmigte\nInvestitionsmaßnahme zugestanden hätte, ergäben sich keine Nachteile; die\nFunktion dieser Instrumente übernehme mit Wirkung ab 2018 der Kapitalkostenaufschlag. Danach fehle bereits die für eine analoge Anwendung des § 10a\nARegV erforderliche Regelungslücke.\n\n6 II. Dies hält rechtlicher Nachprüfung stand.\n\n7 1. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch aus § 10a ARegV auf Berücksichtigung der 2016 und 2017 entstandenen Kapitalkosten im Rahmen des\nKapitalkostenaufschlags für 2018.\n\n8 a) Betreiber von Gasverteilernetzen können eine Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund eines genehmigten Kapitalkostenaufschlags nach § 4\nAbs. 4 Satz 1 Nr. 1, § 10a ARegV gemäß § 34 Abs. 6 Satz 1 ARegV erstmals\nzum 30. Juni 2017 mit Wirkung auf den 1. Januar 2018 (§ 4 Abs. 4 Satz 2\n\nARegV) beantragen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann\ndem Wortlaut dieser Vorschriften nichts dafür entnommen werden, in den Jahren 2016 und 2017 entstandene Kapitalkosten in den Kapitalkostenaufschlag\nfür 2018 einzubeziehen.\n\n9 aa) Der Kapitalkostenaufschlag wird jahresweise genehmigt. Die Anpassung der Erlösobergrenze kann jährlich zum 30. Juni mit Wirkung zum\n1. Januar des Folgejahres beantragt werden (§ 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV) und die\nGenehmigung ist auf dieses Folgejahr beschränkt (§ 10a Abs. 1 Satz 3 ARegV).\n§ 34 Abs. 6 Satz 1 ARegV konkretisiert diese Regelungen dahingehend, dass\nein Antrag auf Kapitalkostenaufschlag erstmals zum 30. Juni 2017 gestellt werden kann. Dieser Bestimmung käme kein eigenständiger Regelungsgehalt zu,\nkönnte ihr nicht die materielle Wirkung entnommen werden, dass erstmals Kapitalkosten des Jahres 2018 geltend gemacht werden können. Denn da die Vorschriften zum Kapitalkostenzuschlag ohnehin erst mit Wirkung zum 17. September 2016 in die Anreizregulierungsverordnung eingefügt worden sind, folgt\nbereits aus § 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV, dass die Antragstellung erstmals zum 30.\nJuni 2017 möglich war.\n\n10 bb) Abweichendes ergibt sich nicht aus § 10a Abs 2 Satz 1 ARegV.\nDiese Vorschrift regelt, welche Anlagegüter bei der Berechnung des Kapitalkostenaufschlags berücksichtigt werden, bestimmt aber nicht, für welche Kapitalkosten der Kapitalkostenaufschlag in zeitlicher Hinsicht gewährt werden kann.\n\n11 Nach § 10a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ARegV werden bei der Berechnung des\nKapitalkostenaufschlags die betriebsnotwendigen Anlagegüter berücksichtigt,\nderen Aktivierung ab dem 1. Januar des Jahres, das auf das Basisjahr der an-\n\nzupassenden Erlösobergrenze (hier 2015) folgt, stattgefunden hat. Die Regelung erschöpft sich darin anzuordnen, dass die Kapitalkosten für sämtliche Investitionen, die in Jahren nach dem maßgeblichen Basisjahr erfolgten und deshalb keinen Eingang in die Erlösobergrenze der jeweiligen Regulierungsperiode\nfanden (vgl. § 6 Abs. 1 ARegV), sachlich in den jährlichen Kapitalkostenaufschlag einbezogen werden, soweit sie zeitlich in dem jeweiligen Jahr entstehen.\nDies gilt gleichermaßen für Investitionen im Zeitraum zwischen Basisjahr und\nBeginn der Regulierungsperiode wie für Investitionen während einer laufenden\nRegulierungsperiode.\n\n12 So werden beim Kapitalkostenaufschlag für 2018 die in diesem Jahr anfallenden Kapitalkosten für 2016 und 2017 aktivierte (§ 10a Abs. 2 Satz 1\nNr. 1 ARegV) sowie für 2018 geplante (§ 10a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ARegV) Investitionen angesetzt, und beim Kapitalkostenaufschlag für 2019 entsprechend die\nKapitalkosten für Investitionen in Anlagegüter, die 2016 bis 2018 aktiviert wurden oder deren Aktivierung 2019 erwartet wird. Danach lässt sich der Norm\naber nicht entnehmen, dass schon in vergangenen Jahren entstandene Kapitalkosten noch rückwirkend angesetzt werden können.