{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Zivilsenat-01_NA_2019-10-17_I_ZB_14_19_NA_NA_0","ecli":"ECLI:DE:BGH:2019:171019BIZB14.19.0","court":"BGH","senate":"1. Zivilsenat","decided":"2019-10-17","aktenzeichen":"I ZB 14/19","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Berichtigt durch Beschluss\nvom 30. Januar 2020\nFühringer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nI ZB 14/19\nvom\n\n17. Oktober 2019\n\nin der Rechtsbeschwerdesache\n\nECLI:DE:BGH:2019:171019BIZB14.19.0\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Oktober 2019 durch\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, die Richterin Dr. Schwonke, den Richter Feddersen sowie die Richterinnen Pohl und Dr. Schmaltz\n\nbeschlossen:\n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 26. Senats\n(Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 12.\nDezember 2018 wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewiesen.\n\nGründe:\n\n1 I. Für die Markeninhaberin ist seit 16. Oktober 2012 die Wortmarke\nNr. 30 2012 054 117\n\nHERZO\n\nfür Waren der\n\nKlasse 18: Leder und Lederimitationen sowie Waren aus Leder\nund Lederimitationen, soweit in Klasse 18 enthalten;\nTaschen (soweit in Klasse 18 enthalten) und andere,\nnicht an die aufzunehmenden Gegenstände angepasste Behältnisse sowie Kleinlederwaren, soweit in\nKlasse 18 enthalten; Geldbeutel, Brieftaschen,\nSchlüsseltaschen, Tragetaschen, Reisetaschen,\nSporttaschen und -beutel, soweit in Klasse 18 enthalten, Matchbeutel, Rucksäcke, Schultaschen, Gürteltaschen, Kulturbeutel, Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke;\n\nKlasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen\nund\n\nKlasse 28: Spiele, Spielzeug, Turn- und Sportgeräte, Turn- und\nSportartikel (soweit in Klasse 28 enthalten); Spielbälle,\nGolfbälle; Schienbeinschützer, Knie-, Ellenbogen- und\nKnöchelschützer für Sportzwecke; Sporthandschuhe\n(soweit in Klasse 28 enthalten); Tennis-, Cricket-,\nGolf-, Hockey-, Tischtennis-, Badminton- und Squash-Schläger; Taschen für Sportgeräte, die an die aufzunehmenden Gegenstände angepasst sind; angepasste Taschen und Hüllen für Tennis-, Tischtennis-, Badminton-, Squash-, Cricket-, Golf- und Hockeyschläger;\nRoll- und Schlittschuhe, Inline Skates, Tischtennis-Tische und -Netze\n\neingetragen.\n\n2 Die Antragstellerin hat die Löschung der Marke wegen des Bestehens\neines Freihaltebedürfnisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG beantragt. Mit Beschluss vom 27. August 2015 hat die Markenabteilung des Deutschen Patentund Markenamts diesem Antrag entsprochen. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Bundespatentgericht zurückgewiesen (BPatG, Beschluss\nvom 12. Dezember 2018 - 26 W (pat) 33/16, juris). Hiergegen richtet sich die\nnicht zugelassene Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin, mit der sie die Verletzung ihres Grundrechts auf rechtliches Gehör rügt.\n\n3 II. Das Bundespatengericht hat angenommen, der Eintragung der streitgegenständlichen Wortmarke stehe für Waren der Klassen 18, 25 und 28 das\nbis zum Entscheidungszeitpunkt fortbestehende Schutzhindernis der Freihaltebedürftigkeit entgegen (§ 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 2\nNr. 2 MarkenG). Zwar dürfte es zutreffen, dass das Wort \"Herzo\" über den regionalen Sprachgebrauch hinaus dem Durchschnittsverbraucher nicht bundesweit bekannt sei. Zumindest die ebenfalls angesprochenen Fachkreise hätten\naber sowohl zum Anmelde- als auch zum Entscheidungszeitpunkt \"HERZO\" als\n\nAbkürzung des Stadtnamens \"Herzogenaurach\" verstanden. Auch sei die Marke als gebräuchliche Abkürzung des Stadtnamens \"Herzogenaurach\" allgegenwärtig und bereits zum Anmeldezeitpunkt von einer Vielzahl von Unternehmen,\nVereinen, Dienstleistern und Bürgerinitiativen in und um Herzogenaurach als\nHinweis auf die geografische Herkunft der so gekennzeichneten Waren benutzt\nworden. Wegen der Länge des fünfsilbigen Stadtnamens bestehe ein Bedürfnis\nnach einer brauchbaren Abkürzung; die Verwendung der Kurzform \"Herzo\" liege sehr nahe. Auch künftig sei vernünftigerweise zu erwarten, dass das Kurzwort \"Herzo\" von Mitbewerbern benötigt werde, um auf die geografische Herkunft hinzuweisen.