{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2019:201119B4STR504.19.0","court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2019-11-20","aktenzeichen":"4 StR 504/19","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\n4 StR 504/19\n\nvom\n20. November 2019\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer\nMenge u.a.\n\nECLI:DE:BGH:2019:201119B4STR504.19.0\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 20. November 2019 gemäß § 349\nAbs. 4 StPO einstimmig beschlossen:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 29. Mai 2019 mit den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer\ndes Landgerichts zurückverwiesen.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 26. Januar 2018\nwegen „unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer\nMenge, wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer\nMenge, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, wegen vorsätzlicher Körperverletzung in zwei Fällen jeweils in Tateinheit\nmit versuchter Nötigung und wegen versuchter Nötigung in zwei Fällen“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen.\n\n2 Mit Beschluss vom 21. November 2018 hat der Senat dieses Urteil auf\ndie Revision des Angeklagten jeweils mit den zugehörigen Feststellungen hinsichtlich der Schuldsprüche wegen vorsätzlicher Körperverletzung in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit versuchter Nötigung sowie wegen versuchter Nötigung in zwei Fällen (Anklagepunkte 12, 13, 14 und 16 der Urteilsgründe) sowie\nim gesamten Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang\nder Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wurde\nverworfen.\n\n3 Nach Einstellung der Anklagepunkte 12, 13, 14 und 16 der Urteilsgründe\ngemäß § 154 Abs. 2 StPO hat die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer\nden Angeklagten nunmehr zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und\nsechs Monaten verurteilt und die Einziehung eines Geldbetrags in Höhe von\n10.630 EUR sowie eines näher bezeichneten Kraftfahrzeugs angeordnet.\n\n4 Die hiergegen gerichtete und auf die Rüge der Verletzung materiellen\nRechts gestützte Revision des Angeklagten hat wiederum Erfolg.\n\nII.\n\n5 Der Rechtsfolgenausspruch hat keinen Bestand.\n\n6 1. Das Landgericht hat angenommen, dass die im ersten Durchgang getroffenen und in den Gründen des Urteils vom 26. Januar 2018 niedergelegten\nFeststellungen zur Person und zum Werdegang des Angeklagten in Rechtskraft\nerwachsen sind; eigene Feststellungen hat es insoweit nicht getroffen und nur\n\nergänzend festgestellt, dass der Angeklagte seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft eine Arbeit gefunden hat. Im Rahmen der Beweiswürdigung\nhat das Landgericht festgehalten, dass „die Feststellungen zu den persönlichen\nVerhältnissen des Angeklagten“ „im Umfang der Urteilsgründe I des Urteils vom\n18. Januar 2018 bindend“ feststünden. Dabei hat die Strafkammer nicht bedacht, dass der Senat das im ersten Durchgang ergangene Urteil im gesamten\nRechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben hat.\nDie Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs mit den Feststellungen hatte zur\nFolge, dass alle Feststellungen aufgehoben worden sind, die sich – wie diejenigen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten und zu seinem Werdegang ‒ ausschließlich auf die Straffrage beziehen. Das Landgericht hat seinem Urteil daher Feststellungen zugrunde gelegt, die mit der Entscheidung des\nSenats gemäß § 353 Abs. 2 StPO aufgehoben waren und hat damit ‒ entgegen\nder bindenden Entscheidung des Revisionsgerichts ‒ diese Feststellungen als\nnicht aufgehoben behandelt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2016 –\n4 StR 542/16, NStZ 2017, 108; Beschluss vom 12. Dezember 2012 – 2 StR\n481/12 mwN). Das Landgericht wäre gehalten gewesen, umfassende eigene\nFeststellungen zu treffen und diese in den Urteilsgründen niederzulegen (vgl.\nBeschluss vom 31. August 2017 – 4 StR 267/17; st. Rspr.). Dies ist hier nicht\ngeschehen.\n\n7 Der Senat vermag ein Beruhen des Urteils auf dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht auszuschließen. Zwar hat das Landgericht Feststellungen zu den\nLebensumständen des Angeklagten nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft getroffen. Dies genügte jedoch nicht, um auf ihrer Grundlage die\nEinzelstrafen und die Gesamtstrafe neu zuzumessen. Darüber hinaus hat das\nLandgericht die Annahme gewerbsmäßigen Handelns in den Fällen II. 2. bis 4.