\n\n13 cc) Dieses Verständnis ergibt sich auch aus § 10a Abs. 3 bis 8\nARegV, die eine jahresscharfe Berechnung vorgeben. Anzusetzen sind gemäß\n§ 10a Abs. 3 ARegV die kalkulatorischen Abschreibungen auf betriebsnotwendiges Anlagevermögen nach § 6 Abs. 4 GasNEV. Diese Abschreibungen erfolgen linear und sind - wie § 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV zeigt - jährlich vorzunehmen. Die kalkulatorische Verzinsung nach § 10a Abs. 4 und 5 ARegV errechnet\nsich aus den aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand gemittelten (§ 7 Abs. 1\nSatz 4 GasNEV) und damit jährlichen Restwerten des Anlagevermögens.\n\nEbenso erfolgt der Kapitalkostenabzug als Kehrseite des Kapitalkostenaufschlags nach § 6 Abs. 3 ARegV jahresscharf.\n\n14 b) Sinn und Zweck der Regelungen sprechen ebenfalls dafür, den\nKapitalkostenaufschlag nicht auf Investitionskosten der zweiten Regulierungsperiode anzuwenden.\n\n15 aa) Mit der Neuregelung sollte zukünftig der Zeitverzug für die kostenscharfe Refinanzierung von Investitionen in Anlagegüter beseitigt werden (vgl.\nEntwurf der Bundesregierung für die Zweite Verordnung zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung, BR-Drucks. 296/16, S. 20 f.). Dabei war mit \"zukünftig\" der Zeitpunkt des vorgesehenen Systemwechsels, also der Beginn der\ndritten Regulierungsperiode gemeint. Der bisherige regulierungsperiodenbezogene Budgetansatz bei der Finanzierung von Investitionen sollte durch das\nneue System eines jährlichen Kapitalkostenabgleichs abgelöst werden\n(BR-Drucks. 296/16, S. 20, 23). Der Erweiterungsfaktor (§ 10 ARegV) und die\nRegelungen für (neue) genehmigte Investitionsmaßnahmen (§ 23 ARegV) sind\nauf Verteilernetzbetreiber dementsprechend erst ab der dritten Regulierungsperiode nicht mehr anwendbar (§ 34 Abs. 7 Satz 1 ARegV). Dies spricht gegen die\nAnnahme, mit der Verordnung sei eine Anwendung der Neuregelung des Kapitalkostenabgleichs schon auf in der zweiten Regulierungsperiode entstandenen\nAufwand für Investitionen beabsichtigt.\n\n16 bb) Die Neuregelung geht vielmehr davon aus, dass die Refinanzierung der Investitionen aus der zweiten Regulierungsperiode grundsätzlich über\ndie Erlösobergrenzenbudgets und deren Anpassungen in den ersten beiden\nRegulierungsperioden sowie die künftige Anerkennung der Kapitalkosten gesi-\n\nchert ist. Einer Nachholung von Abschreibungen und Verzinsung aus früheren\nJahren bedarf es im System des Kapitalkostenaufschlags nicht.\n\n17 Die Kapitalkosten für Investitionen in Anlagegüter, die während einer laufenden Regulierungsperiode nach einem Basisjahr erfolgen, fließen auf Antrag\ndurch Anpassung der Erlösobergrenze in diese jeweils laufende Regulierungsperiode ein. So können die Netzbetreiber für Investitionen in den Jahren 2020\n(dem Basisjahr für die vierte Regulierungsperiode) bis 2022 nach § 10a ARegV\neinen Kapitalkostenaufschlag während der dann noch laufenden dritten Regulierungsperiode beantragen. Dem steht nicht entgegen, dass 2020 selbst ein\nBasisjahr ist, denn \"Basisjahr der anzupassenden Erlösobergrenze\" (§ 10a\nAbs. 2 Satz 1 Nr. 1 ARegV) ist während der dritten Regulierungsperiode - und\ndamit auch für die Jahre 2020 bis 2022 - das Jahr 2015. Investitionen aus 2021\nund 2022 werden darüber hinaus mit ihren ab 2023 erwarteten Kapitalkosten\nbeim Kapitalkostenaufschlag während der vierten Regulierungsperiode berücksichtigt, da sie für das Ausgangsniveau des Basisjahrs dieser Regulierungsperiode unberücksichtigt geblieben sind.