{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2019:170919UXIZR677.17.0","court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2019-09-17","aktenzeichen":"XI ZR 677/17","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nXI ZR 677/17\nVerkündet am:\n17. September 2019\nStrietzel\nJustizobersekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\nin dem Rechtsstreit\n\nECLI:DE:BGH:2019:170919UXIZR677.17.0\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im\nschriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 30. Juli 2019 eingereicht\nwerden konnten, durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter\nDr. Grüneberg und Dr. Matthias, die Richterin Dr. Derstadt sowie den Richter\nDr. Schild von Spannenberg\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats\ndes Oberlandesgerichts Celle vom 18. Oktober 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten\nerkannt worden ist.\n\nDie Berufung der Kläger gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des\nLandgerichts Hannover vom 18. Mai 2017 wird insgesamt zurückgewiesen.\n\nDie Kläger tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den Abschluss mehrerer Verbraucherdarlehensverträge gerichteten Willenserklärungen der Kläger.\n\n2 Zur Finanzierung des Erwerbs eines Hausgrundstücks schlossen die\nKläger mit der Beklagten am 11. August 2003 die folgenden vier Darlehensverträge:\n\n3 Der Darlehensvertrag mit der Nr. 655 (künftig: Nr. 655) über\n25.000 € sah einen bis zum 30. Juli 2008 festen Nominalzinssatz von 3,83%\np.a. vor und war durch eine Grundschuld gesichert. Dieses Darlehen wurde\nzum 8. Januar 2007 vollständig zurückgeführt.\n\n4 Zusammengefasst in einer zweiten Urkunde schlossen die Parteien einen grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensvertrag über 96.000 €\n(Nr. 630 [künftig: Nr. 630]) sowie einen Personalkredit über 11.000 €\n(Nr. 648 [künftig: Nr. 648]). Der Zinssatz für beide Verträge von 4,51%\np.a. war fest vereinbart bis zum 30. Juli 2013. Im Juli 2009 wurde ein höherer\nTilgungssatz vereinbart. Im Dezember 2012 vereinbarten die Parteien für beide\nVerträge für die Zeit ab 1. August 2013 einen bis zum 30. Juli 2018 festen Zinssatz von 1,88% p.a.\n\n5 Schließlich schlossen die Parteien einen weiteren grundpfandrechtlich\ngesicherten Darlehensvertrag über 35.000 € zu einem bis zum 30. Juli 2006\nfesten Zinssatz in Höhe von 3,54% p.a. (Nr. 663 [künftig: Nr. 663]). Im\nJuli 2006 trafen die Parteien eine Anschlusszinsvereinbarung, mit der dieses\nDarlehen wie folgt aufgespalten wurde: Ein Teilbetrag in Höhe von 6.500 € wurde zu einem bis zum 30. Juli 2007 festen Zinssatz von 4,22% p.a. unter der\nKontonummer\n082 (künftig: Nr. 082) weitergeführt. Für den Restbetrag in Höhe von\n28.500 € wurde die ursprüngliche Darlehenskontonummer beibehalten und ein\nbis zum 30. Juli 2009 fester Zinssatz von 4,52% p.a. vereinbart. Der Vertrag\nNr. 082 wurde zum 30. Juli 2007 und der Vertrag Nr. 663 zum 31. Juli 2009\nvollständig zurückgeführt.\n\n6\n\nBei Abschluss sämtlicher Darlehensverträge im August 2003 belehrte die\nBeklagte die Kläger über ihr Widerrufsrecht im Wesentlichen entsprechend der\nBelehrung, die Gegenstand des Senatsurteils vom 11. September 2018 (XI ZR\n64/17, juris Rn. 2) war.\n\n7 Mit Schreiben vom 15. Februar 2016 erklärten die Kläger den Widerruf\nihrer auf den Abschluss der Darlehensverträge sowie der Anschlussvereinbarungen gerichteten Willenserklärungen und forderten die Beklagte zur Zahlung\nvon 15.966,06 € bis zum 10. März 2016 auf. Nachfolgend leisteten die Kläger\nkeine weiteren Zahlungen auf die beiden noch laufenden Verträge Nr. 630 und\nNr. 648.