{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Strafsenat-5_NA_2019-04-03_5_StR_20_19_NA_NA_0","ecli":"ECLI:DE:BGH:2019:030419B5STR20.19.0","court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2019-04-03","aktenzeichen":"5 StR 20/19","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\n5 StR 20/19\n\nvom\n3. April 2019\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen Bestechung\n\nECLI:DE:BGH:2019:030419B5STR20.19.0\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 3. April 2019 gemäß §\n349 Abs. 2 StPO beschlossen:\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts\nNeuruppin vom 3. Juli 2018 wird als unbegründet verworfen.\n\nDer Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu\ntragen.\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hat den Angeklagten He. wegen Bestechung zu einer\nFreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, hiervon vier Monate\nals vollstreckt erklärt und die Strafvollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Daneben hat das Landgericht die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe\nvon 97.256,28 Euro angeordnet. Die auf eine Verfahrensrüge und die Sachrüge\ngestützte Revision des Angeklagten He. ist unbegründet.\n\nI.\n\n2 Nach den der Verurteilung zugrundeliegenden Feststellungen trat der\nAngeklagte H. am 20. Januar 2010 sein Amt als Bürgermeister der Gemeinde\nan. Auf dem Gemeindegebiet befand sich die Liegenschaft\n, die aus zwei rechtlich selbständigen, jedoch durch eine ge-\n\nmeinsame Bebauung mit einem früheren Kinderheim faktisch verbundenen\nGrundstücken bestand. Das größere Grundstück gehörte ursprünglich der Stadt\n, das angrenzende Nachbargrundstück der Gemeinde .\n\n3 Beide Grundstückseigentümer waren viele Jahre bestrebt, die Liegenschaft als Ganzes an einen Investor zu verkaufen. Trotz der rechtlichen Trennung wurde aufgrund der funktionalen Einheit der Liegenschaft von beiden Eigentümern der Verkaufsprozess als gemeinsamer Vorgang betrachtet und auch\nso betrieben. Insbesondere die mit dem Verkauf des „ Grundstücks“ betraute W. (W. ) verwies potentielle Investoren regelmäßig zunächst an die Gemeinde , um die\nsich wegen der einheitlichen Überbauung auf beide Grundstücke erstreckenden\nPlanungen mit den Gemeindebelangen abzustimmen. Nachdem ein an verschiedene Bedingungen geknüpfter Verkauf der Grundstücke an einen Investor\ngescheitert war, beschloss die Gemeindevertreterversammlung von\nam 16. September 2010, das Gemeindegrundstück im Wege einer\nöffentlichen Ausschreibung an den Höchstbietenden ohne Formulierung von\nBedingungen zu verkaufen.\n\n4 Bis 30. September 2010 vereinbarten die Angeklagten, die Liegenschaft\nselbst zu erwerben, durch Entfernung des Altbestands und Aufteilung in Parzellen zu entwickeln und diese sodann mit Gewinn zu verkaufen. Der Angeklagte\nH. sagte dem Angeklagten He. zu, die ihm aufgrund seines Amtes als\nBürgermeister eröffneten Ermessensspielräume zu nutzen, um den Verkaufsprozess hinsichtlich des gemeindeeigenen Grundstücks in die gewünschte\nRichtung zu lenken. Beiden Angeklagten war bewusst, dass die Entscheidung\nüber den Verkauf des Grundstücks der Gemeindevertreterversammlung der\nGemeinde\n\noblag, aber dem Angeklagten H. als Leiter der Gemeindeverwaltung vielfältige Einflussmöglichkeiten eröffnet waren. Hinsichtlich des im\nEigentum der Stadt stehenden Grundstücks signalisierte der Angeklagte\nH. seine ihm als Bürgermeister aufgrund des Zusammenhangs der beiden\nGrundstücke und der Rücksichtnahme der Stadt auf die planerischen\nBelange der Gemeinde bestehenden faktischen Einflussmöglichkeiten geltend zu machen, um auch insoweit der gemeinsamen Unternehmung\nden Zuschlag zu ermöglichen. Der Angeklagte He. sicherte dem Angeklagten H. im Gegenzug zu, für die Finanzierung des Erwerbs der Grundstücke\nim Rahmen einer noch zu gründenden Gesellschaft aufzukommen und ihn an\nden durch den späteren Verkauf der Grundstücke erwirtschafteten Gewinnen\nhälftig zu beteiligen.