{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2020:030320BENVR34.18.0","court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2020-03-03","aktenzeichen":"EnVR 34/18","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\n\nEnVR 34/18\nVerkündet am:\n3. März 2020\nZöller\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren\n\nECLI:DE:BGH:2020:030320BENVR34.18.0\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 3. März 2020 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die\nRichter Dr. Bacher und Dr. Schoppmeyer sowie die Richterinnen Dr. Picker und\nDr. Linder\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der\nBeschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf\nvom 22. März 2018 aufgehoben.\n\nDie Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der\nBundesnetzagentur vom 5. Oktober 2016 wird zurückgewiesen.\n\nDie Betroffene trägt die Kosten beider Rechtsmittelinstanzen\neinschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur.\n\nDer Gegenstandswert für die Rechtsmittelinstanzen wird auf\n250.000 Euro festgesetzt.\n\nGründe:\n\n1 I. Die Bundesnetzagentur hat mit zwei im Wesentlichen\ninhaltsgleichen Beschlüssen vom 5. Oktober 2016 (BK4-16-160 und BK4-16-\n161) den Eigenkapitalzinssatz zur Bestimmung der Erlösobergrenze für die\nBetreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen für die dritte\nRegulierungsperiode für Neuanlagen auf 6,91% und für Altanlagen auf 5,12%\n(jeweils vor Steuer) festgelegt. Bei einem Steuerfaktor von 1,225 liegt dabei\ndem Eigenkapitalzinssatz für Neuanlagen ein Zinssatz von 5,64% nach Steuern\nzugrunde, der sich aus einem risikolosen Zinssatz von 2,49% und einem\nZuschlag zur Abdeckung betriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse von\n3,15% zusammensetzt. Der Wagniszuschlag errechnet sich in dieser Höhe aus\ndem Produkt einer Marktrisikoprämie von 3,8% und einem Risikofaktor für\nBetreiber von Elektrizitäts- oder Gasversorgungsnetzen (Betafaktor) von 0,83.\n\n2 Die Betroffene, die ein Übertragungsnetz betreibt, und eine große Anzahl\nvon weiteren Netzbetreibern haben die Beschlüsse mit der Beschwerde\nangegriffen und die Festsetzung eines höheren Zinssatzes angestrebt. Das\nBeschwerdegericht hat 29 Verfahren als Pilotverfahren verhandelt und nach\nEinholung eines schriftlichen Gutachtens und mündlicher Anhörung der\ngerichtlichen Sachverständigen entschieden. In den weitgehend wortgleichen\nBeschlüssen (vgl. etwa RdE 2018, 264) hat es die angefochtenen Festlegungen\naufgehoben und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung verpflichtet.\n\n3 Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, der\ndie Betroffene entgegentritt, strebt die Bundesnetzagentur weiterhin die\nZurückweisung der Beschwerde an. Die Beigeladene, die Kunden mit\nElektrizität beliefert, hält die Beschwerde ebenfalls für unbegründet und vertritt\ndie Auffassung, der Zinssatz sei zu hoch festgesetzt.\n\n4 II. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet und führt zur\nZurückweisung der Beschwerde.\n\n5 Der Senat hat bereits in zwei anderen Verfahren entschieden, dass die\nangefochtenen Festlegungen der Bundesnetzagentur entgegen der Auffassung\ndes Beschwerdegerichts aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden sind (BGH,\nBeschlüsse vom 9. Juli 2019 - EnVR 41/18, ZNER 2019, 431; EnVR 52/18, RdE\n2019, 456 - Eigenkapitalzinssatz II). Das Vorbringen der Rechtsbeschwerdeerwiderung führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.\n\n6 1. Wie auch das Beschwerdegericht im Ansatz nicht verkannt hat,\nsteht der Regulierungsbehörde bei der Ermittlung des Wagniszuschlags gemäß\n§ 7 Abs. 5 StromNEV ein Spielraum zu.\n\n7 a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Regulierungsbehörde bei der Ermittlung des Zuschlags, soweit Gesetz und Verordnung\nhierzu keine Vorgaben enthalten, weder an ein bestimmtes wissenschaftliches\nModell noch an bestimmte Methoden zur Ermittlung und Bemessung der im\nRahmen des gewählten Modells heranzuziehenden Parameter gebunden.