\n\n8 Mit ihrer Klage begehren die Kläger die Feststellung, dass sie sämtliche\nDarlehen \"wirksam widerrufen haben\", sowie die Verurteilung der Beklagten zur\nZahlung von 15.966,06 € nebst Zinsen seit dem 11. April 2016. Dieser Betrag\nentspricht der Differenz zwischen den von den Klägern errechneten Nutzungen\nder Beklagten aus den auf sämtliche Darlehensverträge erbrachten Zins- und\nTilgungsleistungen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz und der am 31. Januar 2016 noch offenen Darlehensvaluta der Verträge Nr. 630 und Nr. 648.\n\n9 Das Landgericht hat den Feststellungsantrag als Antrag auf Feststellung\nder Umwandlung der Darlehensverhältnisse in Rückgewährschuldverhältnisse\nausgelegt und diesen wegen des Vorrangs der Leistungsklage als unzulässig\nund den Zahlungsantrag wegen Verwirkung des Widerrufsrechts als unbegründet abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung der Kläger, mit der diese\nihre erstinstanzlichen Anträge unverändert weiterverfolgt haben, hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und festgestellt, dass sich sämtliche Darlehensvertragsverhältnisse aufgrund des Widerrufs der Kläger vom 15. Februar\n2016 in Rückabwicklungsschuldverhältnisse umgewandelt haben. Dagegen\nrichtet sich die Revision der Beklagten, die der Senat zugelassen hat, soweit\n\ndas Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, und mit der diese die vollständige Zurückweisung der Berufung der Kläger erstrebt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n10 Die Revision der Beklagten hat Erfolg.\n\nI.\n\n11 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit\nfür das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:\n\n12 Die Feststellungsklage, die dahingehend auszulegen sei, dass sie auf die\nFeststellung der Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse gerichtet sei, sei zulässig. Die Kläger könnten nicht auf die Erhebung\neiner Leistungsklage verwiesen werden. Sie hätten bereits mit dem Widerrufsschreiben die Aufrechnung ihrer Ansprüche auf Rückerstattung sämtlicher Ratenzahlungen zuzüglich Nutzungsersatz in Höhe von fünf Prozentpunkten über\ndem Basiszinssatz aus jeder Zahlung gegen die Ansprüche der Beklagten auf\nRückzahlung der Darlehensvaluten zuzüglich marktüblicher Verzinsung erklärt,\ngegen deren Wirksamkeit keine Bedenken bestünden. Es ergebe sich \"bereits\nbei überschlägiger Berechnung\", dass im Rahmen der Rückabwicklung ein Saldo zugunsten der Beklagten verbleibe. Der Umstand, dass die Kläger selbst\neinen Rückabwicklungssaldo zu ihren Gunsten errechnet hätten, der Gegenstand des Zahlungsantrags sei, beruhe ausschließlich auf der fehlerhaften Auffassung, die Kläger könnten für sämtliche Kredite von der Beklagten Nutzungswertersatz in Höhe von fünf (statt zweieinhalb) Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz bis zum Widerruf (und nicht nur bis zur vollständigen Rückführung der Darlehen) verlangen. Eine Klage auf Feststellung, dass die Kläger\nder Beklagten nach Widerruf nicht mehr als den konkret errechneten Rückabwicklungssaldo schuldeten, sei ebenfalls nicht zumutbar. Eine solche Klage\n\nwürde unzulässig werden, sobald der Gegner eine nicht mehr einseitig rücknehmbare Leistungsklage erheben würde. Zudem sei den Ausführungen der\nBeklagten nicht zu entnehmen, in welcher Höhe konkret sie sich eines Zahlungsanspruchs gegenüber den Klägern berühme.