\n\n5 In Umsetzung dieser Vereinbarung gründeten die Angeklagten mit Vertrag vom 30. November 2010 die G.\n(G.\n), wobei lediglich der Angeklagte He. nach außen als Gesellschafter auftrat.\nUm seinen Interessenkonflikt als Bürgermeister der Gemeinde zu\nverdecken, aber zugleich einen faktischen Zugriff auf die durch die Gesellschaft\nerwirtschafteten Gewinne zu erhalten, wurde formell der Stiefsohn des Angeklagten H. (Strohmann-)Gesellschafter der G. . Jedenfalls zum\nZeitpunkt der Gründung diente die Gesellschaft allein dem Zweck, die verfahrensgegenständlichen Grundstücke zu erwerben und zu vermarkten.\n\n6 Das im Eigentum der Stadt stehende Grundstück wurde am 16. Dezember 2010 an die G. verkauft. Zuvor hatte der Angeklagte H.\ndem Ehemann der Architektin eines außenstehenden Interessenten erklärt,\ndass er von einer weiteren Entwicklung des Grundstücks abrate, da er einen\n\nInvestor habe, der über größere Liquidität verfüge. Dadurch erreichte er, dass\nder Interessent von seinem Erwerbsvorhaben Abstand nahm und kein notariell\nbeglaubigtes Angebot bei der W. einreichte. Zudem teilte er dem zuständigen Sachbearbeiter der W. mit, dass er als Bürgermeister der Gemeinde\nden Angeklagten He. als Investor bevorzuge.\n\n7 Die Gemeindeverwaltung schlug den Verkauf des gemeindeeigenen\nGrundstücks an die G. vor. Am 17. März 2011 wurde dieser der Zuschlag erteilt. Das zugrundeliegende Angebot der G. war vom Angeklagten H. entworfen worden.\n\n8 Entsprechend dem gemeinsamen Tatplan entwickelte der Angeklagte\nHe.\ndie beiden Grundstücke und veräußerte nach deren Aufteilung in fünf Parzellen die neu geschaffenen Grundstücke bis Ende des Jahres 2011 zu einem\nGesamterlös von 575.325 Euro. Der nach Abzug von Kosten und Steuern verbliebene Gewinn in Höhe von 194.512,55 Euro wurde im Rahmen von mindestens zwei Gewinnzuweisungen bzw. Entnahmen zur Hälfte dem Angeklagten\nHe.\nzugewiesen und an ihn überwiesen.\n\nII.\n\n9 1. Im Hinblick auf die Verfahrensrüge verweist der Senat auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift und bemerkt ergänzend:\n\n10\n\nDie Rüge des Angeklagten He. , das Landgericht habe gegen § 265\nAbs. 2 Nr. 1 StPO verstoßen, weil der Angeklagte nicht auf die Möglichkeit einer\nEinziehung des Wertes von Taterträgen hingewiesen wurde, ist unbegründet.\n\n11 Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, hatte die Vorsitzende den Angeklagten He. im Zuge der Erfüllung ihrer Mitteilungspflicht\naus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO darauf hingewiesen, „dass vorliegend auch eine\nVermögensabschöpfung im Raum stehe“. Jedenfalls aufgrund dessen konnte\nder Angeklagte He. seine Verteidigung auf die in Betracht kommende Anordnung einer Maßnahme ausrichten.\n\n12 2. Auch die Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf. Die auf einer sorgfältigen Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen tragen den Schuldspruch. Der näheren Erörterung bedürfen lediglich die\nfolgenden rechtlichen Wertungen:\n\n13 a) Zutreffend hat die Strafkammer die durch die Angeklagten zum Gegenstand der Unrechtsvereinbarung erhobene Einflussnahme des Angeklagten\nH. hinsichtlich des Verkaufs des ursprünglich im Eigentum der Stadt\nstehenden Grundstücks als pflichtwidrige Diensthandlung gewertet.