{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2019:221019B4STR171.19.0","court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2019-10-22","aktenzeichen":"4 StR 171/19","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\n4 StR 171/19\n\nvom\n22. Oktober 2019\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.\n\nECLI:DE:BGH:2019:221019B4STR171.19.0\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 3. auf dessen Antrag – sowie nach Anhörung des Beschwerdeführers am 22. Oktober 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 421 Abs. 1\nNr. 2 StPO, § 354 Abs. 1 StPO analog beschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 7. Dezember 2018\n\na) in den Fällen II. 5. und 6. der Urteilsgründe\n\naa) unter Beschränkung der Strafverfolgung gemäß\n§ 154a Abs. 2 StPO im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte insoweit des bewaffneten\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit\nmit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis, vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs, unerlaubtem\nEntfernen vom Unfallort und Sachbeschädigung\nschuldig ist;\n\nbb) im Strafausspruch dahin abgeändert, dass die im Fall\nII. 6. der Urteilsgründe verhängte Einzelfreiheitsstrafe\nvon einem Jahr und sechs Monaten entfällt;\n\na) im Ausspruch über die Einziehung dahin abgeändert, dass\ngemäß § 421 Abs. 1 Nr. 2 StPO\n\naa) von der Einziehung der Mobiltelefone der Marken\niPhone 5 und Nokia abgesehen wird;\n\nbb) von der Einziehung des Wertes von Taterträgen abgesehen wird, soweit diese einen Betrag von\n3.850 Euro übersteigen;\n\nc) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit\neine Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in\neinem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis sowie wegen vorsätzlichen\nFahrens ohne Fahrerlaubnis in Tateinheit mit vorsätzlicher Gefährdung des\n\nStraßenverkehrs, unerlaubtem Entfernen vom Unfallort in zwei tateinheitlich\nzusammentreffenden Fällen und mit Sachbeschädigung“ unter Einbeziehung\nder Strafe aus einer Vorverurteilung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Darüber hinaus hat es eine umfangreiche\nEinziehungsentscheidung getroffen und eine isolierte Sperrfrist für die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis angeordnet. Schließlich hat es die Einziehung\ndes Wertes von Taterträgen in Höhe von 4.500 Euro angeordnet.\n\n2 Die hiergegen gerichtete, unbeschränkt eingelegte und auf die unausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel aus den\nGründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet (§ 349\nAbs. 2 StPO).\n\n3 1. Das Urteil hält rechtlicher Überprüfung in den Fällen II. 5. und 6. der\nUrteilsgründe – Taten zu Ziffer 4 und 5 der Anklageschrift – nicht in vollem Umfang stand.\n\n4 a) Der Senat hat den Tatvorwurf aus Gründen der Prozessökonomie beschränkt, soweit das Landgericht im Fall II. 6. der Urteilsgründe angenommen\nhat, dass der Angeklagte durch sein Fahrverhalten an der Kreuzung R.\n/B. die – zu den im weiteren Fahrtverlauf verwirklichten Delikten im\nVerhältnis gleichartiger Tateinheit stehenden – Tatbestände der vorsätzlichen\nGefährdung des Straßenverkehrs in Tateinheit mit unerlaubtem Entfernen vom\nUnfallort und Sachbeschädigung verwirklicht hat. Nach den vom Landgericht\ngetroffenen Feststellungen erkannte der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt die –\nnicht uniformierten – Polizeibeamten nicht als solche, sondern ging subjektiv\ndavon aus, Opfer eines – bewaffneten – Überfalls zu sein und ergriff aus diesem Grund die Flucht. Diese Feststellung, die Anlass zur Prüfung der Frage\n\nbot, ob das Fahrverhalten des Angeklagten – irrtumsbedingt – gerechtfertigt\noder entschuldigt sein konnte, wird jedoch im Rahmen der rechtlichen Würdigung nicht mehr aufgegriffen. Dies erscheint auf der Grundlage der Feststellungen rechtlich nicht unbedenklich.\n\n5 b) Darüber hinaus hält die Bewertung der Konkurrenzverhältnisse rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Taten II. 5. und II. 6. der Urteilsgründe stehen\naus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts, auf die zur\nVermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, nicht im Verhältnis\nder Tatmehrheit (§ 53 StGB), sondern der Tateinheit (§ 52 StGB) zueinander.\nDer Senat hat daher – dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend – die\nKonkurrenzverhältnisse entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht\nentgegen, weil der – geständige – Angeklagte sich nicht anders als geschehen\nhätte verteidigen können. Dies führt zum Wegfall der im Fall II. 6. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Monaten.\n\n6 c) Der Strafausspruch weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum\nNachteil des Angeklagten auf.