\n\n13 Den Klägern stehe hinsichtlich der Darlehensverträge vom 11. August\n2003, auf die abzustellen sei, ein Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB, § 355\nBGB in der Fassung vom 23. Juli 2002 (künftig: aF) zu. Da die erteilte Belehrung nicht dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB aF genügt habe und sich die Beklagte nicht auf die Schutzwirkung der Musterwiderrufsbelehrung berufen könne, sei die zweiwöchige Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt\nworden. Die Kläger seien nicht durch die Konditionsanpassungsvereinbarungen\nwirksam nachbelehrt worden.\n\n14 Das Widerrufsrecht sei auch nicht verwirkt, da zwar das Zeitmoment erfüllt sein dürfte, aber das Umstandsmoment fehle. Zwar seien der Vertrag\nNr. 655 vorzeitig und die Verträge Nr. 663 und Nr. 082 planmäßig beendet worden, so dass für eine Nachbelehrung nach diesem Zeitpunkt keine Veranlassung mehr bestanden habe. Allerdings seien in keinem der genannten Fälle\nzwischen Beendigung des Darlehensverhältnisses und erklärtem Widerruf mehr\nals 10 Jahre vergangen. Darüber hinaus seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Kläger der Beklagten gegenüber zu erkennen gegeben hätten, dass sie vom Bestehen des Widerrufsrechts infolge fehlerhafter Belehrung\nKenntnis erlangt hätten. Die Kläger hätten der Beklagten daher durch die Ablösung der drei Darlehen keinen Anlass gegeben anzunehmen, sie würden ein\nnoch bestehendes Widerrufsrecht nicht mehr ausüben. Der Abschluss der Konditionsanpassungsvereinbarungen zu den Verträgen Nr. 630, Nr. 648 und\nNr. 663 sei insoweit ebenfalls ohne Bedeutung. Auch der Umstand, dass die\nBeklagte keine Rückstellungen für etwaig zu erwartende Forderungen oder\nRechtsstreitigkeiten gebildet habe, genüge nicht zum Beleg des Umstandsmoments. Denn es handele sich hierbei um typische, aus der vorzeitigen Vertrags-\n\nbeendigung resultierende Folgen, beruhend auf einem Verhalten der Beklagten,\nund nicht um besondere, auf dem Verhalten der Berechtigten beruhende Umstände, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigten, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.\n\nII.\n\n15 Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in\nwesentlichen Punkten nicht stand.\n\n16 1. Wie die Revision zutreffend geltend macht, ist das Berufungsgericht\nrechtsfehlerhaft von der Zulässigkeit der Feststellungsklage ausgegangen.\n\n17 a) Der Antrag festzustellen, die Kläger hätten mit Schreiben vom\n15. Februar 2016 die Darlehen \"wirksam widerrufen\", ist - wenn allein auf seinen Wortlaut abgestellt wird - bereits deshalb unzulässig, weil er auf die Klärung einer nicht feststellungsfähigen bloßen Vorfrage und nicht auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses gerichtet ist (Senatsurteile\nvom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 12, vom 10. Oktober\n2017 - XI ZR 457/16, WM 2017, 2256 Rn. 18 und vom 10. Juli 2018 - XI ZR\n674/16, juris Rn. 10). Für Zwischenfeststellungsklagen gilt insoweit nichts anderes (BGH, Urteile vom 3. Mai 1977 - VI ZR 36/74, BGHZ 68, 331, 332, vom\n9. Oktober 1991 - XII ZR 170/90, NJW 1992, 364, 366 und vom 15. Juni 2005\n- XII ZR 82/02, NZM 2005, 704; Senatsurteil vom 10. Juli 2018, aaO).\n\n18 b) Aber auch eine Feststellungsklage des von beiden Vorinstanzen im\nWege der Auslegung ermittelten, im Berufungsverfahren indessen von den Klägern nicht in diesem Sinne klargestellten Inhalts, die Darlehensverträge hätten\nsich aufgrund des Widerrufs der Kläger in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt, wäre nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (Urteil vom\n10. Juli 2018 - XI ZR 674/16, juris Rn. 11 mwN und Beschluss vom 12. Februar\n\n2019 - XI ZB 24/17, juris Rn. 6) unzulässig, da den Klägern insoweit das nach\n§ 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse fehlt.