{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2018:240718UIIZR103.17.0","court":"BGH","senate":"2. Zivilsenat","decided":"2018-07-24","aktenzeichen":"II ZR 103/17","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nTEILVERSÄUMNIS- und ENDURTEIL\nII ZR 103/17\nVerkündet am:\n24. Juli 2018\nStoll\nAmtsinspektorin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\nin dem Rechtsstreit\n\nECLI:DE:BGH:2018:240718UIIZR103.17.0\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom\n24. Juli 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher und die Richter\nWöstmann, Sunder, Dr. Bernau sowie die Richterin B. Grüneberg\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats des\nOberlandesgerichts Stuttgart vom 22. Februar 2017 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit\naufgehoben, als die Berufung der Klägerin hinsichtlich ihres Feststellungsantrags auf Einstellung ihrer Einlageforderung in die Auseinandersetzungsrechnung der Parteien in Höhe von weiteren 1.300 € zurückgewiesen worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung der Klägerin unter\nteilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Heilbronn vom\n16. März 2016 festgestellt, dass in die Auseinandersetzungsrechnung\nder Parteien als unselbständiger Abrechnungsposten zugunsten der\nKlägerin eine Einlageforderung in Höhe von weiteren 1.300 € über den\nbereits vom Berufungsgericht titulierten Betrag hinaus einzustellen ist.\n\nDie Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz tragen die\nKlägerin zu 56 % und die Beklagte zu 44 %, mit Ausnahme der durch\ndie Anrufung des unzuständigen Gerichts in erster Instanz angefallenen\nMehrkosten, die von der Klägerin zu tragen sind. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin zu 94 % und der Beklagten zu\n6 % auferlegt.\n\nDas Urteil ist, soweit es Versäumnisurteil ist, vorläufig vollstreckbar.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Klägerin ist eine in Liquidation befindliche Publikumsgesellschaft in Form\neiner GmbH & Co. KG.\n\n2 Die Beklagte trat der Klägerin mit Beitrittserklärung vom 7./8. November 2008\nals Treugeberkommanditistin mit einem Zeichnungsbetrag von 18.000 € zuzüglich\n6 % Agio bei. Der Gesamtbetrag von 19.080 € war gemäß einer Zusatzvereinbarung\nin Form einer Kontoeröffnungszahlung von 5.580 € und monatlichen Raten in Höhe\nvon je 100 € ab dem 1. November 2008 zu leisten.\n\n3 Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält u.a. folgende Regelungen:\n\n\"§ 4 Treugeberkommanditisten/Direktkommanditisten\n\n(1) Die in diesem Vertrag getroffenen Regelungen gelten nicht nur für direkt beitretende Kommanditisten, sondern auch analog für Anleger, die\nsich als Treugeberkommanditisten über den Treuhänder RA K. H.\nB. , , mittelbar an der Gesellschaft beteiligen. Der Treuhänder erwirbt, hält und verwaltet die Kommanditanteile treuhänderisch jeweils anteilig für die Treugeberkommanditisten. Die Rechtsverhältnisse zwischen dem Treuhänder, dem jeweiligen Treugeberkommanditisten und den übrigen Gesellschaftern regelt der als Muster beigefügte Treuhandvertrag.\n\n(2) Für den wirksamen Beitritt zur Gesellschaft als Treugeberkommanditist\nsind die Beitrittserklärung und deren Annahme durch die Gesellschaft\nerforderlich.\n\n(3) Bei direkt eintretenden Kommanditisten wird der Beitritt zur Gesellschaft mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam. Die Kosten\nder Eintragung sind vom eintretenden Gesellschafter zu tragen. Im übrigen gelten die Regelungen des Absatzes 1 analog.\n\n[…]\n\n§ 5 Beteiligung, Abschlussgebühr (Agio)\n\n(1) Der Kommanditist leistet die in der Beitrittserklärung vereinbarte Einlage. […]\n\n[…]\n\n(4) Die Erbringung von Einlagen kann auch in Einzelbeträgen erfolgen.\nDazu ist eine gesonderte Teilzahlungsvereinbarung erforderlich. […]\nAb dem Zeitpunkt der voll geleisteten Einlage besteht die Möglichkeit\nder jährlichen Entnahmen. Während der Laufzeit der Teilzahlungsvereinbarung sind Entnahmen nicht zulässig. Noch nicht erbrachte Teilzahlungsbeträge werden als ausstehende Einlagen behandelt und verbucht.