\n\n14 aa) Eine Diensthandlung liegt nach der gefestigten Rechtsprechung des\nBundesgerichtshofs jedenfalls vor, wenn das Handeln zu den dienstlichen Obliegenheiten des Amtsträgers gehört und von ihm in dienstlicher Eigenschaft\nvorgenommen wird (BGH, Urteile vom 22. Juni 2000 – 5 StR 268/99, NStZ\n\n2000, 596, 598; vom 22. März 2018 – 5 StR 566/17, NJW 2018, 1767). Dabei\nbegeht eine pflichtwidrige Diensthandlung nicht nur derjenige, der eine Handlung vornimmt, die in den Kreis seiner Amtspflichten fällt, sondern auch, wer\nseine amtliche Stellung dazu missbraucht, eine durch die Dienstvorschriften\nverbotene Handlung vorzunehmen, die ihm gerade seine amtliche Stellung ermöglicht (vgl. BGH,\nUrteile vom 28. Oktober 1986 – 5 StR 244/86, NStZ 1987, 326, 327; vom\n22. Juni 2000 – 5 StR 268/99, NStZ 2000, 596, 598 f.; vom 14. Februar 2007\n– 5 StR 323/06, NStZ-RR 2008, 13, 14). Ist dem Amtsträger ein Ermessensspielraum eingeräumt, liegt eine pflichtwidrige Diensthandlung weiterhin vor,\nwenn der Amtsträger sich nicht ausschließlich von sachlichen Gesichtspunkten\nleiten lässt (BGH, Urteile vom 14. Februar 2007 – 5 StR 323/06, NStZ-RR 2008,\n13, 14; vom 21. März 2002 – 5 StR 138/01, BGHSt 47, 260, 262 f.; vom 23. Oktober 2002 – 1 StR 541/01, BGHSt 48, 44, 46; MüKo-StGB/Korte, 3. Aufl., § 332\nRn. 24). Die Grundsätze zum „Ermessensbeamten“ sind auch dann anwendbar,\nwenn der Beamte aufgrund seiner Kompetenz, derentwegen er in die Entscheidungsfindung einbezogen wird, über eine jedenfalls praktische Einflussnahmemöglichkeit verfügt (BGH, Urteil vom 21. März 2002 – 5 StR 138/01, BGHSt 47,\n260, 263).\n\n15 Danach lag hier eine Diensthandlung vor. Der Verkauf des ursprünglich\nim Eigentum der Stadt stehenden Grundstücks unterfiel zwar nicht dem\nAmtsbereich des Angeklagten H. . Das Landgericht hat aber festgestellt, dass\nein Verkauf seitens der Stadt aufgrund der funktionalen Einheit der beiden\nrechtlich selbständigen Grundstücke tatsächlich nur unter Berücksichtigung der\nInteressen der Gemeinde erfolgen sollte. Damit wurde dem Angeklagten H. schon aufgrund seiner Stellung als hauptamtlicher Bürgermeister\nder Gemeinde faktische Einflussmöglichkeiten auf die Entschei-\n\ndung der Stadt eingeräumt. Diese hat der Angeklagte H. auch entsprechend der von ihm gegenüber dem Angeklagten He. gezeigten Bereitschaft wahrgenommen, indem er dem mit der Veräußerung befassten Mitarbeiter der W. in Person des Angeklagten He. einen von ihm – und damit aus\nSicht eines objektiven Erklärungsempfängers einen von der Gemeinde\n– bevorzugten Investor präsentierte. Hierdurch hat er auf den Entscheidungsprozess der W. eingewirkt.\n\n16 Dem steht nicht entgegen, dass das ursprünglich im Eigentum der Stadt\nstehende Grundstück letztlich im Rahmen eines Bieterwettstreits verkauft\nwurde. Denn beide Angeklagten legten ihrer Unrechtsvereinbarung zugrunde,\ndass die gemeinsame Unternehmung aufgrund der Erklärungen der Stadt\ndurch die dienstliche Einflussnahme des Angeklagten den Zuschlag für den\nKauf erhalten werde. Mit Abschluss dieser Unrechtsvereinbarung war das abstrakte Gefährdungsdelikt des § 332 StGB vollendet (vgl. dazu BGH, Urteil vom\n19. Ju-ni 2008 – 3 StR 90/08, BGHSt 52, 300, 303).\n\n17 bb) Das Landgericht hat die Pflichtwidrigkeit der Handlungen des Angeklagten H. rechtsfehlerfrei aus einer Verletzung seiner Verschwiegenheitspflicht, seiner im Telefonat mit dem Ehemann der Architektin des weiteren Interessenten zum Ausdruck gebrachten Voreingenommenheit und der Ausnutzung\nseiner amtlichen Befugnisse bei der Werbung für den Angeklagten He. gegenüber dem Mitarbeiter der W. gefolgert. Zudem hat es richtigerweise die\nVoraussetzungen des § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB bejaht, wonach es ausreicht,\nwenn sich der Beamte im Hinblick auf künftige Diensthandlungen bereit gezeigt\nhat, sich bei der Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu\nlassen.\n\n18 b) Die durch den Angeklagten He. in Aussicht gestellte Beteiligung des\nAngeklagten H. an den Veräußerungsgewinnen stellt einen Vorteil für diese\nDiensthandlung dar. Dieser fiel dem Angeklagten H. – anders als die Revision meint – auch nicht etwa als „unmittelbare Frucht seiner pflichtwidrigen\nDiensthandlung von selbst und ohne weiteres Zutun“ zu (vgl. dazu BGH, Urteile\nvom 8. Mai 1951 – 1 StR 91/51, BGHSt 1, 182; vom 28. Oktober 1986\n– 5 StR 244/86, NStZ 1987, 326, 327; vom 10. Mai 1990 – 4 StR 679/89; vom\n27. November 2009 – 2 StR 104/09, BGHSt 54, 202, 215).