{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2019:190219UXIZR225.17.0","court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2019-02-19","aktenzeichen":"XI ZR 225/17","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nXI ZR 225/17\nVerkündet am:\n19. Februar 2019\nHerrwerth\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\nin dem Rechtsstreit\n\nECLI:DE:BGH:2019:190219UXIZR225.17.0\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im\nschriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 11. Februar 2019\neingereicht werden konnten, durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger,\ndie Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias, die Richterin Dr. Menges und den\nRichter Dr. Tolkmitt\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats\ndes Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 1. März\n2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat.\n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer\ndes Landgerichts Landau in der Pfalz vom 28. September 2015\ndahin abgeändert, dass das Feststellungsbegehren des Klägers\nals unzulässig abgewiesen wird.\n\nIm übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Parteien streiten in dritter Instanz noch über die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten\nWillenserklärung des Klägers.\n\n2 Die Parteien - soweit in dritter Instanz noch von Relevanz - schlossen am\n30. Juni 2005 einen Darlehensvertrag zur Nr. über 100.000 € mit\neinem bis zum 30. Juni 2015 festen Nominalzinssatz von 4,1% p.a. Zur Sicherung der Beklagten dienten Grundpfandrechte. Bei Abschluss des Darlehensvertrags belehrte die Beklagte den Kläger über sein Widerrufsrecht wie folgt:\n\n3 Der Kläger erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen. Im Revisionsverfahren ist zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass sich die Parteien im\nJahr 2013 auf eine vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrags einigten. Der\nKläger zahlte das Darlehen einschließlich einer \"Vorfälligkeitsentschädigung\" in\nHöhe von 1.446,76 € an die Beklagte zurück. Die Beklagte gab die Sicherheiten\nfrei. Mit Schreiben seines vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom\n18. November 2014 widerrief der Kläger seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung.\n\n4 Seiner Klage auf Feststellung, dass dieser und ein weiterer Darlehensvertrag \"unwirksam\" seien und aus den Darlehensverträgen keine Zahlungsverpflichtungen des Klägers bestünden, auf Rückzahlung der \"Vorfälligkeitsentschädigung\" in Höhe von 1.446,76 € und einer weiteren \"Vorfälligkeitsentschädigung\" aus dem weiteren Darlehensvertrag sowie auf Herausgabe von der Beklagten mutmaßlich gezogener Nutzungen hat das Landgericht betreffend den\nDarlehensvertrag aus dem Jahr 2005 stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht insoweit\nentsprochen, als es den Zahlungsantrag betreffend mutmaßlich gezogener Nutzungen und den Zinsausspruch reduziert hat. Im Übrigen hat es die Berufung\ndes Klägers und die weitergehende Berufung der Beklagten mit der Maßgabe\nzurückgewiesen, dass es den Feststellungsausspruch des Landgerichts dahin\n\"klargestellt\" hat, es werde festgestellt, dass der Darlehensvertrag sich \"in ein\nRückgewährschuldverhältnis umgewandelt\" habe. Dagegen richtet sich die vom\nSenat zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n5 Die Revision der Beklagten hat Erfolg.\n\nI.