\n\n18 Ein Ansatz in Vorjahren entstandener Kapitalkosten (erst) in späteren\nJahren würde demgegenüber zu einer Verzerrung bei der zeitlichen Zuordnung\nvon Kapitalkosten führen. Dies stünde in Widerspruch zur Absicht des Verordnungsgebers, jährlich eine Refinanzierung ohne Zeitverzug zu ermöglichen\n(BR-Drucks. 296/16, S. 20; vgl. für den Kapitalkostenabzug § 6 Abs. 3 Satz 1\nund 3 ARegV). Zudem liefe die Antragsfrist nach § 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV weitgehend leer, könnten Kapitalkosten aus Vorjahren in Folgejahren angesetzt\nwerden.\n\n19 Um den Systemübergang zu erleichtern, ist der Kapitalkostenabzug für\nInvestitionen aus den Jahren 2007 bis (im Gassektor) 2015 während der dritten\nRegulierungsperiode durch § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV ausgesetzt worden\n(BR-Drucks. 296/16, S. 49). Danach sollen Investitionen von Verteilernetzbetreibern aus der zweiten Regulierungsperiode dem alten Regulierungssystem\nunterfallen. Eine Differenzierung zwischen Investitionen bis zum Basisjahr der\ndritten Regulierungsperiode und solchen aus der Zeit nach dem Basisjahr (aber\nvor Beginn der dritten Regulierungsperiode) wurde nicht vorgenommen.\n\n20 cc) Die unbestimmte zeitliche Angabe, \"zukünftig\" könnten Investitionen ohne Zeitverzug kostenscharf refinanziert werden (BR-Drucks. 296/16,\nS. 20 f.), präzisiert die Verordnung dahingehend, dass bereits Investitionen der\nVerteilernetzbetreiber in den Jahren 2016 und 2017 für die Bemessungsgrundlage des Kapitalkostenaufschlags berücksichtigt werden. Hätte die bis zum Inkrafttreten der Neuregelung bestehende Rechtslage fortgegolten, hätten die\nKosten für 2016 und 2017 aktivierte Anlagegüter, soweit sie nicht beim Erweiterungsfaktor oder als genehmigte Investitionsmaßnahme berücksichtigt werden\nkonnten, hingegen weder 2016 noch 2017 oder während der Dauer der dritten\nRegulierungsperiode (2018 bis 2022) angesetzt werden können, da diese Investitionen nicht in die Bemessungsgrundlage des Basisjahrs für die dritte Regulierungsperiode (2015) einfließen konnten. Eine Berücksichtigung wäre erst\nmit Beginn der vierten Regulierungsperiode (2023 bis 2027) möglich gewesen.\nDurch die Neuregelung werden die Kapitalkosten für 2016 und 2017 aktivierte\nAnlagegüter jedoch bereits ab 2018 mit den in diesem Jahr entstehenden Kosten berücksichtigt. Soweit nach bisherigem Recht die Gewährung eines Erweiterungsfaktors in Betracht gekommen wäre, übernimmt der Kapitalkostenaufschlag dessen Funktion in der dritten Regulierungsperiode.\n\n21 dd) Nach Sinn und Zweck der Neuregelung ist es auch nicht deshalb\ngeboten, den Kapitalkostenaufschlag auf während der zweiten Regulierungsperiode in den Jahren 2016 und 2017 entstandene Investitionskosten anzuwenden, weil für in diesen Jahren aktivierte Anlagegüter ab der vierten Regulierungsperiode keine positiven Sockeleffekte mehr entstehen können. Das bisherige Finanzierungssystem der Regulierungsperiode sah keine anlagenscharfe\nErstattung von Kapitalkosten vor, so dass positive Sockeleffekte nach der Umstellung auf das System des Kapitalkostenabgleichs, mit dem eine investitionsscharfe Kostenerstattung beabsichtigt war, nicht beizubehalten waren.\n\n22 (1) Nach altem Recht entstand für den Netzbetreiber zwar bei jeder\nInvestition zunächst ein negativer Sockeleffekt, weil bis zu ihrer Berücksichtigung in der Erlösobergrenze ein Zeitverzug eintrat, der bei in einem Basisjahr\naktivierten Wirtschaftsgütern zwei Jahre (nämlich bis zum Beginn der folgenden\nRegulierungsperiode), im Extremfall - wie unter Rn. 20 beschrieben - aber bis\nzu sieben Jahre betrug. Erst in der Folgezeit kam dem Netzbetreiber insoweit\nder positive Sockeleffekt zugute. Dieser entstand generell zum einen dadurch,\ndass für die kalkulatorische Verzinsung (und die kalkulatorische Gewerbesteuer) während der gesamten Dauer einer Regulierungsperiode die Restwerte im\nBasisjahr maßgeblich waren, obwohl tatsächlich eine Abschmelzung der Restwerte eintrat. Zum anderen blieb der Ansatz der kalkulatorischen Abschreibung\neines Wirtschaftsgutes (nebst Verzinsung) selbst dann für die gesamte Dauer\nder Regulierungsperiode erhalten, wenn die tatsächliche Nutzungsdauer dieses\nWirtschaftsgutes vor Ablauf der Regulierungsperiode endete (\"goldenes Ende\").