{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Strafsenat-5_NA_2019-03-19_5_StR_104_19_NA_NA_0","ecli":"ECLI:DE:BGH:2019:190319B5STR104.19.0","court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2019-03-19","aktenzeichen":"5 StR 104/19","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\n5 StR 104/19\n\nvom\n19. März 2019\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.\n\nECLI:DE:BGH:2019:190319B5STR104.19.0\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 19. März 2019 gemäß\n§ 349 Abs. 2 und 4, analog § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 1. Oktober 2018\n\na) mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben,\n\naa) in den Fällen II.1, 4 bis 6, 26 und 27 der Urteilsgründe,\n\nbb) in den Aussprüchen über die Gesamtstrafe und über\ndie Einziehung von Taterträgen in den Fällen II.1 und\n4\nbis 6 der Urteilsgründe,\n\nb) dahin geändert, dass die Einziehung des Wertes von Taterträgen in den Fällen II.2, 3 und 7 bis 25 der Urteilsgründe in Höhe von 8.535 € angeordnet ist.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n3. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 27 Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit\nEinfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer\nsechsjährigen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt sowie die Einziehung von Taterträgen in Höhe von 27.555 € und eines Handys nebst Hülle angeordnet. Die\nRevision des Angeklagten ist im aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang\nerfolgreich und im Übrigen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts angeführten Gründen gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.\n\n2 1. Die von der Revision zulässig erhobene Rüge eines Verstoßes gegen\n§ 250 StPO führt zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte in den Fällen II.26 und 27 der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift hierzu zutreffend Folgendes dargelegt:\n\n„Das Landgericht hat durch die Verlesung der Einlassungen der\nfrüheren Mitangeklagten U. und B. K. , die sie in\ndem vor Abtrennung des Beschwerdeführers und sodann gegen ihn ausgesetzten Verfahren über ihre Verteidiger in der\nHauptverhandlung vom 15. August 2018 haben verlesen lassen, gegen den in § 250 StPO niedergelegten Grundsatz der\nUnmittelbarkeit verstoßen. Ausnahmen sind nur unter bestimmten, in den §§ 251 ff. StPO im Einzelnen aufgeführten Voraussetzungen möglich (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2007 – 2 StR\n490/06 –, juris Rdnr. 10). Ein derartiger Ausnahmefall lag hier\nnicht vor. Insbesondere waren weder die formellen noch die\nmateriellen Voraussetzungen des § 251 Abs. 1, 2 oder 4 StPO\ngegeben.“\n\n3 Der Senat vermag nicht hinreichend sicher auszuschließen, dass das Urteil im bezeichneten Umfang auf den Verfahrensverstößen beruht (§ 337 Abs. 1\n\nStPO). Dies gilt auch für den Fall II.27, bei dem der Angeklagte seine Beteiligung weitgehend eingeräumt hat und weitere Beweismittel auf seine Täterschaft hindeuten. Denn das Landgericht hat seine Überzeugung hiervon maßgeblich auch auf die Erklärungen der früheren Mitangeklagten gestützt.\n\n4 2. Die auf die erhobene Sachrüge vorgenommene Überprüfung des Urteils deckt einen die Fälle II.1 und 4 bis 6 betreffenden Rechtsfehler auf (a) und\nveranlasst eine Änderung der Einziehungsanordnung (auch) in den übrigen Fällen (b).\n\n5 a) Insoweit hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt:\n\n„Die Feststellungen rechtfertigen ferner nicht den Schluss, der\nAngeklagte habe in den Fällen 1 und 4 bis 6 mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben.\n\naa) Die Strafkammer hat es verabsäumt, die Wirkstoffgehalte\nund Wirkstoffmengen der in den Fällen 1 bis 25 … jeweils gehandelten Drogen aufzuklären …\n\nbb) Der Rechtsfehler führt in den Fällen 1 und 4 bis 6 zur Aufhebung des Urteils. Bei diesen Taten ist nicht belegt, dass der\nAngeklagte eine nicht geringe Menge Ecstasy-Tabletten im\nSinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zum Zwecke des Handeltreibens verkaufte. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist\nallein auf der Grundlage der im Urteil mitgeteilten Stückzahl von\njeweils 500 bis 2000 Ecstasy-Tabletten … eine ausreichend sichere Feststellung der Überschreitung des Grenzwertes der\nnicht geringen Menge von 30 Gramm MDA/MDMA/MDE-Base\nnicht möglich, weil die in der Praxis als Ecstasy vertriebenen\nTabletten erfahrungsgemäß von unterschiedlichem Gewicht\nsind und deren Wirkstoffkonzentrationen und -kombinationen\nschwanken (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 2010 – 2 StR\n296/10 –, juris Rdnr. 3; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer,\nBtMG, 9. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rdnr. 338). In Ermangelung kon-\n\nkreter Feststellungen zum Gewicht der gehandelten Ecstasy-Tabletten lässt sich auch mit Blick auf die Verkaufspreise nicht\nhinreichend sicher entnehmen, dass der Angeklagte jeweils\nEcstasy in einer den Verbrechenstatbestand begründenden\nMenge veräußerte.“\n\n6 Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat an und hebt\ndaher die Schuldsprüche in den Fällen II.1 und 4 bis 6 – ebenso wie in den Fällen II.26 und 27 – mit den zugrundeliegenden Feststellungen (§ 353 Abs. 2\nStPO) auf. Für die übrigen mit dem Rechtsfehler behafteten Fälle schließt er\naus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargelegten Gründen hingegen aus, dass das Urteil hierauf beruht.\n\n7 b) Die Einziehungsanordnung bedarf auch aus einem weiteren in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts angegebenen Grund der Änderung:\n\n„Das Landgericht hätte gemäß §§ 73 Abs. 1, 73c Satz 1 StGB\nauf die Einziehung des Wertes von Taterträgen anstelle der\nEinziehung von Taterträgen … erkennen müssen. In einer\nKonstellation, in der sich – wie hier – die vom Betäubungsmittelhändler unmittelbar aus den abgeurteilten Drogengeschäften\nerlangten Geldscheine nicht mehr nachweisbar in dessen Besitz befinden, bestimmt sich die Entscheidung nach der Vorschrift des § 73c Satz 1 StGB über die Einziehung des Wertersatzes, weil die Einziehung des Erlangten selbst aus tatsächlichen Gründen nicht mehr möglich ist (vgl. Volkmer in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Aufl. § 33 Rdnr. 164, 169).\n\nRechtsfehlerbehaftet ist zudem die Anordnungshöhe. Die Strafkammer hat nicht erkennbar bedacht, dass eingedenk des wirksamen Verzichts des Angeklagten auf das bei ihm sichergestellte Bargeld über insgesamt 8.020 EUR … der staatliche\nZahlungsanspruch in Höhe des genannten Betrages erloschen\nund die Einziehung des (Wertes des) Tatertrages insoweit ausgeschlossen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 11. Dezember 2018\n– 5 StR 198/18 –, juris Rdnr. 33). Für die Fälle 2, 3 und 7 bis 25\n\nverbleibt deshalb ein einzuziehender Betrag von lediglich\n8.535 EUR (16.555 EUR abzüglich 8.020 EUR …).“\n\n8 Diesen Erwägungen schließt sich der Senat an und ändert die vom\nLandgericht getroffene Einziehungsentscheidung entsprechend ab.\n\n9 3. Der Wegfall der im Fall II.27 verhängten vierjährigen Einsatzstrafe sowie der für die Fälle II.1, 4 bis 6 sowie 26 festgesetzten Geld- und Freiheitsstrafen zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich.\n\n10 4. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass er den bisherigen Feststellungen zum Fall II.27 eine vom Angeklagten mittäterschaftlich mit dem\nfrüheren Mitangeklagten K. begangene Einfuhr im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr.\n4 BtMG entnehmen würde.\n\nMutzbauer Sander König\n\nMosbacher Köhler","source":"ce-bgh","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2019-03-19/5-str-104-19","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":2},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 337","ref_norm":"337","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 353","ref_norm":"353","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 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