\n\n19 Dies gilt auch dann, wenn die Darlehensnehmer geltend machen, nach\nder von ihnen erklärten Aufrechnung verbleibe zu ihren Gunsten kein Anspruch\naus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der Fassung vom 2. Januar 2002 (künftig: aF)\nin Verbindung mit §§ 346 ff. BGB. Eine positive Feststellungsklage ist im Lichte\ndieser Behauptung nicht nur unzulässig, sondern auch unschlüssig (Senatsurteile vom 27. November 2018 - XI ZR 174/17, BKR 2019, 243 Rn. 11 und vom\n26. März 2019 - XI ZR 321/17, juris Rn. 14; Senatsbeschlüsse vom 10. Juli\n2018 - XI ZR 674/16, VuR 2018, 464, 465 und vom 12. Februar 2019 - XI ZB\n24/17, juris Rn. 6). Hier kommt hinzu, dass die Kläger gerade im Gegenteil behaupten, es ergebe sich zu ihren Gunsten ein positiver Saldo, den sie überdies\nmit dem Zahlungsantrag in beiden Vorinstanzen geltend gemacht haben.\n\n20 Ein auf die Feststellung der Umwandlung in Rückgewährschuldverhältnisse gerichteter Antrag ist hier auch nicht nach den Maßgaben des Senatsurteils vom 24. Januar 2017 (XI ZR 183/15, WM 2017, 766 Rn. 16) abweichend\nvon der Regel ausnahmsweise zulässig, weil nicht feststeht, dass der Rechtsstreit die Meinungsverschiedenheiten der Parteien endgültig bereinigt. Im Gegenteil haben sich die Parteien in den Vorinstanzen auch über die Höhe der von\nden Klägern geltend gemachten Ansprüche auseinandergesetzt.\n\n21 Eine mangels Feststellungsinteresses unzulässige Klage auf Feststellung der Umwandlung des Darlehensvertrages in ein Rückgewährschuldverhältnis gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann schließlich nicht in eine zulässige Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO umgedeutet werden (Senatsurteile vom 17. April 2018 - XI ZR 446/16, WM 2018, 1358 Rn. 15 ff., vom\n10. Juli 2018 - XI ZR 674/16, juris Rn. 11 und vom 19. Februar 2019 - XI ZR\n225/17, juris Rn. 11; Senatsbeschluss vom 12. Februar 2019 - XI ZB 24/17, juris Rn. 6).\n\n22 c) Die von der Revisionserwiderung gewünschte Auslegung des Feststellungsantrags dahin, die Kläger begehrten die negative Feststellung, die Beklagte habe gegen die Kläger seit dem Zugang der Widerrufserklärung keinen Anspruch mehr auf den Vertragszins und die vertragsgemäße Tilgung, kommt\nmangels eines in diesem Sinne auslegungsfähigen anspruchsleugnenden Zusatzes nicht in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 4. Juli 2017 - XI ZR 741/16, WM\n2017, 1602 Rn. 15, vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 457/16, WM 2017, 2256\nRn. 19 und vom 3. Juli 2018 - XI ZR 572/16, WM 2018, 1599 Rn. 4 und 11; einen anderen Fall betraf Senatsurteil vom 16. Mai 2017 - XI ZR 586/15,\nWM 2017, 1258 Rn. 10 ff.). Im Übrigen wäre ein solcher negativer Feststellungsantrag in Bezug auf die in den Jahren 2007 und 2009 beendeten Darlehensverträge Nr. 655, Nr. 082 und Nr. 663 ebenfalls unzulässig, weil sich die\nBeklagte insoweit keiner Ansprüche aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB berühmt (vgl.\nSenatsurteil vom 19. Februar 2019 - XI ZR 225/17, juris Rn. 12).\n\n23 2. Überdies weisen die Überlegungen des Berufungsgerichts, das auf der\nGrundlage des nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1,\n§ 38 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen Rechts zutreffend davon ausgegangen ist,\ndie Beklagte habe die Kläger unrichtig über das ihnen zustehende Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB belehrt (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR\n564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 17 ff., 20 ff. und vom 11. September 2018 - XI ZR\n64/17, juris Rn. 2 und 13), zur Verwirkung revisionsrechtlich erhebliche Rechtsfehler auf.