{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Strafsenat-2_NA_2019-07-31_2_StR_132_19_NA_NA_0","ecli":"ECLI:DE:BGH:2019:310719U2STR132.19.0","court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2019-07-31","aktenzeichen":"2 StR 132/19","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n2 StR 132/19\nvom\n\n31. Juli 2019\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Vergewaltigung u. a.\n\nECLI:DE:BGH:2019:310719U2STR132.19.0\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. Juli 2019,\nan der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Franke,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nProf. Dr. Krehl,\nMeyberg,\nDr. Grube,\nWenske,\n\nRichter am Amtsgericht\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des\nLandgerichts Kassel vom 27. September 2018 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,\n\na) soweit von der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung oder deren Vorbehalt\nabgesehen worden ist, sowie\n\nb) zu Gunsten des Angeklagten im Strafausspruch.\n\nDie weiter gehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts\nzurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Vergewaltigung\nin Tateinheit mit Körperverletzung, wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung in zwei Fällen, wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines\n\nKindes „mittels Eindringens in den Körper“ in zehn Fällen, wegen gefährlicher\nKörperverletzung und wegen Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von\nzehn Jahren verurteilt und eine Adhäsionsentscheidung getroffen. Hiergegen\nrichtet sich die zuungunsten des Angeklagten eingelegte und auf die Sachrüge\ngestützte Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie den Strafausspruch und\ndie Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung bzw. des Vorbehalts einer solchen rügt.\n\nI.\n\n2 Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:\n\n3 1. In der Zeit zwischen dem 1. Januar und dem 31. Dezember 2015 kam\nes zu zehn sexuellen Übergriffen des Angeklagten auf seine im Januar 2008\ngeborene Nichte. Während er bei ihrer Familie zu Besuch war, begab er sich –\nvon weiteren Familienangehörigen unbemerkt – in deren Kinderzimmer, legte\nsich unbekleidet zu ihr ins Bett, zog ihr die Hose aus, führte an einem Tag den\nFinger in die Vagina des Kindes und vollzog an jeweils mindestens drei anderen\nTagen mit ihr den vaginalen Geschlechtsverkehr oder den Analverkehr. An\nmindestens drei weiteren Tagen musste die Geschädigte auf Aufforderung des\nAngeklagten dessen Penis in den Mund nehmen, wobei sie vor ihm kniete und\ner ihren Kopf festhielt und zu sich heranzog. Nach den genannten sexuellen\nHandlungen verbot der Angeklagte seiner Nichte, mit ihrer Mutter darüber zu\nreden, da er ihr ansonsten „böse weh tue“.\n\n4 2. Die 18-jährige G. -V. T. und ihre 16-jährige Schwester R.\nlebten zusammen mit ihrer Mutter und ihrer Schwester in einer Wohnung in\ndem auch vom Angeklagten bewohnten Mehrfamilienhaus. Sie besuchten den\nAngeklagten regelmäßig in dessen Wohnung. Der Angeklagte hatte versucht,\n\nsich den Zeuginnen – wie auch deren 17-jähriger Schwester – körperlich zu\nnähern, was diese aber abgelehnt und dabei deutlich gemacht hatten, dass sie\nkeinen Kontakt körperlicher oder sexueller Art mit ihm wünschten. Um diese\nablehnende Haltung auszuschalten verabreichte der Angeklagte den Geschädigten im Zeitraum vom 7. September 2015 bis 6. Juni 2016 zum Bewusstseinsverlust führende Substanzen (KO-Tropfen), die er unbemerkt in Getränke\ngemischt hatte. Die hierdurch erreichte Sedierung nutzte er sodann an zwei\nTagen aus, um Fotos von der nackten Brust und dem Genitalbereich der Geschädigten Gi. -V. T. zu fertigen und anschließend den Vaginalverkehr an dieser durchzuführen. Bei fünf\nweiteren Gelegenheiten fertigte der Angeklagte Fotos der schlafenden oder\ndurch KO-Tropfen sedierten Geschädigten R. T. , die diese teils in bekleidetem Zustand, teils mit entblößter Brust zeigen.