\n\n19 Allein durch das Tätigwerden des Angeklagten H. im Rahmen der beiden privatwirtschaftlichen Veräußerungsvorgänge konnte die G. noch\nnicht unmittelbar das Eigentum an den beiden Grundstücken und damit auch\nnicht die von den beiden Angeklagten angestrebten Gewinne aus deren Weiterverkauf erlangen. Notwendige Bedingung des Erwerbs war weiterhin die Aufbringung des vereinbarten Kaufpreises. Die hierzu erforderlichen Finanzmittel\nwurden allein durch den Angeklagten He. in Form von Darlehen an die\nG.\nbeschafft. Diese dem Angeklagten H. zugesicherte Bereitstellung der\nZahlungsmittel begründet die notwendige Beeinträchtigung des Vertrauens der\nAllgemeinheit in die Nichtkäuflichkeit von Diensthandlungen (vgl. dazu BGH,\nUrteil vom 11. April 2001 – 3 StR 503/00, NStZ 2001, 425, 426). Dass dem Angeklagten H. über den Strohmann-Gesellschafter faktisch eine wirtschaftliche Beteiligung an der G. zukam, steht entgegen der Auffassung der\nRevision einer Bestrafung wegen Bestechlichkeit schon deshalb nicht entgegen, weil er – wie namentlich die Aufbringung der Mittel für die Kaufpreiszahlung und die Beteiligung des Gesellschafters He. zeigen – nicht wirtschaftlich\n\nallein hinter dieser stand. Ob es einer Strafbarkeit wegen Bestechlichkeit entgegenstehen würde, wenn der Angeklagte der einzige wirtschaftlich Beteiligte\nan dem den Vorteil gewährenden Unternehmen gewesen wäre, bedarf keiner\nEntscheidung.\n\n20 c) Auch die gegen den Angeklagten He. getroffene Einziehungsentscheidung unterliegt keinen sachlich-rechtlichen Bedenken. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist der Angeklagte He. zutreffender Einziehungsadressat. Er hat durch die Vollziehung der bereits in der Unrechtsvereinbarung festgelegten Auskehrung der bei der G. realisierten Veräußerungsgewinne unmittelbare Verfügungsgewalt über diese erlangt.\n\n21 aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein\nVermögenswert im Rechtssinne durch die Tat erlangt, wenn er dem Beteiligten\nunmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des\nTatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt\nausüben kann (vgl. BGH, Urteile vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17 und 5 StR\n624/17, NStZ-RR 2018, 240; vom 18. Juli 2018 – 5 StR 645/17, NStZ-RR 2018,\n278, 279; vom 27. September 2018 – 4 StR 78/18, wistra 2019, 96, 97; Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, wistra 2019, 289, 291). Ist demgegenüber der Vermögenswert zunächst einem Drittbegünstigten zugeflossen,\nkann eine Einziehung von Taterträgen gegenüber dem Täter regelmäßig nicht\nangeordnet werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 31. Juli 2018 – 3 StR 620/17,\nwistra 2019, 22, 26; vom 19. Januar 2019 – 4 StR 486/18). Eine gegen ihn gerichtete Einziehungsentscheidung kommt in derartigen Fällen nur in Betracht,\nwenn sich über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehende Feststellungen\ntreffen lassen, dass dieser selbst durch die Tat etwas erlangt hat, was zu einer\n\nÄnderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Umstände, die eine solche\nFeststellung rechtfertigen, können etwa darin zu sehen sein, dass der Täter die\njuristische Person lediglich als einen formalen Mantel nutzt und eine Trennung\nzwischen seiner eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft\ntatsächlich nicht vornimmt, oder jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss\nan die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. November 2018 – 3 StR 447/18, wistra 2019, 187, 188; vom\n23. Oktober 2018\n– 5 StR 185/18, wistra 2019, 289, 291; vom 17. Januar 2019 – 4 StR 486/18).