\n\n24 Indem das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, dass in keinem der\ngenannten Fälle zwischen Beendigung des Darlehensverhältnisses und der\nWiderrufserklärung mehr als 10 Jahre vergangen seien, hat es außer Acht gelassen, dass sich die Frage, ob eine Verwirkung vorliegt, nach den Umständen\ndes Einzelfalls richtet, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen\nwerden kann (Senatsurteile vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212,\n\n207 Rn. 30, vom 3. Juli 2018 - XI ZR 702/16, WM 2018, 1601 Rn. 9 und vom\n11. September 2018 - XI ZR 64/17, juris Rn. 14; Senatsbeschluss vom\n23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 9; jeweils mwN), und dass\nder Zeitraum zwischen der Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags und\ndem Widerruf gerade im Hinblick auf die Rechtsfolgen des Widerrufs bei der\nPrüfung des Umstandsmoments Berücksichtigung finden kann (vgl. Senatsbeschlüsse vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, WM 2017, 2146 Rn. 8 und\nvom 23. Januar 2018, aaO Rn. 14). Denn bei einem im Zeitpunkt der Widerrufserklärung bereits vollständig zurückgeführten Darlehen schuldet der Darlehensgeber Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen auf vor dem Wirksamwerden des Widerrufs erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen nach § 357\nAbs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB nicht nur\n- wie das Berufungsgericht meint - für die Zeit bis zur Beendigung des Darlehensvertrags, sondern bis zum Zeitpunkt der Erfüllung des Anspruchs aus\n§ 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB\nauf Rückgewähr der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen, insbesondere\ndurch Aufrechnung, die nach § 389 BGB nur auf den Zeitpunkt des Entstehens\ndes Rückgewährschuldverhältnisses - den Zugang der Widerrufserklärung - und\nnicht weiter zurückwirkt (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Januar 2016 - XI ZR\n366/15, WM 2016, 454 Rn. 12, 16; Senatsurteile vom 11. Oktober 2016 - XI ZR\n482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 37 ff., vom 25. April 2017 - XI ZR 314/16, BKR\n2017, 373 Rn. 3 f. und 18 sowie vom 12. März 2019 - XI ZR 9/17, WM 2019,\n917 Rn. 3, 17 ff.).\n\n25 Die Erwägung, die Kläger hätten der Beklagten gegenüber nicht zu erkennen gegeben, dass sie vom Bestehen des Widerrufsrechts infolge fehlerhafter Belehrung Kenntnis erlangt hätten, steht in Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung. Nach dieser kann gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des\nWiderrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der\n\nFolgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren, was in besonderem\nMaße gilt, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des\nVerbrauchers zurückgeht (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15,\nBGHZ 211, 105 Rn. 41, vom 21. Februar 2017 - XI ZR 381/16, WM 2017, 806\nRn. 22 und vom 12. März 2019 - XI ZR 9/17, WM 2019, 917 Rn. 11; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 16). Dabei\nkommt es weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers an, der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt. Dass der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen\nmuss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis,\nschließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni\n1957 - II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 53 und vom 16. März 2007 - V ZR 190/06,\nWM 2007, 1940 Rn. 8; Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 443/16, WM\n2017, 2248 Rn. 26, XI ZR 449/16, WM 2017, 2251 Rn. 19 und XI ZR 555/16,\nWM 2017, 2259 Rn. 19; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018, aaO Rn. 17).