\n\n6 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit\nim Revisionsverfahren noch von Bedeutung - ausgeführt:\n\n7 Der Feststellungsantrag des Klägers sei zulässig. Er sei dahin auszulegen, dass der Kläger die Feststellung der Umwandlung des Darlehensvertrags\nin ein Rückgewährschuldverhältnis begehre. Die Leistungsklage sei nicht vorrangig. Die Feststellungsklage, die den zentralen Streitpunkt zwischen den Parteien kläre, lasse eine sinnvolle und sachgerechte Erledigung erwarten. Bei\nBanken gelte der Vorrang der Leistungsklage ohnehin nicht uneingeschränkt,\nda von ihnen erwartet werden könne, dass sie sich auch an ein Feststellungsurteil hielten. Im vorliegenden Fall habe der Kläger nicht allein eine Feststellungsklage erhoben, sondern zugleich auch seine bezifferten Ansprüche auf Rückzahlung der \"Vorfälligkeitsentschädigung\" und auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen im Wege der Leistungsklage geltend gemacht. Weitere Ansprüche des Klägers bestünden nach eigener Darstellung der Beklagten schon\nwegen der von ihr erklärten Hilfsaufrechnung nicht. Dass die Hilfsaufrechnung\n\"hier nicht den gewünschten Erfolg\" gehabt habe, ändere \"nichts daran, dass\nihre innerprozessuale Bedingung und damit auch ihre materiell-rechtliche Wirkung eingetreten\" sei. Jedenfalls bei dieser Sachlage sei der Feststellungsantrag zur Meidung weiteren Streits über allenfalls noch verbliebene Restansprüche einer der Parteien das geeignete Mittel und damit zulässig.\n\n8 Die Klage sei im tenorierten Umfang auch begründet. Insbesondere sei\ndas Widerrufsrecht nicht verwirkt. Der Zeitraum, der zwischen der Abgabe der\nauf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung und\ndem Widerruf liege, hier neuneinhalb Jahre, bestimme zwar das Zeitmoment,\ntrage jedoch nicht das Umstandsmoment. Am Umstandsmoment fehle es. Für\ndie Feststellung des Umstandsmoments müssten zu dem Zeitmoment besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die\ndas Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigten, der Berechtigte werde sein\nRecht nicht mehr geltend machen. Das Vorliegen des Umstandsmoments sei\nanhand des Einzelfalls zu klären. Die Voraussetzungen des Umstandsmoments\nseien bei der gebotenen Gesamtschau nicht gegeben. Einem das Umstandsmoment der Verwirkung tragenden schutzwürdigen Vertrauen darauf, dass ein\nWiderruf nach Jahren nicht mehr erfolge, stehe zunächst entgegen, dass der\nUnternehmer den Umstand, auf den der verspätete Widerruf zurückgehe, selbst\nherbeigeführt habe. Das gelte, ohne allerdings ein berechtigtes Vertrauen aufgrund der Gesamtumstände im Einzelfall auszuschließen, im Ausgangspunkt\nauch beim Widerruf bereits abgewickelter Verträge. Zu sonst vertrauensbildenden Maßnahmen habe die Beklagte nicht vorgetragen. Der bloße Abschluss\ndes Vorgangs sowie der anderweitige Einsatz gezahlter Gelder genügten bei\neiner Bank nicht, da sich aus ihnen kein hinreichend unzumutbarer Nachteil\nergebe.\n\nII.\n\n9 Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht\nstand.\n\n10\n\n1. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, das\nFeststellungsbegehren des Klägers sei zulässig.\n\n11 Wäre das Feststellungsbegehren des Klägers so wie vom Berufungsgericht ausgelegt als positive Feststellungsklage zu verstehen, wäre es nach den\nvom Senat in seinen Urteilen vom 24. Januar 2017 (XI ZR 183/15, WM 2017,\n766 Rn. 10 ff.) und vom 21. Februar 2017 (XI ZR 467/15, WM 2017, 906\nRn. 11 ff.) näher dargelegten Gründen mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Da entgegen der Behauptung der Revisionserwiderung nicht feststeht,\ndie Parteien seien über die Rechtsfolgen eines unterstellt wirksamen Widerrufs\neinig, greift keine Ausnahme von diesem Grundsatz. Auch als Zwischenfeststellungsklage wäre eine positive Feststellungsklage nicht zulässig (Senatsurteil\nvom 17. April 2018 - XI ZR 446/16, WM 2018, 1358 Rn. 15 ff.).