\n\n22 bb) Nach diesen Maßstäben hat der Angeklagte He. selbst etwas\ndurch seine Bestechungstat erlangt. Zwar sind die Gewinne aus den Verkäufen\nder Grundstücke ursprünglich der als Personenhandelsgesellschaft gegründeten und mithin rechtsfähigen G. zugeflossen. Sie wurden aber nicht im\nVermögen der (zunächst) einzig zum Erwerb der verfahrensgegenständlichen\nGrundstücke gegründeten Gesellschaft belassen, sondern entsprechend der in\nder Unrechtsvereinbarung niedergelegten Absicht der Angeklagten alsbald und\nin voller Höhe an diese ausgekehrt. Die Feststellung des Landgerichts, dass die\nZahlung an die Gesellschaft nur den Zweck hatte, die Beteiligung des Angeklagten H. zu verschleiern und als Zahlstelle für die Entgegennahme der\nVerkaufserlöse zu fungieren, ist hinreichend belegt. Dass die Ausschüttung der\nGewinne nicht unmittelbar nach deren Eingang auf dem Konto der G.\nnach Verkauf der letzten Parzelle Ende des Jahres 2011 erfolgte, sondern erst\nam 15. März 2012, erklärt sich daraus, dass die Erlöse bei der Gesellschaft um\nzuvor angefallene Kosten bereinigt wurden, die das Landgericht nach § 73d\nAbs. 1 Satz 1 StGB berücksichtigt hat (vgl. BT-Drucks. 18/9525, S. 68). Eine\nmaterielle Mehrung des Vermögens der G. als solcher war von Seiten\nder Angeklagten gerade nicht beabsichtigt.\n\n23 d) Die Strafzumessung betreffend den Angeklagten He. ist insoweit\nnicht bedenkenfrei, als das Landgericht zu Ungunsten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass die Bestechungshandlung erst kurze Zeit nach dessen Amtsantritt als Bürgermeister der Gemeinde begangen wurde. Während es aufgrund des geringen zeitlichen Abstands zwischen Amtsantritt und\nTatbegehung sowie der darin zum Ausdruck kommenden Distanzlosigkeit zum\nöffentlichen Amt keinen Bedenken unterliegt, dass das Landgericht denselben\nUmstand beim Angeklagten H. straferschwerend herangezogen hat, erweist sich dessen Berücksichtigung beim Angeklagten He. als rechtsfehlerhaft. Denn der Bestechende beeinträchtigt das Vertrauen der Allgemeinheit in\ndie Lauterkeit der Amtsführung nicht stärker, wenn er die Unrechtsvereinbarung\nmit einem erst kürzlich ernannten Amtsträger schließt.\n\n24 Die vom Landgericht festgesetzte Freiheitsstrafe ist indes – auch im Hinblick auf die gegen den Angeklagten H. verhängte Strafe – angemessen im\nSinne des § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO. Die Angemessenheit einer Rechtsfolge\nhat das Revisionsgericht auf der Grundlage der Feststellungen des angefochtenen Urteils unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Gesichtspunkte, insbesondere der nach § 46 StGB für die Strafzumessung erheblichen Umstände, zu\nbeurteilen. Das ist hier auch möglich, weil alle für die Strafzumessung erforderlichen Feststellungen von der Strafkammer getroffen worden sind und es daher\nkeiner weiteren Feststellungen mehr bedarf.\n\n25 Ein Senatshinweis auf ein Vorgehen nach § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO\nwar entbehrlich, weil der Angeklagte auf Grund der Antragsschrift des Generalbundesanwalts Kenntnis von einer im Raum stehenden Strafzumessungsentscheidung im Revisionsverfahren erlangt hat. Der Senat sieht als strafbestimmend insbesondere an, dass der nicht vorbestrafte Angeklagte He. den\n\ndurch die pflichtwidrige Diensthandlung ermöglichten und nicht unerheblichen\nVeräußerungsgewinn tatsächlich realisiert hat und das Tatbild durch umfangreiche Verschleierungsmaßnahmen geprägt war.\n\nMutzbauer Sander König\n\nMosbacher Köhler","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2019-04-03/5-str-20-19","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 332","ref_norm":"332","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73d","ref_norm":"73d","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2019-04-03/5-str-20-19","retrieved":"2026-10-24 07:56:30.636539+00:00"},"card":{"id":"bgh/2019-04-03/5-str-20-19","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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