\n\n(5) Gesellschafterkonten\n\nFür jeden Kommanditisten werden folgende Kapitalkonten geführt:\n\n[…]\n\n§ 8 Gesellschafterversammlungen\n\n[…]\n\n(2) Die Gesellschafterversammlung wird durch einfachen Brief an jeden\nGesellschafter […] einberufen.\n\n[…]\n\n§ 13 Dauer der Gesellschaft\n\n(1) Die Gesellschaft beginnt mit der Eintragung in das Handelsregister und wird auf\nunbestimmte Zeit errichtet.\n\n(2) Die Beteiligung ist für mindestens zehn Jahre ab Beitritt des jeweiligen Kommanditisten unkündbar. Von diesem Zeitpunkt an verlängert sie sich jeweils um\nein Jahr, falls sie nicht mit einer Frist von drei Monaten auf den 31. Dezember\ngekündigt wird. Die Kündigung muss durch eingeschriebenen Brief gegenüber\nder Komplementärin erklärt werden. Eine erstmalige Kündigung ist zum Beispiel bei einem Beitritt in 2007 somit frühestens zum 31.12.2017 möglich.\n\n(3) Die Kündigung hat nicht die Auflösung der Gesellschaft zur Folge. Der Kündigende scheidet vielmehr aus der Gesellschaft aus.\n\n(4) Bei vorzeitiger vertragswidriger Beendigung dieses Vertrages oder bei Zahlungseinstellung schuldet der Gesellschafter der M. Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG neben dem Aufgeld (Agio) zur Deckung der Emis-\n\nsions-, Vertriebs- und Verwaltungskosten eine Abgangsentschädigung in Höhe\nvon 19% der Gesamtzeichnungssumme ohne Agio.\n\n[…]\n\nIm Falle der außerordentlichen Kündigung ist ein etwaiges Abfindungsguthaben erst fällig zu dem Zeitpunkt, zu dem die Beteiligung erstmals hätte\nordentlich gekündigt werden können, frühestens zum Ende der vertraglich\nvereinbarten Mindestlaufzeit.“\n\n4 Der Treuhandvertrag (im Folgenden: TrhV) zwischen der Beklagten und dem\nTreuhandkommanditisten enthält u.a. folgende Bestimmungen:\n\n\"§ 2 Gegenstand des Treuhandvertrages/Weitere Treugeber\n\n(1) Der Treuhänder erhöht im Auftrag des Treugebers seinen Kommanditanteil an der Gesellschaft und hält ihn anteilig treuhänderisch im eigenen Namen, aber für Rechnung des Treugebers. Die\nHöhe des anteilig für den Treugeber gehaltenen Kommanditanteils\nbestimmt sich nach der durch den Treugeber entsprechend der\nBeitrittserklärung erfüllten Einzahlungsverpflichtung.\n\n[…]\n\n§ 3 Treuhandverhältnis am Kommanditanteil\n\n(1) Im Außenverhältnis hält der Treuhänder seinen Kommanditanteil\nals einheitlichen Geschäftsanteil für alle Treugeber gemeinsam. Er\ntritt Dritten gegenüber in eigenem Namen auf. Dies gilt auch im\nVerhältnis zur Gesellschaft. Der Treuhänder übt die aus der Kommanditbeteiligung erwachsenden Gesellschafterrechte gegenüber\nder Gesellschaft im eigenen Namen, aber gemäß der Weisungen\ndes Treugebers aus. Sofern der Treugeber keine Weisungen erteilt und seine Gesellschafterrechte nicht selbst ausübt, übt der\nTreuhänder die Gesellschafterrechte nach billigem Ermessen aus.\n\n(2) Der Treuhänder handelt im Innenverhältnis zum Treugeber ausschließlich im Auftrag und für Rechnung des Treugebers.\n\n§ 4 Abtretung, Ausübung der Kontrollrechte\n\n(1) Der Treuhänder tritt hiermit sämtliche Ansprüche aus dem treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteil aus dem festzustellenden\nJahresergebnis (Gewinn bzw. Verlust), die Entnahmen sowie dasjenige, was ihm im Falle seines Ausscheidens aus der Gesellschaft zusteht, in Höhe des Anteils des Treugebers an diesen ab.\nDer Treugeber nimmt diese Abtretung hiermit an. Der Treuhänder\nist ermächtigt, die an den Treugeber abgetretenen Ansprüche aus\n\ndem Kommanditanteil im eigenen Namen für Rechnung des Treugebers einzuziehen.\n\n(2) Der Treugeber ist berechtigt, die dem Treuhänder nach dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft zustehenden Kontrollrechte\nselbst auszuüben. Will der Treugeber seine Kontrollrechte selbst\nausüben, erteilt ihm der Treuhänder auf Verlangen eine entsprechende Vollmacht.