\n\n4 III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.\n\n5 1. Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist zulässig. Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des\nrechtlichen Gehörs und hat dies im Einzelnen begründet. Darauf, ob die Rügen\ndurchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht an\n(st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 6. Juli 2017 - I ZB 59/16, GRUR 2018,\n111 Rn. 7 = WRP 2018, 197 - PLOMBIR, mwN).\n\n6 2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet, weil der gerügte Verfahrensmangel nicht vorliegt. Das Verfahren vor dem Bundespatentgericht verletzt die Markeninhaberin nicht in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen\nGehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG, Art. 103 Abs. 1 GG).\n\n7 a) Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet ein Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings erst dann verletzt, wenn sich im Einzelfall\nklar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grundsätz-\n\nlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen entgegengenommene Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben (BVerfG, NJW 2009, 1584 Rn. 14; FamRZ 2013, 1953 Rn. 14 mwN.). Das\nGebot der Gewährung rechtlichen Gehörs ist nicht verletzt, wenn das Gericht\neinen Parteivortrag zwar zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen,\ndaraus jedoch andere rechtliche Schlüsse gezogen hat als die vortragende Partei. Das Verfahren der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde dient nicht der\nÜberprüfung, ob die Entscheidung des Bundespatentgerichts in tatsächlicher\nund rechtlicher Hinsicht fehlerfrei ist (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2018, 111 Rn.\n11 - PLOMBIR, mwN).\n\n8 b) Vergeblich rügt die Rechtsbeschwerde daher, der Vortrag der Markeninhaberin zum fehlenden Freihaltebedürfnis für die Bezeichnung \"HERZO\" sei\nnicht in der gebotenen Weise zur Kenntnis genommen worden. Das Bundespatentgericht hat das diesbezügliche Vorbringen umfassend gewürdigt, es aber\naus Rechtsgründen nicht als durchgreifend erachtet.\n\n9 aa) Insbesondere hat das Bundespatentgericht entgegen der Rüge der\nRechtsbeschwerde den Sachvortrag der Markeninhaberin, demzufolge \"HER-ZO\" nicht bundesweit als übliches Kürzel für Herzogenaurach verwendet und\ngedanklich damit in Verbindung gebracht werde, nicht unberücksichtigt gelassen. Vielmehr hat es als zutreffend unterstellt, dass das Wort \"Herzo\" dem\nDurchschnittsverbraucher über den regionalen Sprachgebrauch hinaus nicht\nbundesweit bekannt sei, und auf das von der Markeninhaberin vorgelegte demoskopische Gutachten Bezug genommen. Aus Sicht des Bundespatentgerichts kam es auf diesen Gesichtspunkt aber nicht an. Zur Begründung hat es\nangeführt, dass zumindest die (neben dem Durchschnittsverbraucher) ebenfalls\nangesprochenen Fachkreise, deren alleiniges Verständnis nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Beschluss vom\n17. Januar 2013 - C-21/12, MarkenR 2013, 110 Rn. 71 - Abbott Laboratori-\n\nes/HABM [RESTORE]) von ausschlaggebender Bedeutung sein könne, sowohl\nzum Anmelde- als auch zum Entscheidungszeitpunkt \"Herzo\" in Verbindung mit\nden registrierten Waren als Abkürzung des Stadtnamens \"Herzogenaurach\"\nverstünden und die angegriffene Marke mit dieser Stadt als bedeutsamen Sitz\nder beiden weltweit größten Sportartikelhersteller gleichsetzten. Dieser rechtlichen Würdigung kann die Rechtsbeschwerde mit der erhobenen Gehörsrüge\nnicht erfolgreich entgegentreten. Sie kann daher auch nicht mit Erfolg geltend\nmachen, das Bundespatentgericht habe keine Feststellungen zu einer künftigen\nbundesweiten Durchsetzung der Bezeichnung \"HERZO\" als Synonym für Herzogenaurach oder sonst als geographische Angabe getroffen.\n\n10 bb) Mit dem - in der Rechtsbeschwerdebegründung wiederholten, aber\nnicht explizit als übergangen gerügten - Vortrag der Markeninhaberin, wonach\n\"HERZO\" sich von der Ortsbezeichnung \"Herzogenaurach\" unterscheide, hat\nsich das Bundespatentgericht im Rahmen seiner Erwägungen ebenfalls befasst. Es hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass auch die Mitbewerber auf die als naheliegend anzusehende Verkürzung des fünfsilbigen\nStadtnamens angewiesen seien.