\n\n12 Ist das Feststellungsbegehren dagegen - seinem Wortlaut entsprechend - so gemeint, der Kläger beantrage festzustellen, dass der Beklagten\ngegen ihn keine weiteren Ansprüche aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB (auch in\nVerbindung mit einer Aufhebungsvereinbarung) zustehen, ist es ebenfalls unzulässig. Zwar kann eine solche Klage nach den Maßgaben des Senatsurteils\nvom 16. Mai 2017 (XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 Rn. 10 ff.) zulässig sein. Voraussetzung ist jedoch, dass sich der Beklagte solcher Ansprüche berühmt. Der\nDarlehensvertrag der Parteien ist seit Jahren beendet. Sämtliche Ansprüche\nder Beklagten gegen den Kläger aus dem Darlehensvertrag (auch in Gestalt der\nAufhebungsvereinbarung) sind erfüllt und erloschen. Die Beklagte hat nicht das\nFortbestehen solcher Ansprüche behauptet, sondern lediglich die Hilfsaufrechnung mit Ansprüchen aus einem Rückgewährschuldverhältnis erklärt. Soweit\nder Kläger angeführt hat, die Beklagte berühme sich eines \"Anspruchs auf Zahlung der bereits vereinnahmten Vorfälligkeitsentschädigung als vertraglichem\nSchadensersatzanspruch\", folgt daraus zu seinen Gunsten nichts. Die Beklagte\n\nmacht nicht geltend, eine entsprechende Forderung sei noch nicht erfüllt. Vielmehr ist das vom Kläger geleistete Aufhebungsentgelt Gegenstand seiner eigenen auf Rückgewähr lautenden Leistungsklage.\n\n13 2. Einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand halten weiter die\nErwägungen, mit denen das Berufungsgericht auf der Grundlage der Annahme,\nder Kläger habe den Widerruf seiner auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung ein Jahr nach Beendigung des Darlehensvertrags\nerklärt, eine Verwirkung des Widerrufsrechts verneint hat.\n\n14 a) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen\nder illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der\nSchuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat,\ndieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete\nGeltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zeit- und Umstandsmoment können nicht voneinander unabhängig betrachtet werden, sondern stehen\nin einer Wechselwirkung. Je länger der Inhaber des Rechts untätig bleibt, desto\nmehr wird der Gegner in seinem Vertrauen schutzwürdig, das Recht werde\nnicht mehr ausgeübt werden (Senatsurteil vom 10. Oktober 2017\n- XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 9; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018\n- XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 9). Zu dem Zeitablauf müssen besondere,\nauf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das\nVertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht\nnicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich\nnach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des\nEinzelfalles, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann\n(st. Rspr., vgl. nur Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211,\n\n105 Rn. 40 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016\n- XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30, vom 21. Februar 2017 - XI ZR 185/16,\nBGHZ 214, 94 Rn. 33 sowie vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849\nRn. 27; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018, aaO). Die Bewertung des\nTatrichters kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft werden, ob sie\nauf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (vgl. Senatsurteile\nvom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, aaO, Rn. 18 und - XI ZR 564/15, aaO,\nRn. 43; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018, aaO).\n\n15 b) Im konkreten Fall fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage für\ndie Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe das Widerrufsrecht\nnicht verwirkt. Das Berufungsgericht hat widersprüchliche Feststellungen zu der\nfür die Verwirkung entscheidungserheblichen Frage getroffen, ob der Widerruf\nvor oder nach Beendigung des Darlehensvertrags erklärt wurde. Die tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zu einer Beendigung des\nDarlehensvertrags schon im Jahr 2013 stehen in Widerspruch zu dem konkret\nin Bezug genommenen schriftsätzlichen Vorbringen des Klägers (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 60; BGH, Urteil\nvom 22. Dezember 2015 - VI ZR 134/14, juris Rn. 49 mwN). Das Berufungsgericht hat als Beleg dafür, der Kläger habe das Darlehen zum 30. November\n2013 gegen Zahlung eines Aufhebungsentgelts zurückgeführt, konkret auf die\nbei den Gerichtsakten Blatt 26 befindliche Anlage K 7 Bezug genommen, aus\nder sich eine Berechnung des Aufhebungsentgelts durch die Beklagte nicht\nzum Ende des Monats November 2013, sondern zum 28. November 2014\nergibt.