\n\n§ 5 Einzahlung der gezeichneten Einlage\n\n(1) Der Treugeber hat die in der Beitrittserklärung vereinbarte Einzahlung inkl. 6% (Sechs) Agio auf das in der Beitrittserklärung und in\n§ 1 dieses Vertrags genannte Konto des Treuhänders zu zahlen.\nNach Eingang leitet der Treuhänder die vereinbarte Einlage unter\nEinhaltung der Regularien an die Gesellschaft weiter.\n\n[…]\n\n§ 6 Freistellung des Treuhänders\n\nDer Treugeber stellt den Treuhänder bis zur Höhe der durch den Treugeber gezeichneten Einlage von allen Verbindlichkeiten frei, die bei der\npflichtgemäßen Erfüllung dieses Treuhandvertrages und des Gesellschaftsvertrages der Gesellschaft in Zusammenhang mit der Übernahme, dem Halten und der Verwaltung der für seine Rechnung übernommenen Kommanditbeteiligung entstehen.\n\n§ 7 Gesellschafterversammlungen, Gesellschafterbeschlüsse\n\n(1) Die Treugeber haben nach dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft das Recht, an den Gesellschafterversammlungen der Gesellschaft selbst teilzunehmen oder sich u.a. durch einen Bevollmächtigten anderen Gesellschafter vertreten zu lassen. Der Treuhänder erteilt dem Treugeber hiermit Vollmacht zur Wahrnehmung\ndes Stimmrechts und aller weiteren Verwaltungsrechte eines\nKommanditisten im Umfang des auf den Treugeber entfallenen\nAnteils an der Kommanditbeteiligung.“\n\n5 Mit Bescheid vom 6. Oktober 2011 ordnete die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 KWG die Abwicklung der\nKlägerin an, die sich seitdem in Liquidation befindet. Ab Oktober 2011 stellte die Beklagte ihre Ratenzahlungen ein. Mit der Klageerwiderung hat sie die Anfechtung ihrer\nVertragserklärung wegen Täuschung über im Prospekt verschwiegene Vertriebskosten erklärt.\n\n6 Die Klägerin, vertreten durch den nach § 38 Abs. 2 KWG bestellten Abwickler,\nnimmt die Beklagte auf Zahlung von bis einschließlich September 2015 rückständigen Raten in Höhe von 4.800 € sowie von 52 ab Oktober 2015 fälligen Monatsraten\nin Höhe von je 100 €, jeweils nebst Zinsen, in Anspruch. Hilfsweise begehrt sie die\nFeststellung, dass in die Abfindungsrechnung der Parteien als unselbständiger Abrechnungsposten zu ihren Gunsten eine Einlageforderung von 10.000 € nebst Zinsen\neinzustellen sei.\n\n7 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat\ndas Berufungsgericht unter teilweiser Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und\nAbweisung der weitergehenden Klage festgestellt, dass in die Abfindungsrechnung\nder Parteien zugunsten der Klägerin eine Einlageforderung von 8.700 € nebst Zinsen\neinzustellen ist. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n8 Da die Beklagte im Revisionsverhandlungstermin trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten war, war, soweit das Berufungsurteil zu ihrem Nachteil abgeändert wird, antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich\nnicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (vgl.\nBGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.). Im Übrigen war\nüber die Revision nicht durch Versäumnisurteil, sondern durch Endurteil (unechtes\nVersäumnisurteil) zu entscheiden, soweit sie sich auf der Grundlage des vom Oberlandesgericht festgestellten Sachverhalts als unbegründet erweist (vgl. BGH, Urteil\nvom 16. Juli 2003 – XII ZR 65/02, WM 2003, 2193 mwN).\n\n9 Die Revision hat teilweise Erfolg. Das Rechtsmittel ist hinsichtlich der Abweisung des Hauptantrags unbegründet, hinsichtlich der teilweisen Abweisung des\nhilfsweisen Feststellungsantrags hingegen überwiegend begründet.\n\n10 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:\n\n11 Der Klägerin stehe gegen die Beklagte zwar grundsätzlich ein unmittelbarer\nAnspruch auf Leistung rückständiger Einlagen zu, da die Beklagte aufgrund ihrer sich\naus dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechtsstellung einem unmittelbaren Kommanditisten im Wesentlichen gleichgestellt sei. Die von der Beklagten mit der Klageerwiderung, d.h. nach der Abwicklungsanordnung der BaFin vom\n6. Oktober 2011 erklärte außerordentliche Kündigung bzw. Anfechtung ihrer Beitrittserklärung wegen arglistiger Täuschung greife nicht. Ein gesondertes Ausscheiden\ndurch Anfechtung noch während des Auseinandersetzungsverfahrens sei nach der\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgeschlossen. Dem Schreiben der Beklagten vom 20. September 2011, dessen Zugang zudem bestritten und nicht unter\nBeweis gestellt sei, lasse sich eine Kündigungserklärung nicht mit hinreichender\nDeutlichkeit entnehmen. Auch § 13 Abs. 4 GV stehe der Pflicht der Beklagten zur\nZahlung der Einlage nicht entgegen.