\nGleiches gilt für den Umstand, dass der Unternehmer \"die Situation selbst herbeigeführt hat\", indem er keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt hat\n(Senatsurteile vom 10. Oktober 2017, aaO und vom 18. September 2018\n- XI ZR 750/16, juris Rn. 11; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018, aaO\nRn. 18).\n\n26 Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, der Umstand, dass die\nBeklagte keine Rückstellungen für etwaig zu erwartende Forderungen gebildet\nhabe, sei nicht zu berücksichtigen, da es sich hierbei um typische Folgen der\nVertragsbeendigung handele, die auf einem Verhalten der Beklagten und nicht\nauf dem Verhalten des Berechtigten beruhten, hat es nicht beachtet, dass es für\nden Tatbestand der Verwirkung auch auf das Verhalten des Verpflichteten ankommt und dass gerade auch dieses ebenfalls unter dem rechtlichen Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu prüfen und zu beurteilen ist (Senatsbeschluss\nvom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 21) und dass der an-\n\nderweitige Einsatz der vom Darlehensnehmer erlangten Mittel bei der Anwendung des § 242 BGB herangezogen werden kann (Senatsurteile vom\n16. Oktober 2018 - XI ZR 45/18, WM 2018, 2274 Rn. 16 f. und vom 19. Februar\n2019 - XI ZR 225/17, juris Rn. 16; Senatsbeschluss vom 5. Juni 2018 - XI ZR\n577/16, juris Rn. 4).\n\nIII.\n\n27 Das Berufungsurteil ist damit, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil\nder Beklagten erkannt hat, aufzuheben (§ 562 ZPO), weil es sich auch nicht aus\nanderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO).\n\n28 Der Senat kann selbst über die Berufung der Kläger gegen die Abweisung der Feststellungsklage, deren Zurückweisung die Beklagte auch mit der\nRevision begehrt, entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Den Klägern muss nicht\nzuvor Gelegenheit gegeben werden, ihren Antrag in einer wiedereröffneten Berufungsverhandlung umzustellen. Denn die Kläger haben bereits in den Vorinstanzen mit dem Zahlungsantrag ihr Leistungsbegehren formuliert, schon das\nLandgericht hat die Feststellungsklage als unzulässig erachtet und die Parteien\nhaben auch\n\nvor dem Berufungsgericht über die Zulässigkeit der Feststellungsklage gestritten (vgl. Senatsurteile vom 7. November 2017 - XI ZR 369/16, WM 2018, 45\nRn. 20, vom 10. Juli 2018 - XI ZR 652/16, juris Rn. 15 und vom 19. Februar\n2019 - XI ZR 225/17, juris Rn. 18).\n\nEllenberger Grüneberg Matthias\n\nDerstadt Schild von Spannenberg\n\nVorinstanzen:\nLG Hannover, Entscheidung vom 18.05.2017 - 8 O 238/16 -\nOLG Celle, Entscheidung vom 18.10.2017 - 3 U 128/17 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2019-09-17/xi-zr-677-17","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 355","ref_norm":"355","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 495","ref_norm":"495","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 389","ref_norm":"389","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 488","ref_norm":"488","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 9","ref_norm":"229-9","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 22","ref_norm":"229-22","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 32","ref_norm":"229-32","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 38","ref_norm":"229-38","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2019-09-17/xi-zr-677-17","retrieved":"2026-10-24 08:02:07.128221+00:00"},"card":{"id":"bgh/2019-09-17/xi-zr-677-17","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"11. 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