\nDie Rechtsbeschwerde will daraus ableiten, dass jedes Investitionsgut beide\nPhasen durchlaufen müsse, denn ein Abschneiden der positiven Sockeleffekte\nführe zu einer rechtswidrigen Finanzierungslücke.\n\n23 (2) Der Verordnungsgeber hat bei Einführung der Anreizregulierung\nden Netzbetreibern aber auch außerhalb des Instruments des Erweiterungsfaktors (§ 10 ARegV) und der Investitionsbudgets oder der genehmigten\nInvestitionsmaßnahme (§ 23 ARegV) ein Budget zur Finanzierung laufender\nInvestitionen zur Verfügung gestellt. Dieses Budget ergab sich insbesondere\ndaraus, dass bei Einführung der Anreizregulierung bereits bestehende Altanlagen in die Erlösobergrenze eingestellt wurden. Die Altanlagen generierten mit\nBeginn der Anreizregulierung die beschriebenen positiven Sockeleffekte, denen\nkeine vergleichbaren negativen Effekte vorausgegangen waren. Das sich hieraus ergebende Budget ebenso wie Finanzmittel aus dem bis zum\n31. Dezember 2013 (vgl. § 34 Abs. 4 ARegV in der bis zum 16. September\n2016 geltenden Fassung) gewährten, pauschalierten Investitionszuschlag nach\n§ 25 ARegV standen für eine Finanzierung laufender Investitionen zur Verfügung. Aufgrund der anderweitigen Finanzierung der Investitionen in der ersten\nund zweiten Regulierungsperiode bestand danach grundsätzlich keine Notwendigkeit, nach einem Systemwechsel positive Sockeleffekte zu ermöglichen oder\nzu erhalten. Andernfalls wäre den Verteilernetzbetreibern - im Widerspruch zu\nder gesetzlichen Vorgabe einer kostenorientierten Entgeltbildung - über einen\nZeitraum von bis zu sieben Jahren die Vorfinanzierung von Investitionen aufgebürdet worden, zu denen sie gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 EnWG rechtlich verpflichtet sein konnten.\n\n24 (3) Ein System, das keine positiven Sockeleffekte ermöglicht oder erhält, verstößt nicht gegen das Gebot der Kostenorientierung in § 21a Abs. 4\nSatz 5 EnWG i.V.m. § 21 Abs. 2 EnWG oder das unionsrechtliche Gebot zur\nErhaltung der Lebensfähigkeit der Netze in Art. 41 Abs. 6 Buchst. a der Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie. Es stellt auch keinen rechtlich relevanten Eingriff in\n\ngeschützte Investitionen oder Renditeerwartungen dar, solange gewährleistet\nist, dass die Netzbetreiber - bei einer typisierenden Gesamtbetrachtung - ihre\nKosten refinanzieren können und das eingesetzte Kapital angemessen verzinst\nwird (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2015 - EnVR 6/14, RdE 2015, 463 Rn. 37\n- GASCADE Gastransport GmbH). Weitergehende Anforderungen lassen sich\ndem höherrangigen Recht nicht entnehmen. Demgegenüber steht die Sichtweise, der Verordnungsgeber hätte den Netzbetreibern die positiven Sockel sämtlicher Altanlagen überlassen, in Widerspruch zum Regulierungsziel einer preisgünstigen Versorgung der Allgemeinheit mit Energie (§ 1 Abs. 1 EnWG).\nIrrelevant ist dabei, ob ein Netzbetreiber das ihm durch die Erlösobergrenze\nbewilligte Budget tatsächlich für Investitionen eingesetzt hat.\n\n25 (4) Der Verordnungsgeber hat, gestützt auf den Evaluierungsbericht\nder Bundesnetzagentur nach § 33 Anreizregulierungsverordnung vom\n21. Januar 2015 (S. 156 ff., insb. S. 161, 165 und S. 170 f., und S. 365 f.), der\nNeuregelung dementsprechend die Annahme zugrunde gelegt, die Refinanzierung der Investitionen während der ersten beiden Regulierungsperioden sei\ndurch die dortigen Finanzierungsinstrumente auskömmlich gewesen (BR-Drucks. 