\n\n16\n\nc) Davon abgesehen weisen die Ausführungen des Berufungsgerichts\ndazu, der Kläger habe das Widerrufsrecht nicht verwirkt, revisionsrechtlich erhebliche Rechtsfehler auf, wenn mangels tragfähiger anderweitiger Feststellungen zugunsten der Beklagten unterstellt wird, die Beendigung des Darlehensvertrags sei dem Widerruf ein Jahr vorausgegangen (vgl. BGH, Urteil vom\n4. Februar 1997 - X ZR 74/94, BGHZ 134, 353, 355). Dass die Beklagte den\nUmstand, auf den der \"späte Widerruf\" zurückgehe, \"selbst herbeigeführt\" habe,\nschloss entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts eine Verwirkung\nnicht aus (Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 443/16, WM 2017, 2248\nRn. 26 und - XI ZR 450/16, juris Rn. 18 sowie vom 15. Mai 2018 - XI ZR 199/16,\njuris Rn. 17 und vom 18. September 2018 - XI ZR 750/16, juris Rn. 11; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 18). Das\nBerufungsgericht hat außerdem rechtsfehlerhaft gemeint, der \"Abschluss des\nVorgangs\" durch die Beklagte nach der vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags vor Erklärung des Widerrufs sei kein maßgeblicher, bei der Prüfung der\nVerwirkung zu berücksichtigender Umstand. Es hat entgegen der Senatsrechtsprechung (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 16. Oktober 2018 - XI ZR 45/18,\nWM 2018, 2274 Rn. 16 f.; Senatsbeschluss vom 5. Juni 2018 - XI ZR 577/16,\njuris Rn. 4) geleugnet, dass der anderweitige Einsatz der vom Darlehensnehmer erlangten Mittel - wie im Übrigen auch eine Freigabe von Sicherheiten - bei\nder Anwendung des § 242 BGB herangezogen werden könne. Seine Würdigung der nach § 242 BGB relevanten Aspekte beruhte damit auf einer unvollständigen Berücksichtigung der für eine Verwirkung erheblichen Umstände.\n\nIII.\n\n17\n\nDas Berufungsurteil unterliegt mithin, soweit das Berufungsgericht zum\nNachteil der Beklagten erkannt hat, der Aufhebung (§ 562 ZPO), da es sich\nauch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO).\n\n18 Soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten gegen den\nFeststellungsantrag des Klägers mit einer \"Klarstellung\" zurückgewiesen hat,\nkann der Senat in der Sache selbst auf die Unzulässigkeit des Feststellungsbegehrens erkennen. Dem Kläger, der schon in den Vorinstanzen sein Leistungsbegehren formuliert hat, muss zuvor nicht Gelegenheit gegeben werden, seinen\nAntrag umzustellen (Senatsurteil vom 7. November 2017 - XI ZR 369/16,\nWM 2018, 45 Rn. 20).\n\n19 Im Übrigen verweist der Senat, der der dem Tatrichter obliegenden Würdigung der konkreten Umstände nach § 242 BGB nicht vorgreifen kann\n(st. Rspr., vgl. zuletzt nur Senatsurteile vom 16. Oktober 2018 - XI ZR 45/18,\nWM 2018, 2274 Rn. 18 und - XI ZR 69/18, WM 2018, 2275 Rn. 21 mwN), die\nSache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 ZPO), das zunächst tragfähige Feststellungen zum Zeitpunkt\nder Beendigung des Darlehensvertrags zu treffen haben wird.\n\nEllenberger Joeres Matthias\n\nMenges Tolkmitt\n\nVorinstanzen:\nLG Landau, Entscheidung vom 28.09.2015 - 4 O 88/15 -\nOLG Zweibrücken, Entscheidung vom 01.03.2017 - 7 U 135/15 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2019-02-19/xi-zr-225-17","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 488","ref_norm":"488","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2019-02-19/xi-zr-225-17","retrieved":"2026-10-24 08:02:05.420158+00:00"},"card":{"id":"bgh/2019-02-19/xi-zr-225-17","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"11. 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