\n\n5 3. In den frühen Morgenstunden des 5. August 2017 näherte sich der\nAngeklagte mit einem bis zur Nase hochgezogenen Halstuch, das ein weißes\nTotenkopfgebiss zeigte, der in der Nähe seiner Wohnung auf dem Heimweg\nbefindlichen E. N. , umklammerte sie überraschend von hinten und hielt\nihr eine Softairpistole an den Kopf. Auf ihre Frage, was er wolle, sagte er ihr,\ndass sie das schon wisse. Er stieß sie sodann um, so dass sie auf dem Rücken\nzu liegen kam, forderte sie auf, sich vor ihm hinzuknien und schlug ihr mit der\nHand ins Gesicht, um zu verhindern, dass sie aufstand. Er packte den Kopf der\nGeschädigten, die durch den Schlag ins Gesicht unter anderem eine blutende\nWunde im Mundbereich erlitten hatte, und schob ihr sein erigiertes Glied in den\nMund, bis sie würgen musste. Als die Zeugin zu schreien begann, versetzte der\nAngeklagte ihr mit der Faust einen Schlag in den Bauch und drohte, ihr den\nMund mit Klebeband zuzukleben. Im Folgenden kniete sich der Angeklagte auf\ndie Beine der Geschädigten, entkleidete sie und legte ihr Handschellen an. Er\n\npackte sie an den Beinen, drehte sie auf den Rücken und drang mit seinem erigierten Glied vaginal und anal in sie ein.\n\n6 Er äußerte daraufhin, dass er normalerweise die von ihm vergewaltigten\nFrauen filme, dies bei der Geschädigten aber nicht tue, da ihr Verhalten erbärmlich sei und es ihm keinen Spaß mache. Ihr Verhalten sei leichtsinnig gewesen, da sie nicht weggelaufen sei. Außerdem sei sie selber schuld, wenn sie\n„in einem solchen Outfit“ nachts alleine herumlaufe. Auch sei die Zeugin „nicht\nfeucht genug“. Der Angeklagte leckte sodann ihre Brüste und drang mit seinen\nmit schwarzen Lederhandschuhen bekleideten Fingern vaginal in die Zeugin\nein. Nachdem er sich beschwert hatte, dass er „noch immer nicht gekommen“\nsei und die Zeugin ihn bat, sie in Ruhe zu lassen, drang der Angeklagte erneut\nmit seinem erigierten Glied vaginal und anal in die unter der Einwirkung der\nSchläge bereits widerstandslose Zeugin ein. Mit den Worten, sie würde ja morgen noch dort liegen, ließ der Angeklagte von der Zeugin ab, sammelte seine\nGegenstände und verließ den Tatort.\n\n7 4. Die sachverständig beratene Strafkammer ist von voller Schuldfähigkeit des Angeklagten bei der Tatbegehung ausgegangen. Der bei ihm vorliegende periculäre sexuelle Sadismus und die Störung der Sexualpräferenz in\nForm einer heterosexuellen Pädophilie nicht ausschließlichen Typs erreichte\nnicht die Schwere, dass ihnen Krankheitswert zukäme.\n\nII.\n\n8 Die Revision der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf den Strafausspruch\nund die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung bzw. des Vorbehalts einer\nsolchen beschränkt (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 4 StR 643/17,\n\nNStZ-RR 2018, 305, 306); sie hat zur Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung Erfolg. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat aber auch zu Gunsten\ndes Angeklagten – was der Senat gemäß § 301 StPO zu prüfen hat – einen\nTeilerfolg und führt insoweit zur Aufhebung des Strafausspruchs.\n\n9 1. Der Strafausspruch weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum\nVorteil des Angeklagten auf. Soweit in allen Fällen bei der Strafbemessung zu\nGunsten des Angeklagten dessen „straffreies Vorleben“ berücksichtigt wurde,\nbesorgt der Senat nicht, die Strafkammer könnte aus dem Blick verloren haben,\ndass der Angeklagte bei der zeitlich letzten Tat – worauf der Generalbundesanwalt hinweist – bereits 12 Verbrechen und fünf Vergehen begangen hatte.