296/16, 20 f. und 49; vgl. auch Sondergutachten der Monopolkommission: Energie 2017: Gezielt vorgehen, Stückwerk vermeiden, BT-Drucks. 18/13680, Tz. 394 ff.). Er hat bei dieser Einschätzung nicht zwischen\nErsatz- und Erweiterungsinvestitionen unterschieden und konnte sich auch insoweit auf die Bundesnetzagentur stützen, als diese im Bereich der Erweiterungsinvestitionen zwar Verbesserungsmöglichkeiten gesehen, aber auch dort\nkeinen dringenden umfassenden Handlungsbedarf erkannt hat (vgl. Evaluierungsbericht nach § 33 Anreizregulierungsverordnung, S. 365). Die Notwendigkeit eines Systemwechsels hat der Verordnungsgeber mit einem erhöhten In-\n\nvestitionsbedarf im Zusammenhang mit der Energiewende begründet (BR-Drucks. 296/16, S. 1, 20), der mit den bisherigen Finanzierungsinstrumenten\nnicht mehr hinreichend gedeckt erschien; hinzu trat das Bestreben, die nur pauschal wirkenden Budgets aus der Erlösobergrenze und dem Erweiterungsfaktor,\ndie folglich zu Über- und Unterdeckungen führten, auf ein kostenscharf wirkendes System umzustellen (BR-Drucks. 296/16, S. 20).\n\n26 Waren Investitionen der zweiten Regulierungsperiode ausreichend finanziert, besteht keine Veranlassung, Investitionsaufwand von 2016 und 2017 in\ndie Neuregelung einzubeziehen. Soweit gegen die Neuregelung eingewandt\nwird, der Verordnungsgeber habe verkannt, dass die bisherige Budgetfinanzierung entgegen seiner Annahme jedenfalls für Investitionen aus 2016 und 2017\nunzulänglich war, was eine Einbeziehung der Kapitalkosten aus diesen Jahren\nin den Kapitalkostenaufschlag 2018 erforderlich mache, könnte dies allenfalls\neine analoge Anwendung der Regelungen zum Kapitalkostenaufschlag begründen (dazu unter 2).\n\n27 c) Systematische Erwägungen legen gleichfalls nicht nahe, den Kapitalkostenaufschlag für Investitionskosten der zweiten Regulierungsperiode zu\ngewähren. Würde man die Neuregelung auf Kapitalkosten 2016 und 2017 anwenden, ergäben sich - wenn auch geringfügige - Überschneidungen mit dem\nErweiterungsfaktor, etwa für das Jahr 2017, sofern eine Änderung der maßgeblichen Parameter in der ersten Jahreshälfte 2016 eingetreten wäre (§ 10 Abs. 2\nSatz 2 ARegV i.V.m. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 ARegV), oder mit genehmigten Investitionsmaßnahmen, die im ersten Quartal 2016 für 2017 beantragt\nwurden (§ 23 Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 ARegV). Ein solches Nebeneinander\nwiderspricht dem Ziel eines klaren Systemwechsels und wird für die dritte Re-\n\ngulierungsperiode nicht nur durch § 34 Abs. 6 ARegV, sondern auch durch die\nweiteren Übergangsbestimmungen verhindert (Auslaufen des Erweiterungsfaktors; Regelungen zur beschränkten Fortgeltung genehmigter Investitionsmaßnahmen nur für die dritte Regulierungsperiode, § 34 Abs. 7 und Abs. 5 Satz 2\nund 3 ARegV).\n\n28 2. Auch eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 10a ARegV\nauf Kapitalkosten aus den Jahren 2016 und 2017 kommt nicht in Betracht. Es\nfehlt bereits an einer planwidrigen Regelungslücke.\n\n29 a) Der Verordnungsgeber hat sich zwar im Rahmen der Neuregelung\nnicht ausdrücklich mit Investitionen nach dem relevanten Basisjahr, aber vor\nBeginn der dritten Regulierungsperiode beschäftigt. Er ging aber davon aus, die\nRefinanzierung der Investitionen der ersten und der Ende 2017 endenden zweiten Regulierungsperiode sei mit den dort gewährten Finanzierungsinstrumenten\ntypischerweise gewährleistet (BR-Drucks. 296/16, S. 20 f. und 49). Dies zeigt,\ndass er eine Nachholung in 2016 und 2017 angefallener Investitionskosten im\nKapitalkostenaufschlag 2018 bewusst abgelehnt hat.