\n\n12 Die Klägerin könne die künftig fällig werdenden Raten aber nur bis zum\n31. Dezember 2018 verlangen. Die von der Beklagten im Rechtsstreit erklärte unwirksame außerordentliche Kündigung sei in eine ordentliche Kündigung zum frühestmöglichen Zeitpunkt umzudeuten. Nach § 13 Abs. 2 GV sei die Beteiligung für\ndie Beklagte zehn Jahre nach ihrem Beitritt, mithin zum 31. Dezember 2018 kündbar.\nMit Wirksamwerden der Kündigung zu diesem Zeitpunkt entfalle daher die Leistungspflicht der Beklagten.\n\n13 Allerdings habe die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung der ihr zustehenden Raten, weil sich nicht feststellen lasse, dass die Einlageraten der Beklagten zu\ndem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung für die\nLiquidation der Gesellschaft noch benötigt werden. Auch ein Zahlungsanspruch zum\nZweck des Innenausgleichs unter den Gesellschaftern bestehe nicht. Zwar obliege\ndieser Ausgleich hier ausnahmsweise auch dem Abwickler der Klägerin als Abwickler\neiner Publikums-KG. Eine Einziehung der Einlagen zu diesem Zweck sei aber nur\nmöglich, wenn ein zu erstellender Ausgleichsplan einen entsprechenden Passivsaldo\ndes Anlegers aufweise. Hiervon sei im vorliegenden Fall auch nicht ausnahmsweise\nabzusehen. Es erscheine zwar wahrscheinlich, dass die Beklagte zumindest noch\n\neinen Teil der von ihr geschuldeten Einlagen werde nachschießen müssen. Die Klägerin habe aber nicht dargelegt, dass zumindest annähernd der gesamte eingeklagte\nBetrag voraussichtlich noch zu zahlen sei. Ihr Vortrag, es sei mit einer Quote von\nnicht über 15% zu rechnen, reiche dafür nicht aus und sei zudem verspätet.\n\n14 Der Hilfsantrag der Klägerin auf Feststellung der Einstellung ihrer Einlageforderung nebst Zinsen sei dagegen hinsichtlich der bis zum 31. Dezember 2018 fällig\nwerdenden Raten begründet.\n\n15 II. Diese Ausführungen halten der revisionsgerichtlichen Nachprüfung nicht in\nallen Punkten stand.\n\n16 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht\nden Hauptantrag der Klägerin auf Zahlung der noch offenen Einlageraten abgewiesen hat.\n\n17 a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin\ndie Beklagte trotz ihrer Beteiligung als Treugeberkommanditistin grundsätzlich unmittelbar aus eigenem Recht auf Leistung der Einlage in Anspruch nehmen kann. Wie\nder erkennende Senat nach Erlass der angefochtenen Entscheidung mit Urteil vom\n30. Januar 2018 (II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 20 ff.) im Rahmen der ihm als Revisionsgericht obliegenden objektiven Auslegung (st. Rspr., BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 – II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 18 mwN) des Gesellschaftsvertrags der\nKlägerin zu den auch hier auszulegenden Regelungen und unter Berücksichtigung\ndes Treuhandvertrags sowie der Beitrittserklärung der Klägerin entschieden hat,\nkommt den Treugeberkommanditisten danach aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insbesondere der Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand, im Innenverhältnis zu den anderen Treugebern, den Kommanditisten, der Komplementärin\nund der Klägerin die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters (Quasi-Gesellschafter) zu.