\nVielmehr hat sie im Rahmen der ihr eingeräumten Befugnisse in eigener\nWürdigung zu entscheiden, welche Kriterien heranzuziehen und in welcher\nWeise diese anzuwenden und zu anderen Kriterien ins Verhältnis zu setzen\nsind. Hierbei kann sie sich gegebenenfalls sachverständiger Hilfe bedienen, wie\ndies die Bundesnetzagentur vor Erlass der angegriffenen Festlegung auch\ngetan hat. Wenn aus sachverständiger Sicht mehrere Methoden in Betracht\nkommen, ist eine Auswahl zu treffen, die den Vorgaben des § 7 Abs. 4 und 5\nStromNEV und dem Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und\nrisikoangepassten Eigenkapitalverzinsung gerecht wird. Diese Auswahlentscheidung kann von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn\nsich feststellen lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornherein\n\nungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen des zugrunde\ngelegten Modells zukommt, oder dass ein anderes methodisches Vorgehen\nunter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen ist,\ndass die Auswahl einer anderen Methode nicht mehr als mit den gesetzlichen\nVorgaben vereinbar angesehen werden kann (BGH, RdE 2019, 456 Rn. 37).\n\n8 Dies ergibt sich aus der Regelung in § 7 Abs. 4 und 5 StromNEV, die ihre\nErmächtigungsgrundlage in § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 EnWG hat. Danach\nhat die Regulierungsbehörde bei der Ermittlung des Wagniszuschlags eine\nkomplexe Prüfung und Bewertung vorzunehmen, für die die - auch in diesem\nZusammenhang gerichtlich vollständig nachprüfbare - Feststellung von tatsächlichen Marktverhältnissen lediglich den Ausgangspunkt bildet. Bei dieser\nBewertung stellt sich eine Vielzahl von Fragen, die nicht exakt im Sinne von\n\"richtig oder falsch\", sondern nur durch eine wertende Auswahlentscheidung\nbeantwortet werden können. Dies hat zur Folge, dass es in der Regel nicht nur\neinen einzigen Zinssatz gibt, der den Vorgaben von § 7 Abs. 5 StromNEV\nentspricht (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13, N&R 2015,\n165 Rn. 18 - Thyssengas GmbH).\n\n9 b) Diese Regelung ist mit dem von der Rechtsbeschwerdeerwiderung angeführten Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und\nanderen Grundrechten der Beteiligten vereinbar.\n\n10 Die Ermittlung des Zuschlags ist für den Zinssatz zur Verzinsung des\nEigenkapitals maßgeblich, der seinerseits maßgebliche Bedeutung für die\nFestlegung der Erlösobergrenzen gemäß § 4 ARegV hat. Nach der allgemeinen\nVorgabe in § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG muss der festgelegte Zinssatz den Zielen\neiner angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung\ndes eingesetzten Kapitals gerecht werden. Der Wagniszuschlag bildet ein\nwesentliches Element, um dieser Vorgabe Rechnung zu tragen.\n\n11 Bei der Ausfüllung des dadurch vorgegebenen Rahmens sind neben der\nBerufsfreiheit und den weiteren Grundrechten der betroffenen Netzbetreiber\nauch die Rechte und berechtigten Interessen der Netznutzer und der\nAllgemeinheit zu berücksichtigen. Hierbei ist den in § 1 Abs. 1 EnWG\nvorgegebenen Zielen einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen\nVersorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf\nerneuerbaren Energien beruht, Rechnung zu tragen. Zur Erreichung dieser\nZielvorgaben kommen in aller Regel unterschiedliche Wege in Betracht. Vor\ndiesem Hintergrund ist es auch unter dem Aspekt des Grundrechtsschutzes\nnicht zu beanstanden, wenn der Regulierungsbehörde durch Einräumung von\nSpielräumen die Befugnis eingeräumt wird, unter mehreren geeigneten\nMethoden und Vorgehensweisen diejenigen auszuwählen, die nach ihrer\nAuffassung den aufgezeigten Zielen am besten gerecht werden.\n\n12 2. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung steht\nder Bundesnetzagentur ein solcher Spielraum im Streitfall auch im Hinblick auf\ndie Frage zu, ob die mit Hilfe des Capital Asset Pricing Model (CAPM) und der\nhistorischen Datenreihen von Dimson, Marsh und Staunton (DMS) ermittelten\nWerte anhand von weiteren Indikatoren zu modifizieren oder einer zusätzlichen\nPlausibilisierung zu unterziehen sind.