\n\n30 b) Eine analoge Anwendung kann ferner nicht damit begründet werden, der Verordnungsgeber habe verkannt, dass die bisherige Finanzierung\nüber Budgets auch bei Berücksichtigung der Sockel aus Altanlagen unzulänglich gewesen sei, weshalb die Gewährung und Beibehaltung positiver Sockeleffekte auch über die dritte Regulierungsperiode hinaus erforderlich sei. Soweit\ndafür auf die Begründung des Wirtschaftsausschusses des Bundesrats für eine\nVerlängerung der Übergangsregelung des § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV auf die\nvierte Regulierungsperiode (BR-Drucks. 296/1/16, S. 12 f.) Bezug genommen\nwird, betrifft die Äußerung des Ausschusses schon nicht den Kapitalkostenauf-\n\nschlag, sondern allein den Kapitalkostenabzug. Zudem konnte sich der Wirtschaftsausschuss mit seiner Forderung nicht durchsetzen. Der Bundesrat hat\ndie Bundesregierung lediglich gebeten zu prüfen, ob die vorgesehene, auf die\ndritte Regulierungsperiode beschränkte Regelung ausreichend sei, eine vollständige Refinanzierung effizienter Investitionen zu gewährleisten, oder ob sie\nauf die vierte Regulierungsperiode auszudehnen sei (BR-Drucks. 296/16 (Beschluss), S. 18). Damit sollte die Behauptung der Netzbetreiber überprüft werden, eine Refinanzierung von Investitionen der Jahre 2007 bis 2016, dem relevanten Basisjahr im Strombereich, sei nicht gewährleistet. Diese Behauptung,\ndie in Widerspruch zur Verordnungsbegründung steht, macht sich der Bundesrat in seiner Prüfbitte nicht zu eigen. Auch das zeigt, dass von einer planwidrigen Regelungslücke keine Rede sein kann. Vielmehr hat der Verordnungsgeber\ninsoweit bewusst - und vorbehaltlich einer späteren Überprüfung - von einer\nRegelung abgesehen.\n\n31 3. Hinsichtlich der erstinstanzlich angefochtenen Anwendung des Eigenkapitalzinssatzes der dritten (statt der zweiten) Regulierungsperiode und der\n- hilfsweise - ebenfalls angefochtenen Festsetzung der Höhe des Eigenkapitalzinssatzes für die dritte Regulierungsperiode fehlt der Rechtsbeschwerde die\nBegründung. Insoweit ist auch kein Rechtsfehler ersichtlich (vgl. den heutigen\nSenatsbeschluss im Parallelverfahren EnVR 59/19, Rn. 34 bis 43 -\nKapitalkostenaufschlag I).\n\n32 C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG, die Festsetzung\ndes Gegenstandswerts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.\n\nMeier-Beck Kirchhoff Bacher\n\nSchoppmeyer Linder\n\nVorinstanz:\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.03.2019 - VI-3 Kart 131/17 [V] -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2020-05-05/envr-16-19","cited_norms":[{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 10a","ref_norm":"10a","n":13},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":10},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":4},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":3},{"jurabk":"GasNEV","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":2},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"GasNEV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 21a","ref_norm":"21a","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2020-05-05/envr-16-19","retrieved":"2026-10-24 07:51:42.517602+00:00"},"card":{"id":"bgh/2020-05-05/envr-16-19","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2020-05-05","dockets":["EnVR 16/19"],"decision_type":"Beschluss","ecli":"ECLI:DE:BGH:2020:050520BENVR16.19.0","ids":{"doknr":"CEBGH-BGH_Kartellsenat_NA_2020-05-05_NA_EnVR_16_19_NA_NA_0","ecli":"ECLI:DE:BGH:2020:050520BENVR16.19.0"},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 05.05.2020 – EnVR 16/19","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2020-05-05/envr-16-19","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. 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