\n\n11 cc) Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde des Weiteren darauf,\ndass das Bundespatentgericht die Entscheidungen \"Apia\" (BPatGE 15, 214)\nund \"Salva\" (BPatG, Beschluss vom 29. Juni 2011 - 26 W (pat) 520/10, juris Rn.\n14 ff.) unbeachtet gelassen habe, aus denen sich ergebe, dass bei im Verkehr\nüberwiegend unbekannten geographischen Herkunftsangaben das Bestehen\neines Freihaltebedürfnisses besonders festzustellen sei. Das Bundespatentgericht hat sich auch mit diesen beiden Entscheidungen ausdrücklich auseinandergesetzt und ausgeführt, dass ihnen - anders als dem zu entscheidenden Fall\n- jeweils Sachverhalte zugrunde gelegen hätten, bei denen die angesprochenen\nFachkreise nicht über (Spezial-) Kenntnisse zu den betroffenen Ortschaften\nverfügt hätten. Die Entscheidung \"Apia\" sei außerdem lange vor der Rechtspre-\n\nchung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den maßgeblichen Verkehrskreisen ergangen. Entgegen der Darstellung der Rechtsbeschwerde hat\ndas Bundespatentgericht auch das Bestehen eines Freihaltebedürfnisses explizit festgestellt und betont, auch die Mitbewerber seien auf die Benutzung der\nnaheliegenden Verkürzung des Stadtnamens angewiesen.\n\n12 c) Vergeblich rügt die Rechtsbeschwerde unter Hinweis auf bestimmte\nAktenseiten ferner den Vortrag der Markeninhaberin als übergangen, demzufolge die Streitmarke im regionalen Kontext und vor allem durch die Stadt Herzogenaurach nicht als freihaltebedürftige geographische Herkunftsangabe, sondern als Herkunftshinweis verwendet werde.\n\n13 Aus dieser Rüge geht in Zusammenschau mit den angegebenen Aktenseiten nicht hinreichend hervor, welches rechtliche oder tatsächliche Vorbringen\ndie Rechtsbeschwerde genau als übergangen erachtet. Der erste Verweis führt\nzu schriftsätzlichem Vorbringen der Markeninhaberin bezüglich der Nutzung\nund der Bekanntheit des Begriffs \"HERZO\", der zweite zu diversen, mit diesem\nVortrag in keinem erkennbaren Zusammenhang stehenden Anlagen. Den Substantiierungsanforderungen wird die angebrachte Rüge daher bereits aus diesem Grund nicht gerecht.\n\n14 Ferner hat die Partei mit der Gehörsrüge zur Begründung der Entscheidungserheblichkeit des behaupteten Verfahrensfehlers darzulegen, dass der als\nübergangen gerügte Vortrag bei seiner Berücksichtigung möglicherweise zu\neiner anderen Entscheidung geführt hätte. Dies ist nur dann entbehrlich, wenn\ndie Entscheidungserheblichkeit der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches\nGehör unmittelbar und zweifelsfrei aus dem bisherigen Prozessstoff ersichtlich\nist (BGH, GRUR 2018, 111 Rn. 14 - PLOMBIR sowie BGH, Beschluss vom 28.\nJuli 2016 - III ZB 127/15, NJW 2016, 2890 Rn. 11, jeweils mwN). Die Rechtsbeschwerde hat nicht ausgeführt, dass und aus welchen Gründen die angefochtene Entscheidung auf dem behaupteten Gehörsrechtsverstoß beruht. Es fehlt\n\njede Erläuterung dazu, was aus dem vorgebrachten Argument aus Sicht der\nMarkeninhaberin folgen soll und wie sich die Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts auf die angegriffene Entscheidung hätte auswirken können. Da die Entscheidungserheblichkeit des als übergangen gerügten Vortrags auch nicht auf\nder Hand liegt, genügt die Rechtsbeschwerde auch aus diesem Grund den Darlegungsanforderungen nicht.\n\n15 d) Ohne Erfolg bleibt schließlich auch die Rüge, das Bundespatentgericht\nhabe die Markeninhaberin mit dem Hinweisbeschluss vom 17. Mai 2018 \"in die\nIrre geführt\", indem es dort die Absicht, die Beschwerde zurückzuweisen, allein\nauf § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gestützt und andere Vorschriften, insbesondere\n§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, jedenfalls konkludent ausgeschlossen habe, um\ndann in der mündlichen Verhandlung überraschend auf § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG \"umzuschwenken\". Damit habe es ihr die Möglichkeit abgeschnitten, sich\nim Einzelnen mit Argumenten zu § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auseinanderzusetzen.