\nErläuternd führt die Strafkammer nämlich aus, der Angeklagte sei bis zur Begehung der festgestellten Taten, mithin in den ersten 28 Lebensjahren, strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten. Die weiteren Angriffe der Staatsanwaltschaft\ngegen die Strafzumessung verfangen aus den vom Generalbundesanwalt in\nseiner Antragsschrift zutreffend dargelegten Gründen nicht.\n\n10 2. Demgegenüber kann die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung\nkeinen Bestand haben.\n\n11 a) Die Strafkammer hat die formellen Voraussetzungen zur Anordnung\nder Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 2 StGB bejaht. Auch bestehe, so\ndas Landgericht, derzeit ein erhebliches Rückfallrisiko. Es lasse sich jedoch\nnicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen bzw. als im Sinne des § 66a\nAbs. 1 Nr. 3 StGB wahrscheinlich gegeben annehmen, dass der in § 66 Abs. 1\nNr. 4 StGB vorausgesetzte Hang zu erheblichen Straftaten beim Angeklagten\nvorliege. In weitgehender Übereinstimmung mit dem Sachverständigen seien\nzahlreiche der „von Habermeyer und Saß entwickelten Kriterien des Hangtä-\n\nters“ nicht positiv festzustellen. Auch dem Umstand, dass der Angeklagte über\nlängere Zeit strafrechtlich unauffällig geblieben sei, komme hohe Bedeutung zu.\n\n12 b) Diese Erwägungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht\nstand.\n\n13 aa) Ein Hang im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB liegt nach der\nständigen Rechtsprechung bei einem eingeschliffenen inneren Zustand des\nTäters vor, der ihn immer wieder neue Straftaten begehen lässt. Hangtäter ist\nderjenige, der dauerhaft zu Straftaten entschlossen ist oder aufgrund einer fest\neingewurzelten Neigung straffällig wird, wenn sich die Gelegenheit bietet, ebenso wie derjenige, der willensschwach ist und aus innerer Haltlosigkeit Tatanreizen nicht zu widerstehen vermag. Der Hang als „eingeschliffenes Verhaltensmuster“ bezeichnet einen aufgrund umfassender Vergangenheitsbetrachtung\nfestgestellten gegenwärtigen Zustand (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Januar\n2019 – 5 StR 476/18 Rn. 5; Urteil vom 8. Juli 2005 – 2 StR 120/05, BGHSt 50,\n188, 195 f.; Beschlüsse vom 27. September 1994 – 4 StR 528/94, BGHR StGB\n§ 66 Abs. 1 Hang 8; vom 6. Mai 2014 – 3 StR 382/13, NStZ-RR 2014, 271 f.;\nvom 24. Mai 2017 – 1 StR 598/16, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 15 mwN). Für\ndie Annahme eines Hanges ist ein dauerhafter Entschluss, Straftaten zu begehen, nicht erforderlich, sondern eine entsprechende, in der Persönlichkeit liegende Neigung kann auch bei Gelegenheitstaten zu bejahen sein (vgl. Senat,\nUrteile vom 4. November 2009 – 2 StR 347/09 Rn. 8 mwN; vom 17. November\n2010 – 2 StR 356/10 Rn. 5).\n\n14 Der Hang ist als Rechtsbegriff einem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich (BGH, Beschluss vom 25. Mai 2011 – 4 StR 87/11, NStZ-RR 2011,\n272, 273). Das Tatgericht hat das Vorliegen oder die Wahrscheinlichkeit eines\nHanges – nach sachverständiger Beratung – unter sorgfältiger Gesamtwürdi-\n\ngung aller für die Beurteilung der Persönlichkeit des Täters und seiner Taten in\neigener Verantwortung wertend festzustellen und in den Urteilsgründen darzulegen (BGH, Urteil vom 9. Mai 2019 – 4 StR 511/18 Rn. 31); diese Würdigung\nbedarf in den Fällen von § 66 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 StGB, bei denen Vortaten und Vorverbüßungen fehlen, besonderer Sorgfalt (BGH, Beschluss vom 6.