\n\n13 a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Regulierungsbehörde nicht generell gehalten, die theoretische Bandbreite, die sich aufgrund\nder einzelnen Entscheidungsmöglichkeiten bei der Anwendung der CAPM-Methode ergibt, zu ermitteln und aus diesem Bereich im Wege einer abstrakten\nGesamtabwägung einen Wert auszuwählen. Erst recht ist es nicht die Aufgabe\neiner gerichtlichen Überprüfung, eine von der Regulierungsbehörde in\nAusübung eines ihr zustehenden Spielraums getroffene Auswahlentscheidung\n\ndurch eine alternative Modellierung zu ergänzen oder zu ersetzen (BGH, RdE\n2019, 456 Rn. 43).\n\n14 Einen Teil dieser Methodenwahl bildet auch die Frage, ob ein aufgrund\nvon CAPM und DMS-Datenreihen im Wege der Durchschnittsbildung ermitteltes\nErgebnis einer Modifizierung anhand weiterer Indikatoren oder einer\nzusätzlichen Plausibilisierung bedarf. Eine solche Vorgehensweise wäre\nallerdings zwingend geboten, wenn eine abweichende Vorgehensweise als\nungeeignet oder zumindest als so deutlich unterlegen anzusehen ist, dass sie\nnicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden\nkann. Wie der Senat bereits in seinen früheren Entscheidungen dargelegt hat,\nergeben sich aus den vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen und\ndem weiteren Vorbringen der Netzbetreiber indes keine Gründe, die eine solche\nSchlussfolgerung im Streitfall zu tragen vermögen.\n\n15 b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung\nnimmt der Senat damit keine Tatsachenwürdigung vor. Vielmehr geht es darum,\nden Bereich der tatrichterlichen Überprüfung und Würdigung in der gebotenen\nWeise von dem Spielraum abzugrenzen, der der Regulierungsbehörde bei der\nAusfüllung der Zielvorgaben aus § 7 Abs. 5 StromNEV zusteht.\n\n16 Die Bundesnetzagentur ist nicht schon dann gehalten, eine bestimmte\nMethode oder Vorgehensweise zu wählen, wenn dies durch plausible\nwissenschaftliche Erwägungen nahegelegt wird. Zu ihren zentralen Aufgaben\nund Befugnissen gehört es vielmehr, zwischen verschiedenen in Betracht\nkommenden Ansätzen eine den Vorgaben und dem Zweck der einschlägigen\nRechtsvorschriften entsprechende Auswahl zu treffen. Ihre Auswahlentscheidung kann von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn\nsich feststellen lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornherein\nungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen des zugrunde\n\ngelegten Modells zukommt, oder dass ein anderes methodisches Vorgehen\nunter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, wie insbesondere seiner\nEignung für die Zwecke der Ermittlung der zu bestimmenden Endgröße, der\nVerfügbarkeit der benötigten Datengrundlage, des zu ihrer Feststellung\nerforderlichen Aufwands und der Präzision und Belastbarkeit der mit diesem\nmethodischen Vorgehen erzielbaren Ergebnisse, dem von der Regulierungsbehörde gewählten Vorbringen so deutlich überlegen ist, dass die Auswahl\neiner anderen Methode nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar\nangesehen werden kann (BGH, N&R 2015, 165 Rn. 26).\n\n17 Im Streitfall ergeben sich aus den Feststellungen des Beschwerdegerichts keine Umstände, die es in diesem Sinne als zwingend erscheinen\nlassen, die als solche nicht zu beanstandende Vorgehensweise nach CAPM\nunter Heranziehung der nicht-modifizierten DMS-Datenreihen durch\nBerücksichtigung weiterer Indikatoren oder durch Plausibilisierung anhand\nanderer Methoden zu ergänzen. Aus dem Umstand, dass die gerichtlichen\nSachverständigen solche Maßnahmen als erforderlich bezeichnet haben,\nkonnte und durfte das Beschwerdegericht zwar rechtsfehlerfrei ableiten, dass\ndies ebenfalls einen zulässigen Weg dargestellt hätte, um zu einem den\nVorgaben von § 7 Abs. 5 StromNEV entsprechenden Ergebnis zu gelangen.\nSeine Feststellungen tragen aber nicht die Schlussfolgerung, dass diese Vorgehensweise der an langfristigen Durchschnittswerten orientierten Vorgehensweise der Bundesnetzagentur so deutlich überlegen ist, dass diese als rechtswidrig anzusehen wäre.\n\n18 Insbesondere hat das Beschwerdegericht, das sich mit möglichen\nanderen Methoden zur Ermittlung der Marktrisikoprämie ausführlich befasst hat,\ndiese gerade wegen derjenigen gegenwartsbezogenen Effekte als nicht überlegen angesehen, welche zur Folge haben, dass sich als Ergebnis der Abschätzung eine höhere Marktrisikoprämie ergibt als bei Anwendung des CAPM\n\nmit den DMS-Datenreihen. Ebenso wenig wie diese zu erwartende Ergebnisdiskrepanz dazu führen kann, die Anwendung einer dieser anderen Methoden\nfür zwingend zu halten, kann sie eine Methodenmischung oder eine Korrektur\ndes in fehlerfreier Anwendung des geeigneten methodischen Ansatzes\ngewonnenen Ergebnisses gebieten.