\n\n7 aa) Zwar ist die in den Fällen II. 2. und 4. der Urteilsgründe – Taten zu\nZiffer 1 und 3 der Anklageschrift – angestellte strafschärfende Erwägung, der\nAngeklagte habe „mit dem Handeltreiben die gefährlichste Alternative des § 29a\nBtMG“ verwirklicht, rechtlich bedenklich, weil sie mit dem Verbot der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen (§ 46 Abs. 3 StGB) in Konflikt zu geraten droht (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 – 4 StR 657/98, BGHSt 44,\n361, 366; Beschlüsse vom 23. November 1999 – 5 StR 316/99, NJW 2000,\n597, 598; vom 24. September 2009 – 3 StR 294/09, StV 2010, 133; und vom\n11. Mai 2017 – 5 StR 175/17, juris; siehe auch BGH, Beschluss vom 17. Mai\n1996 – 3 StR 631/95, BGHSt 42, 162, 164; Urteil vom 4. Februar 2015 – 2 StR\n\n266/14, NStZ 2015, 344, 355; Beschluss vom 14. September 2016 – 2 StR\n376/16, juris; differenzierend Patzak, in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Aufl.,\nVor §§ 29 ff., Rn. 101; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 1807). Denn es erschließt sich auch unter Berücksichtigung\ndes Gesamtzusammenhangs der Urteilsgründe nicht, aus welchem Grund das\nLandgericht dem vom Angeklagten verwirklichten Handeltreiben mit 50 Gramm\nKokain (Fall II. 1. der Urteilsgründe) bzw. sechs Kilogramm Marihuana (Fall II.\n2. der Urteilsgründe), das nicht erkennbar über das zur Tatbestandserfüllung\nErforderliche hinausreichte, im konkreten Fall strafschärfendes Gewicht beigemessen hat. Angesichts des Umstands, dass das Landgericht in beiden Fällen\nungeachtet der erheblichen Betäubungsmittelmengen minder schwere Fälle\nangenommen hat und die Einzelstrafen mit neun Monaten bzw. einem Jahr außergewöhnlich milde bemessen sind, schließt der Senat ein Beruhen des Urteils auf dieser rechtlich bedenklichen strafschärfenden Erwägung aus.\n\n8 bb) Der Wegfall der Einzelstrafe im Fall II. 6. der Urteilsgründe lässt den\nAusspruch über die Gesamtstrafe unberührt. Der Senat schließt aus, dass das\nTatgericht bei zutreffender konkurrenzrechtlicher Bewertung eine noch mildere\nGesamtstrafe verhängt hätte.\n\n9 2. Die Einziehungsentscheidung konnte aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts nicht bestehen bleiben, soweit die Einziehung zweier in der Entscheidungsformel näher bezeichneter Mobiltelefone angeordnet worden ist. Die Urteilsgründe ergeben nicht, dass die Voraussetzungen des § 74 StGB vorlagen und die Mobiltelefone zur Begehung der verfahrensgegenständlichen Taten eingesetzt oder hierfür bestimmt waren. Der Senat\nhat die Einziehungsentscheidung daher mit Zustimmung des Generalbundesanwalts insoweit gemäß § 421 Abs. 1 Nr. 2 StPO beschränkt.\n\n10 3. Ebenfalls aus Gründen der Prozessökonomie hat der Senat mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Entscheidung über die Einziehung des\nWertes von Taterträgen gemäß § 421 Abs. 1 Nr. 2 StPO beschränkt, soweit\ndiese die vom Angeklagten in bar erhaltene Entlohnung in Höhe von insgesamt\n3.850 Euro übersteigt.\n\n11 4. Das Urteil kann jedoch keinen Bestand haben, soweit eine Entscheidung über die Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterblieben ist.\n\n12 a) Nach den Feststellungen konsumierte der Angeklagte seit mehreren\nJahren Marihuana; seine Tagesdosis betrug im verfahrensgegenständlichen\nZeitraum mehrere Gramm pro Tag. Während der Untersuchungshaft nahm der\nAngeklagte eine Drogenberatung in Anspruch und verzichtete seit anderthalb\nMonaten auf den Konsum von Betäubungsmitteln. Die verfahrensgegenständlichen Betäubungsmitteltaten beging der Angeklagte eigenen und von der Strafkammer für glaubhaft erachteten Angaben zufolge jedenfalls auch, um besser\nan Betäubungsmittel zum Eigenkonsum zu gelangen.\n\n13 b) Diese Feststellungen drängten zur Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt\n(§ 64 StGB) gegeben sind.\n\n14 Die Feststellungen zum Konsum lassen es als nicht fernliegend erscheinen, dass bei dem Angeklagten die Voraussetzungen für die Annahme eines\nHangs im Sinne des § 64 Satz 1 StGB gegeben sind (vgl. BGH, Beschluss vom\n17. Mai 2018 – 3 StR 166/18, juris Rn. 12 mwN). Sie legen auch nahe, dass die\nabgeurteilten Taten in einem symptomatischen Zusammenhang mit dem Hang\nstehen. Anhaltspunkte dafür, dass keine hinreichend konkrete Aussicht besteht,\nihn von einem Hang durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt inner-\n\nhalb der Frist des § 67d Abs. 1 Satz 1 oder 3 StGB zu heilen oder über eine\nlängere Zeit vor einem Rückfall zu bewahren, sind nicht ersichtlich.\n\n15 c) Das neue Tatgericht wird daher – unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) – über die Frage der Unterbringung des Angeklagten\nin einer Entziehungsanstalt neu zu verhandeln und zu entscheiden haben.\n\n16 Der Umstand, dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, steht dem\nnicht entgegen. Die Nichtanordnung der Maßregel hat der Angeklagte von seinem Revisionsangriff nicht ausgenommen.\n\nSost-Scheible Roggenbuck Quentin\n\nFeilcke Bartel","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2019-10-22/4-str-171-19","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 421","ref_norm":"421","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154a","ref_norm":"154a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 246a","ref_norm":"246a","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2019-10-22/4-str-171-19","retrieved":"2026-10-24 07:55:34.473521+00:00"},"card":{"id":"bgh/2019-10-22/4-str-171-19","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"4. 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