\nMai 2014 – 3 StR 382/13, NStZ-RR 2014, 271, 272 mwN). Das Tatgericht hat\nsich eine eigene Überzeugung über den Zustand des Angeklagten zu bilden\nund sich insofern mit den Befunden des Sachverständigen auseinanderzusetzen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. September 1991 – 4 StR 408/91, BGHR StPO\n§ 261 Überzeugungsbildung 17 mwN). Die für die Gesamtwürdigung maßgeblichen Umstände sind in den Urteilsgründen anzugeben, damit eine revisionsgerichtliche Nachprüfung möglich ist (Schönke/Schröder/Kinzig, StGB, 30. Aufl.,\n§ 66 Rn. 71).\n\n15 bb) Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.\n\n16 (1) Soweit die Urteilsgründe im Anschluss an den gehörten Sachverständigen mitteilen, auf der Grundlage der Kriteriensammlung von Habermeyer/Saß\n(Nervenarzt 2004, 1061, 1066 f.) sei die überwiegende Anzahl der für die Annahme eines Hangtäters sprechenden Kriterien nicht erfüllt und die vorliegenden Kriterien nicht von hoher Bedeutung, werden die erfüllten und die nicht erfüllten Kriterien lediglich schlagwortartig aufgezählt. So wird schon nicht ersichtlich, welchen Sinngehalt und welche Relevanz für das Verhalten des Angeklagten im vorliegenden konkreten Einzelfall die Strafkammer den aufgelisteten abstrakten Kriterien beimisst. Auch werden die Anknüpfungstatsachen, auf die sich\nder Sachverständige stützt, nicht mitgeteilt, so dass dem Senat die Nachprüfung verwehrt ist, ob die Strafkammer mit Recht vom Vorliegen oder Nichtvorliegen der genannten Kriterien ausgegangen ist. Dies erhellt sich auch nicht aus\ndem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe. Nach den Feststellungen zu\n\nden Tatgeschehen, namentlich zu den bei der Tat zum Nachteil der Zeugin\nN. getätigten Äußerungen des Angeklagten, die auf Herabwürdigung und Demütigung des Tatopfers gerichtet sind, hätte es jedenfalls näherer Erörterung bedurft, weshalb\nsich dessen ungeachtet „antisoziale Denkstille“ oder „ein sogenannter Reizhunger“ nicht feststellen lassen und inwieweit allein das unauffällige Berufsleben\ndes Angeklagten mit der Annahme unvereinbar sein kann, diese Kriterien lägen\nvor.\n\n17 (2) Die Urteilsgründe lassen darüber hinaus besorgen, die Strafkammer\nkönnte bei der Gesamtwürdigung maßgebliche Umstände für die Beurteilung\nder Persönlichkeit des Täters und seiner Taten nicht bedacht und anderen Gesichtspunkten ein zu großes Gewicht beigemessen haben.\n\n18 (a) Unerörtert bleiben die von der Strafkammer bei der Frage der Schuldfähigkeit – dem Sachverständigen folgend – festgestellten Umstände zur Persönlichkeit des Angeklagten. Danach weist der Angeklagte eine Paraphilie in\nForm eines sexuellen Sadismus und einer heterosexuellen Neigung vom nicht\nausschließbaren Typ auf, die die Intensitätsstufe einer stabilen devianten Entwicklung erreicht hat und deren gemeinsamer und verbindender Aspekt die Erlangung und Ausübung von Kontrolle, Macht und Dominanz über eine weibliche\nPerson ist. Dazu, welchen Einfluss dies auf die Annahme eines eingeschliffenen inneren Zustands im Sinne eines Hangs zur Begehung etwa von Sexualdelikten hat, verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Eine Erörterung musste sich\nder Strafkammer aber umso mehr aufdrängen, als dem Angeklagten ausnahmslos Sexualstraftaten zu Last liegen, die Sexualstruktur des Angeklagten\nnach den Feststellungen inzwischen weitgehend durch die paraphile Neigung\nbestimmt ist und in den Fällen des § 66 Abs. 2 StGB, in denen Vortaten und\nVorverbüßungen fehlen, der Persönlichkeit des Täters bei der Prüfung eines\n\nHanges im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB besondere Bedeutung zukommen\nkann.