\nder Urteilsgründe unter anderem darauf gestützt, dass der Angeklagte im Tat-\n\nzeitraum außer dem Bezug von Krankengeld nicht über legale Einkünfte verfügte. Soweit das Landgericht die unter dem Abschnitt „1. Tatvorgeschichte“ im\nUrteil des Landgerichts vom 26. Januar 2018 enthaltene Feststellung, der Angeklagte, habe „einen beträchtlichen Teil seines Lebensunterhalts“ durch die\nBetäubungsmittelgeschäfte finanziert, als bindend angesehen haben sollte, wäre auch dies unzutreffend. Die in den Urteilsgründen des im Rechtsfolgenausspruch aufgehobenen Urteils enthaltenen und die Annahme gewerbsmäßigen\nHandelns im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG tragenden Feststellungen nehmen regelmäßig nicht an der Bindungswirkung des Schuldspruchs teil.\nDenn sie betreffen als Grundlage für die Prüfung der Frage, ob ein besonders\nschwerer Fall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln im Sinne des § 29\nAbs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG vorliegt, allein die Straffrage (vgl. BGH, Beschluss\nvom 20. Juni 2017 – 1 StR 458/16, BGHSt 62, 202, 210 f.). Anderes gilt auch\nnicht unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Begehungsweise des\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln im Sinne des § 29 Abs. 1 BtMG Eigennützigkeit, also ein Streben des Täters nach Gewinn oder nach einem anderen\npersönlichen materiellen oder immateriellen Vorteil voraussetzt (zum Begriff der\nEigennützigkeit vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2018 ‒ 4 StR 247/18,\nStV 2019, 337). Eigennützigkeit beschreibt die Handlungsmotivation des Täters\nbezogen auf die verfahrensgegenständliche Tat; demgegenüber ist Gewerbsmäßigkeit ‒ insoweit über die einzelne Tat hinausweisend ‒ nur gegeben, wenn\nder Täter die Absicht hegt, sich durch künftige wiederholte Tatbegehung eine\nfortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2015 ‒ 1 StR 317/15, BGHR BtMG\n§ 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 6). Die Feststellung von Eigennützigkeit führt\ndaher nicht stets zur Annahme von Gewerbsmäßigkeit, beide Tatmotivationen\nsind nicht deckungsgleich, so dass die Grundsätze der Einheitlichkeit und Widerspruchsfreiheit der Urteilsgründe die Annahme von Doppelrelevanz nicht\n\nerfordern (im Ergebnis a.A. OLG Stuttgart, Beschluss vom 3. Dezember 2013\n‒ 1 Ss 701/13, NStZ 2014, 719, 720). Über sie hätte das Tatgericht auf der\nGrundlage eigener Feststellungen umfassend neu befinden müssen.\n\n8 2. Auch die Strafzumessungserwägungen sind – worauf die Revision zutreffend hingewiesen hat – wiederum rechtlich nicht unbedenklich. Das Landgericht hat in den Fällen, in denen der Angeklagte mit Marihuana Handel getrieben hat, strafmildernd berücksichtigt, dass der Angeklagte „mit einer sogenannten weichen Droge und mithin mit Drogen mittlerer Gefährlichkeit handelte“.\nSollte es sich bei dieser widersprüchlich anmutenden Formulierung nicht nur\num ein reines Fassungsversehen handeln, wäre die Einordnung von Marihuana\nals Droge „mittlerer Gefährlichkeit“ ‒ wie der Senat bereits in seinem Beschluss\nvom 21. November 2018 ausgeführt hat ‒ rechtlich durchgreifend bedenklich.\nEs handelt sich bei Marihuana um eine sogenannte weiche Droge, die auf einer\nGefährlichkeitsskala keinen mittleren Platz einnimmt (vgl. BGH, Urteil vom\n11. Oktober 2018 ‒ 4 StR 274/18, juris Rn. 7). Dieser rechtlich bindenden Einordnung wird das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht Rechnung zu tragen haben.\n\n9 3. Die Aufhebung der Strafaussprüche zieht die Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs nach sich.\n\n10 Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung\nund Entscheidung.\n\nQuentin Roggenbuck Cierniak\n\nBartel Paul\n\nVorinstanz:\nEssen, LG, 29.05.2019 ‒ 71 Js 209/16 65 KLs 13/19","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2019-11-20/4-str-504-19","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 353","ref_norm":"353","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2019-11-20/4-str-504-19","retrieved":"2026-10-24 07:55:35.159975+00:00"},"card":{"id":"bgh/2019-11-20/4-str-504-19","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"4. 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