\n\n18 Zutreffend ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass § 13\nAbs. 4 GV diesem Anspruch nicht entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar\n2018 – II ZR 242/16, juris Rn. 51; Urteil vom 15. Mai 2018 – II ZR 92/16, juris Rn. 24)\nund der Anspruch weder mit der Abwicklungsanordnung der BaFin gemäß § 38 KWG\n\n(vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 – II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 42 ff.) noch\ndurch die im Rechtsstreit erklärte Anfechtung der Beitrittserklärung durch die Beklagte (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1978 – II ZR 41/78, NJW 1979, 765; Urteil\nvom 13. März 2018 – II ZR 243/16, juris Rn. 49) entfallen ist.\n\n19 Anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten geltend gemachten\nWiderruf ihrer Lastschriftermächtigung mit Schreiben vom 20. September 2011, da\ndiesem Schreiben nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts\nbereits eine Kündigungserklärung nicht mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen\nist und zudem sein Zugang bei der Klägerin bestritten und von der Beklagten nicht\nunter Beweis gestellt ist.\n\n20 b) Dieser Leistungsanspruch der Klägerin ist – entgegen der Annahme des\nBerufungsgerichts – auch nicht aufgrund der im Rechtsstreit erklärten außerordentlichen Kündigung der Beteiligung der Beklagten auf die bis zum 31. Dezember 2018\nfälligen Raten beschränkt. Vielmehr kann die Klägerin grundsätzlich die Leistung\nsämtlicher noch offener Raten verlangen.\n\n21 Wie das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der von der Beklagten erklärten Anfechtung ihrer Beitrittserklärung zutreffend ausgeführt hat, ist die Anfechtung einer Beteiligung wegen Arglist in der Liquidation der Gesellschaft ausgeschlossen. Bei Auflösung der Gesellschaft vor der Anfechtung des Gesellschafters ist es\nnicht mehr erforderlich, ihm das Ausscheiden durch außerordentliche Kündigung als\nErsatz für die ihm eigentlich zustehende Auflösungsklage zu ermöglichen. Darüber\nhinaus verbietet das Interesse an einer reibungslosen und zügigen Liquidation ein\ngesondertes Ausscheiden eines einzelnen Gesellschafters während des Auseinandersetzungsverfahrens (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1978 – II ZR 41/78, NJW\n1979, 765; Urteil vom 13. März 2018 – II ZR 243/16, juris Rn. 49). Das gilt nicht nur\nfür ein Ausscheiden aus der Gesellschaft im Wege der außerordentlichen, sondern\nauch im Wege der ordentlichen Kündigung.\n\n22 c) Das Berufungsgericht hat jedoch im Weiteren rechtsfehlerfrei angenommen,\ndass der Klägerin gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung der noch offenen\nEinlageraten – sei es zu Abwicklungszwecken oder zur Durchführung des Innenausgleichs unter den Gesellschaftern – zusteht.\n\n23 aa) Ein Anspruch auf Zahlung zu Abwicklungszwecken scheitert daran, dass\ndie offenen Raten der Beklagten für die Abwicklung der Gesellschaft nicht mehr benötigt werden.\n\n24 (1) Entgegen der Ansicht der Revision kann auch ein nach § 38 KWG bestellter Abwickler, der mit der Abwicklung der gesamten Gesellschaft beauftragt ist, rückständige Einlagen zu Abwicklungszwecken nur bei Erforderlichkeit zur Gläubigerbefriedigung einziehen. Die Abwicklungsanordnung wirkt gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2\nKWG wie ein gesellschafts- bzw. handelsrechtlicher Auflösungsbeschluss und führt\nzur Liquidation des Unternehmens. Die Durchführung der Liquidation richtet sich\nnach dem Gesellschaftsvertrag, sofern dieser hierzu Regelungen enthält, andernfalls\nnach den gesetzlichen Regelungen. Dabei hat der nach § 38 Abs. 2 KWG bestellte\nAbwickler grundsätzlich die gleiche Stellung wie ein von den Gesellschaftsorganen\noder Gesellschaftern bestellter Liquidator (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018\n– II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 43 f. mwN). Auch er kann ausstehende Einlagen im\nRahmen der Liquidation einer Fondsgesellschaft daher grundsätzlich nur einfordern,\nwenn und soweit dies zur Durchführung der Abwicklung, d.h. für die Befriedigung der\nGläubiger oder für liquidationszweckgemäße Tätigkeiten erforderlich ist (vgl. BGH,\nUrteil vom 30. Januar 2018 – II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 58 mwN).