{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2020:030320BENVR36.18.0","court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2020-03-03","aktenzeichen":"EnVR 36/18","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nEnVR 36/18\nVerkündet am:\n3. März 2020\nZöller\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren\n\nECLI:DE:BGH:2020:030320BENVR36.18.0\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 3. März 2020 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die\nRichter Dr. Bacher und Dr. Schoppmeyer sowie die Richterinnen Dr. Picker und\nDr. Linder\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf\nvom 22. März 2018 aufgehoben.\n\nDie Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 5. Oktober 2016 wird zurückgewiesen.\n\nDie Betroffene trägt die Kosten beider Rechtsmittelinstanzen einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur.\n\nDer Gegenstandswert für die Rechtsmittelinstanzen wird auf\n250.000 Euro festgesetzt.\n\nGründe:\n\n1 I. Die Bundesnetzagentur hat mit zwei im Wesentlichen inhaltsgleichen Beschlüssen vom 5. Oktober 2016 (BK4-16-160 und BK4-16-161) den\nEigenkapitalzinssatz zur Bestimmung der Erlösobergrenze für die Betreiber von\nElektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode für\nNeuanlagen auf 6,91 % und für Altanlagen auf 5,12 % (jeweils vor Steuer) festgelegt. Bei einem Steuerfaktor von 1,225 liegt dabei dem Eigenkapitalzinssatz\nfür Neuanlagen ein Zinssatz von 5,64 % nach Steuern zugrunde, der sich aus\neinem risikolosen Zinssatz von 2,49 % und einem Zuschlag zur Abdeckung betriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse von 3,15 % zusammensetzt.\nDer Wagniszuschlag errechnet sich in dieser Höhe aus dem Produkt einer\nMarktrisikoprämie von 3,8 % und einem Risikofaktor für Betreiber von Elektrizitäts- oder Gasversorgungsnetzen (Betafaktor) von 0,83.\n\n2 Die Betroffene, die ein Übertragungsnetz betreibt, und eine große Anzahl\nvon weiteren Netzbetreibern haben die Beschlüsse mit der Beschwerde angegriffen und die Festsetzung eines höheren Zinssatzes angestrebt. Das Beschwerdegericht hat 29 Verfahren als Pilotverfahren verhandelt und nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens und mündlicher Anhörung der gerichtlichen Sachverständigen entschieden. In den weitgehend wortgleichen Beschlüssen (vgl. etwa RdE 2018, 264) hat es die angefochtenen Festlegungen\naufgehoben und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung verpflichtet.\n\n3 Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, der\ndie Betroffene entgegentritt, strebt die Bundesnetzagentur weiterhin die Zurückweisung der Beschwerde an. Die Beigeladene, die Kunden mit Elektrizität\n\nbeliefert, hält die Beschwerde ebenfalls für unbegründet und vertritt die Auffassung, der Zinssatz sei zu hoch festgesetzt.\n\n4 II. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet und führt zur Zurückweisung der Beschwerde.\n\n5 Der Senat hat bereits in zwei anderen Verfahren entschieden, dass die\nangefochtenen Festlegungen der Bundesnetzagentur entgegen der Auffassung\ndes Beschwerdegerichts aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden sind (BGH,\nBeschlüsse vom 9. Juli 2019 - EnVR 41/18, ZNER 2019, 431; EnVR 52/18, RdE\n2019, 456 - Eigenkapitalzinssatz II). Das Vorbringen der Rechtsbeschwerdeerwiderung führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.\n\n6 1. Wie auch das Beschwerdegericht im Ansatz nicht verkannt hat,\nsteht der Regulierungsbehörde bei der Ermittlung des Wagniszuschlags gemäß\n§ 7 Abs. 5 StromNEV ein Spielraum zu.\n\n7 Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Regulierungsbehörde bei\nder Ermittlung des Zuschlags, soweit Gesetz und Verordnung hierzu keine Vorgaben enthalten, weder an ein bestimmtes wissenschaftliches Modell noch an\nbestimmte Methoden zur Ermittlung und Bemessung der im Rahmen des gewählten Modells heranzuziehenden Parameter gebunden. Vielmehr hat sie im\nRahmen der ihr eingeräumten Befugnisse in eigener Würdigung zu entscheiden, welche Kriterien heranzuziehen und in welcher Weise diese anzuwenden\nund zu anderen Kriterien ins Verhältnis zu setzen sind. Hierbei kann sie sich\ngegebenenfalls sachverständiger Hilfe bedienen, wie dies die Bundesnetzagentur vor