\n\n16 aa) Der Berücksichtigung des geltend gemachten Verstoßes steht bereits\nder Subsidiaritätsgrundsatz entgegen, demzufolge ein Beteiligter alle nach Lage\nder Sache gegebenen prozessualen Möglichkeiten auszuschöpfen hat, um eine\nKorrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung zu verhindern\n(vgl. BVerfGE 86, 15, 22 juris Rn. 27 und 95, 163, 171 juris Rn. 35). Dies entspricht dem in § 295 ZPO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, demzufolge eine Partei eine Gehörsrechtsverletzung nicht mehr rügen kann, wenn sie\ndie ihr nach Erkennen des Verstoßes verbleibende Möglichkeit zu einer Äußerung nicht genutzt hat (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 28. März 2019\n- IX ZR 147/18, juris Rn. 4 mwN) oder jedenfalls hinreichend deutlich gemacht\nhat, dass sie noch Gelegenheit zu einer nachträglichen Stellungnahme sucht\n(vgl. BGH, GRUR 2018, 111 Rn. 19 - PLOMBIR).\n\n17\n\nIn der mündlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2018 hat das Bundespatentgericht die Parteien zunächst darauf hingewiesen, dass beabsichtigt\nsei, entgegen dem Hinweisschreiben vom 17. Mai 2018 die Zurückweisung der\nBeschwerde auf § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu stützen; es hat den Beteiligten\nsodann das Wort erteilt, um hierzu Stellung nehmen zu können. Die Markeninhaberin hat auf diesen ausdrücklichen und eindeutigen Hinweis von dem ihr\neingeräumten Äußerungsrecht keinen Gebrauch gemacht und auch sonst nicht\nzum Ausdruck gebracht, dass sie auf den Hinweis noch Stellung nehmen möchte. Sie ist daher schon nach dem allgemeinen Subsidiaritätsgrundsatz mit der\nGehörsrüge ausgeschlossen.\n\n18 bb) Darüber hinaus ist die Gehörsrüge auch nicht ordnungsgemäß erhoben, weil die Rechtsbeschwerde nichts dazu ausgeführt hat, was die Markeninhaberin im Falle eines (weiteren) Hinweises des Bundespatentgerichts - über\nihren bisherigen Vortrag hinaus, in dem sie sich bereits wiederholt und eingehend zu den aus ihrer Sicht nicht gegebenen Voraussetzungen des § 8 Abs. 2\nNr. 2 MarkenG geäußert hatte - geltend gemacht hätte.\n\n19 cc) Schließlich ist eine Gehörsrechtsverletzung auch in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. In dem beanstandeten Hinweisbeschluss hat das\nBundespatentgericht nämlich ausdrücklich dahinstehen lassen, ob auch das\nEintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt. Dass es § 8 Abs. 2\nNr. 2 MarkenG nicht für einschlägig hält, hat es damit entgegen der Darstellung\nder Rechtsbeschwerde gerade nicht zu erkennen gegeben.\n\n20 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.\n\nKoch Schwonke Feddersen\n\nPohl Schmaltz\n\nVorinstanz:\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 12.12.2018 - 26 W(pat) 33/16 –\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nI ZB 14/19\nvom\n\n30. Januar 2020\n\nin der Rechtsbeschwerdesache\n\nECLI:DE:BGH:2020:300120BIZB14.19.0\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Januar 2020 durch\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, die Richterin Dr. Schwonke, den Richter Feddersen sowie die Richterinnen Pohl und Dr. Schmaltz\n\nbeschlossen:\n\nDer Beschluss vom 17. Oktober 2019 wird wegen offenbarer Unrichtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wie folgt berichtigt:\n\nIn Randnummer 16 muss es am Ende des ersten Satzes vor dem\nKlammerzitat \"erwirken\" heißen anstatt \"verhindern\".\n\nKoch Schwonke Feddersen\n\nPohl Schmaltz\n\nVorinstanz:\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 12.12.2018 - 26 W(pat) 33/16 -","source":"ce-bgh","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2019-10-17/i-zb-14-19","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":10},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 83","ref_norm":"83","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 295","ref_norm":"295","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 319","ref_norm":"319","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 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