\n\n19 (b) Ebenso wenig wird erkennbar, ob die Strafkammer bei der Gesamtwürdigung die wesentlichen Umstände der jeweiligen Taten und des gesamten\nTatgeschehens bedacht hat, deren ausdrückliche Erörterung im Rahmen der in\n§ 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB vorausgesetzten Gesamtwürdigung jedoch geboten gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 27. September 1994 – 4 StR\n528/94, NStZ 1995, 178). Der Angeklagte beging innerhalb eines Zeitraums von\netwa zweieinhalb Jahren 18 mitunter gravierende Sexualstraftaten, deren Intensität sich nicht nur hinsichtlich der sexuellen Handlungen, sondern auch hinsichtlich der bei der Tatbegehung zum Einsatz gekommenen Mittel, entgegenstehenden Willen der Opfer zu überwinden, deutlich gesteigert hat. Gerade\nauch relativ zeitnah aufeinanderfolgende Taten können in ihrer Häufung Ausdruck eines eingeschliffenen inneren Zustands des Täters sein, der ihn immer\nwieder neue Straftaten begehen lässt (vgl. Senat, Urteil vom 25. Juli 2007 – 2\nStR 209/07, NStZ 2008, 27, 28). Dies hat die Strafkammer nicht erkennbar in\nden Blick genommen.\n\n20 (c) Zu besorgen ist ferner, bei der Gesamtwürdigung könnte dem Fehlen\nvon Vorstrafen ein zu großes Gewicht beigemessen worden sein. Zwar kann\nberücksichtigt werden, dass ein Angeklagter in der Lage war, sich über einen\nlängeren Zeitraum straffrei zu führen (vgl. Senat, Urteil vom 17. November 2010\n– 2 StR 356/10, NStZ-RR 2011, 77). Liegen aber – wie die Strafkammer rechtsfehlerfrei feststellt – die formellen Voraussetzungen von § 66 Abs. 2 StGB vor,\nso kann nach gesetzlicher Wertung schon allein aus den abgeurteilten Taten\nein Hang ableitbar sein. Es versteht sich daher nicht von selbst, dass es maßgeblich gegen einen Hang sprechen kann, wenn der Täter nicht früher, nicht\nöfter oder nicht intensiver straffällig wurde (BGH, Urteil vom 14. August 2007 –\n\n1 StR 201/07 Rn. 30). Ein Fall, in dem längere straffreie Zeiträume zwischen\nden Anlasstaten festzustellen sind, was grundsätzlich gegen einen Hang sprechen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Mai 2017 – 1 StR 598/16 Rn. 22),\nliegt ersichtlich nicht vor.\n\n21 c) Die Frage der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der\nSicherungsverwahrung bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Die\nneue Jugendschutzkammer wird zweckmäßigerweise einen anderen Sachverständigen hinzuziehen.\n\n22 3. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils im unterbliebenen Maßregelausspruch führt zu Gunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) zur Aufhebung\ndes gesamten Strafausspruchs. Der Senat kann jedenfalls nicht ausschließen,\ndass sich die unzureichende Befassung mit der Persönlichkeit des Angeklagten\nauch auf den Strafausspruch ausgewirkt hat. Dem neuen Tatrichter soll überdies Gelegenheit gegeben werden, umfassende eigene, widerspruchsfreie\nFeststellungen zu treffen.\n\n23 4. Ergänzend bemerkt der Senat, dass ein Absehen von der Anordnung\nder Sicherungsverwahrung trotz bestehender hangbedingter Gefährlichkeit in\nAusübung des in § 66 StGB eingeräumten Ermessens nur dann in Betracht\nkommt, wenn bereits zum Zeitpunkt des Urteilserlasses die Erwartung begründet ist, der Täter werde hierdurch eine Haltungsänderung erfahren, so dass für\ndas Ende des Strafvollzugs eine günstige Prognose gestellt werden kann. Zum\nZeitpunkt des Urteilserlasses noch ungewisse positive Veränderungen und lediglich mögliche Wirkungen künftiger Maßnahmen im Strafvollzug können indes\nnicht genügen. Vielmehr bedarf es zumindest konkreter Anhaltspunkte für einen\nBehandlungserfolg (Senat, Urteil vom 28. März 2012 – 2 StR 592/11 Rn. 12).\n\nFranke Krehl Meyberg\n\nGrube Wenske","source":"ce-bgh","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2019-07-31/2-str-132-19","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":8},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 66a","ref_norm":"66a","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 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