Erlass der angegriffenen Festlegung auch getan hat. Wenn aus sachverständiger Sicht mehrere Methoden in Betracht kommen, ist eine Auswahl zu\ntreffen, die den Vorgaben des § 7 Abs. 4 und 5 StromNEV und dem Ziel einer\nangemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Eigenkapitalverzinsung gerecht wird. Diese Auswahlentscheidung kann von Rechts wegen nur\ndann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die\n\nihm im Rahmen des zugrunde gelegten Modells zukommt, oder dass ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen ist, dass die Auswahl einer anderen Methode nicht\nmehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann\n(BGH, RdE 2019, 456 Rn. 37).\n\n8 Dies ergibt sich aus der Regelung in § 7 Abs. 4 und 5 StromNEV, die ihre\nErmächtigungsgrundlage in § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 EnWG hat. Danach\nhat die Regulierungsbehörde bei der Ermittlung des Wagniszuschlags eine\nkomplexe Prüfung und Bewertung vorzunehmen, für die die - auch in diesem\nZusammenhang gerichtlich vollständig nachprüfbare - Feststellung von tatsächlichen Marktverhältnissen lediglich den Ausgangspunkt bildet. Bei dieser Bewertung stellt sich eine Vielzahl von Fragen, die nicht exakt im Sinne von \"richtig\noder falsch\", sondern nur durch eine wertende Auswahlentscheidung beantwortet werden können. Dies hat zur Folge, dass es in der Regel nicht nur einen\neinzigen Zinssatz gibt, der den Vorgaben von § 7 Abs. 5 StromNEV entspricht\n(BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13, N&R 2015, 165 Rn. 18 -\nThyssengas GmbH).\n\n9 2. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung steht\nder Bundesnetzagentur ein solcher Spielraum im Streitfall auch im Hinblick auf\ndie Frage zu, ob die mit Hilfe des Capital Asset Pricing Model (CAPM) und der\nhistorischen Datenreihen von Dimson, Marsh und Staunton (DMS) ermittelten\nWerte anhand von weiteren Indikatoren zu modifizieren oder einer zusätzlichen\nPlausibilisierung zu unterziehen sind.\n\n10 a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Regulierungsbehörde nicht generell gehalten, die theoretische Bandbreite, die sich aufgrund der\neinzelnen Entscheidungsmöglichkeiten bei der Anwendung der CAPM-Methode\nergibt, zu ermitteln und aus diesem Bereich im Wege einer abstrakten Gesamt-\n\nabwägung einen Wert auszuwählen. Erst recht ist es nicht die Aufgabe einer\ngerichtlichen Überprüfung, eine von der Regulierungsbehörde in Ausübung eines ihr zustehenden Spielraums getroffene Auswahlentscheidung durch eine\nalternative Modellierung zu ergänzen oder zu ersetzen (BGH, RdE 2019, 456\nRn. 43).\n\n11 Einen Teil dieser Methodenwahl bildet auch die Frage, ob ein aufgrund\nvon CAPM und DMS-Datenreihen im Wege der Durchschnittsbildung ermitteltes\nErgebnis einer Modifizierung anhand weiterer Indikatoren oder einer zusätzlichen Plausibilisierung bedarf. Eine solche Vorgehensweise wäre allerdings\nzwingend geboten, wenn eine abweichende Vorgehensweise als ungeeignet\noder zumindest als so deutlich unterlegen anzusehen ist, dass sie nicht mehr\nals mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann. Wie der\nSenat bereits in seinen früheren Entscheidungen dargelegt hat, ergeben sich\naus den vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen und dem weiteren\nVorbringen der Netzbetreiber indes keine Gründe, die eine solche Schlussfolgerung im Streitfall zu tragen vermögen.\n\n12 b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung\nnimmt der Senat damit keine Tatsachenwürdigung vor. Vielmehr geht es darum,\nden Bereich der tatrichterlichen Überprüfung und Würdigung in der gebotenen\nWeise von dem Spielraum abzugrenzen, der der Regulierungsbehörde bei der\nAusfüllung der Zielvorgaben aus § 7 Abs. 5 StromNEV zusteht.