\n\n19 c) Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bemessung\nvon Barabfindungen für ausscheidende Aktionäre ergibt sich keine\nabweichende Beurteilung.\n\n20 Nach der dafür maßgeblichen Regelung in § 327f Satz 2 AktG hat das\nGericht im Spruchverfahren die angemessene Barabfindung zu bestimmen,\nwenn die vom Hauptaktionär festgelegte Barabfindung nicht angemessen ist.\nZur Auslegung dieser Vorschrift gehört die rechtliche Bestimmung der\nAngemessenheit. Wenn die Abfindung nicht nach dem Anteilswert, der in der\nRegel dem Börsenwert der gehaltenen Aktien zu entnehmen ist, bestimmt wird,\nist der Anteil des Minderheitsaktionärs am Unternehmenswert zu Grunde zu\nlegen. Ziel dieser Bewertung ist es, den \"vollen, wirklichen\" Wert der Unternehmensbeteiligung zu ermitteln. Der Unternehmenswert ist dabei im Wege\neiner Schätzung zu ermitteln. Bestimmungen, nach welcher Methode der Unternehmenswert zu schätzen ist, enthalten weder das Grundgesetz noch das\neinfache Gesetz. Die Frage nach der geeigneten Bewertungsmethode ist keine\nRechtsfrage, sondern Teil der Tatsachenfeststellung und beurteilt sich nach der\nwirtschaftswissenschaftlichen oder betriebswirtschaftlichen Bewertungstheorie\nund -praxis (BGH, Beschluss vom 29. September 2015 - II ZB 23/14, BGHZ\n207, 114 Rn. 12).\n\n21 Diese Grundsätze sind auf die Ermittlung des Wagniszuschlags gemäß\n§ 7 Abs. 5 StromNEV schon deshalb nicht vollständig übertragbar, weil diese\nnicht der Ermittlung eines Unternehmenswerts dient, sondern der Bestimmung\n\neines Faktors, dem ausschlaggebende Bedeutung für die Bestimmung einer\nden Zielen der §§ 1 und 21 EnWG Rechnung tragenden Vergütung für die\nNutzung von Strom- und Gasnetzen zukommt.\n\n22 Darüber hinaus ist eine weitergehende tatrichterliche Überprüfung im\nVerfahren nach § 321f Satz 2 AktG schon deshalb erforderlich, weil die\noriginäre Bestimmung des Abfindungsbetrags nicht einer unabhängigen\nRegulierungsbehörde obliegt, sondern dem Hauptaktionär, der zur Zahlung der\nAbfindung verpflichtet ist.\n\n23 3. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung hat\ndie Bundesnetzagentur die Auswahl ihrer Vorgehensweise hinreichend\nbegründet.\n\n24 Die Bundesnetzagentur hat in der angefochtenen Festlegung dargelegt,\nweshalb sie sich trotz abweichender Forderungen für die Bildung von Mittelwerten auf der Grundlage der langjährigen DMS-Datenreihen entschieden hat.\nDiese Begründung ist zwar knapp gehalten. Sie lässt aber die wesentlichen\nGründe erkennen, auf denen die getroffene Auswahl beruht, und wird den sich\nunter dem Aspekt des effektiven Rechtsschutzes ergebenden Anforderungen\ndes nationalen und des Unionsrechts gerecht.\n\n25 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG, die\nFestsetzung des Gegenstandswerts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3\nZPO.\n\nMeier-Beck Bacher Schoppmeyer\n\nRichterin am Bundesgerichtshof Dr. Picker kann\ninfolge Urlaubsabwesenheit\nnicht unterschreiben.\n\nMeier-Beck Linder\n\nVorinstanz:\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.03.2018 - VI-3 Kart 333/16 [V] -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2020-03-03/envr-34-18","cited_norms":[{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":5},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 327f","ref_norm":"327f","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2020-03-03/envr-34-18","retrieved":"2026-10-24 07:51:42.317287+00:00"},"card":{"id":"bgh/2020-03-03/envr-34-18","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2020-03-03","dockets":["EnVR 34/18"],"decision_type":"Beschluss","ecli":"ECLI:DE:BGH:2020:030320BENVR34.18.0","ids":{"ecli":"ECLI:DE:BGH:2020:030320BENVR34.18.0"},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 03.03.2020 – EnVR 34/18","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2020-03-03/envr-34-18","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der\nBeschluss des 3. 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