\n\n13 Die Bundesnetzagentur ist nicht schon dann gehalten, eine bestimmte\nMethode oder Vorgehensweise zu wählen, wenn dies durch plausible wissenschaftliche Erwägungen nahegelegt wird. Zu ihren zentralen Aufgaben und Befugnissen gehört es vielmehr, zwischen verschiedenen in Betracht kommenden\nAnsätzen eine den Vorgaben und dem Zweck der einschlägigen Rechtsvorschriften entsprechende Auswahl zu treffen. Ihre Auswahlentscheidung kann\n\nvon Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt,\ndass der gewählte methodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die\nFunktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen des zugrunde gelegten Modells zukommt, oder dass ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung\naller maßgeblichen Umstände, wie insbesondere seiner Eignung für die Zwecke\nder Ermittlung der zu bestimmenden Endgröße, der Verfügbarkeit der benötigten Datengrundlage, des zu ihrer Feststellung erforderlichen Aufwands und der\nPräzision und Belastbarkeit der mit diesem methodischen Vorgehen erzielbaren\nErgebnisse, dem von der Regulierungsbehörde gewählten Vorbringen so deutlich überlegen ist, dass die Auswahl einer anderen Methode nicht mehr als mit\nden gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann (BGH, N&R\n2015, 165 Rn. 26).\n\n14 Im Streitfall ergeben sich aus den Feststellungen des Beschwerdegerichts keine Umstände, die es in diesem Sinne als zwingend erscheinen lassen,\ndie als solche nicht zu beanstandende Vorgehensweise nach CAPM unter Heranziehung der nicht-modifizierten DMS-Datenreihen durch Berücksichtigung\nweiterer Indikatoren oder durch Plausibilisierung anhand anderer Methoden zu\nergänzen. Aus dem Umstand, dass die gerichtlichen Sachverständigen solche\nMaßnahmen als erforderlich bezeichnet haben, konnte und durfte das Beschwerdegericht zwar rechtsfehlerfrei ableiten, dass dies ebenfalls einen zulässigen Weg dargestellt hätte, um zu einem den Vorgaben von § 7 Abs. 5 Strom-NEV entsprechenden Ergebnis zu gelangen. Seine Feststellungen tragen aber\nnicht die Schlussfolgerung, dass diese Vorgehensweise der an langfristigen\nDurchschnittswerten orientierten Vorgehensweise der Bundesnetzagentur so\ndeutlich überlegen ist, dass diese als rechtswidrig anzusehen wäre.\n\n15 Insbesondere hat das Beschwerdegericht, das sich mit möglichen anderen Methoden zur Ermittlung der Marktrisikoprämie ausführlich befasst hat, diese gerade wegen derjenigen gegenwartsbezogenen Effekte als nicht überlegen\n\nangesehen, welche zur Folge haben, dass sich als Ergebnis der Abschätzung\neine höhere Marktrisikoprämie ergibt als bei Anwendung des CAPM mit den\nDMS-Datenreihen. Ebenso wenig wie diese zu erwartende Ergebnisdiskrepanz\ndazu führen kann, die Anwendung einer dieser anderen Methoden für zwingend\nzu halten, kann sie eine Methodenmischung oder eine Korrektur des in fehlerfreier Anwendung des geeigneten methodischen Ansatzes gewonnenen Ergebnisses gebieten.\n\n16 3. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung hat\ndie Bundesnetzagentur die Auswahl ihrer Vorgehensweise hinreichend begründet.\n\n17 Die Bundesnetzagentur hat in der angefochtenen Festlegung dargelegt,\nweshalb sie sich trotz abweichender Forderungen für die Bildung von Mittelwerten auf der Grundlage der langjährigen DMS-Datenreihen entschieden hat. Diese Begründung ist zwar knapp gehalten. Sie lässt aber die wesentlichen Gründe erkennen, auf denen die getroffene Auswahl beruht, und wird den sich unter\ndem Aspekt des effektiven Rechtsschutzes ergebenden Anforderungen des\nnationalen und des Unionsrechts gerecht.\n\n18 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG, die Festsetzung des Gegenstandswerts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.\n\nMeier-Beck Bacher Schoppmeyer\n\nRichterin am Bundesgerichtshof Dr. Picker kann\ninfolge Urlaubsabwesenheit\nnicht unterschreiben.\n\nMeier-Beck Linder\n\nVorinstanz:\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.03.2018 - VI-3 Kart 319/16 [V] -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2020-03-03/envr-36-18","cited_norms":[{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2020-03-03/envr-36-18","retrieved":"2026-10-24 07:51:42.362261+00:00"},"card":{"id":"bgh/2020-03-03/envr-36-18","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2020-03-03","dockets":["EnVR 36/18"],"decision_type":"Beschluss","ecli":"ECLI:DE:BGH:2020:030320BENVR36.18.0","ids":{"ecli":"ECLI:DE:BGH:2020:030320BENVR36.18.0"},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 03.03.2020 – EnVR 36/18","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2020-03-03/envr-36-18","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der Beschluss des 3. 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