\n\n25 (2) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass für die Beurteilung der Erforderlichkeit der Einziehung zu Abwicklungszwecken nicht – wie die\nRevision meint – auf den Zeitpunkt der Liquidationseröffnung sondern auf den\nSchluss der mündlichen Verhandlung (vgl. § 128 Abs. 2, § 136 Abs. 4, §§ 296a, 310\nZPO) abzustellen ist, so dass eine etwaige positive Entwicklung der Liquiditätssituation im Laufe des Verfahrens zu berücksichtigen ist. Da der Einzug zu Abwicklungszwecken der Befriedigung der Drittgläubiger und der Finanzierung der Abwicklung\ndient, entfällt seine Berechtigung, soweit diese Zwecke gesichert sind. Nur solange\nder Einzug aufgrund der schlechten Liquiditätslage noch erforderlich ist, kann der\nLiquidator auch sein Ermessen hinsichtlich des Umfangs der Inanspruchnahme einzelner Gesellschafter ausüben (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 – II ZR 95/16,\nZIP 2018, 721 Rn. 60).\n\n26 (3) Ausgehend davon ist die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, dass\ndie ausstehenden Einlagen der Beklagten nach dem aktuellen Stand der Liquidation\n\nzum Schluss der mündlichen Verhandlung für die Abwicklung nicht (mehr) erforderlich sind, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.\n\n27 Nach den – von der Revision insoweit nicht angegriffenen – Feststellungen\ndes Berufungsgerichts stellte sich der aktuelle Stand des Liquidationsverfahrens\nnach dem eigenen Vortrag der Klägerin zum Schluss der mündlichen Verhandlung so\ndar, dass ein Bankguthaben in Höhe von 2,6 Mio. € vorhanden war, keine offenen\nVerbindlichkeiten bestanden und die Klägerin neben den ausstehenden Einlageforderungen von Gesellschaftern auch Ansprüche gegenüber Leasingnehmern und\nSchadensersatzansprüche gegen ehemalige Verantwortliche der Leasinggesellschaften bzw. deren Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung geltend machte, von denen sie sich weitere substantielle Beträge erhoffte.\n\n28 Die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, es sei weder vorgetragen\nnoch ersichtlich, dass die offenen Einlageforderungen zum jetzigen Zeitpunkt noch\nfür die Befriedigung von Drittgläubigern oder sonst zur Abwicklung der Gesellschaft\nbenötigt würden, die Klägerin habe auch nicht vorgebracht, sie benötige die eingeklagte Summe zur Führung der Rechtsstreite mit den Leasingnehmern und früheren\nFondsverantwortlichen, lässt keine Rechtsfehler erkennen. Der von der Revision dagegen angeführte Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 23. Dezember 2016 zu\nihrer wirtschaftlichen Situation zum 30. September 2016 gibt keinen Anlass zu einer\nanderen Beurteilung. Dem dort wiedergegebenen Bericht des Abwicklers vom\n16. August 2016 ist lediglich zu entnehmen, dass und warum er derzeit noch eine\nVielzahl von Verfahren zur Beitreibung fälliger Ratenzahlungen, gegen Leasingnehmer und gegen ehemalige Fondsverantwortliche führt. Dass und in welcher Höhe\ndaraus noch Kosten zu erwarten wären, zu deren Deckung auch die hier eingeklagte\nForderung noch benötigt würde, ergibt sich daraus nicht. Vor diesem Hintergrund,\nnamentlich dem unstreitig vorhandenen Bankguthaben von 2,6 Mio. € und fehlender\nanderweitiger Verpflichtungen, ist die Feststellung des Berufungsgerichts daher revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.\n\n29 Anderes ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Vortrag der Klägerin, die\nLiquidationseröffnungsbilanz zum 6. Oktober 2011 habe eine Unterdeckung von\n243.000 € ausgewiesen und nach dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 2012\nhätten Verbindlichkeiten in Höhe von 77.101,14 € bestanden und seien Rückstellun-\n\ngen in Höhe von 3.278.183,31 € für kalkulatorische Buchverluste, Risikoabschläge,\nJahresabschluss- und Prüfungskosten sowie Kosten für anhängige Gerichtsverfahren\nund ausstehende Rechnungen und Verpflichtungen gebildet worden, woraus sich\neine Unterdeckung von 1,1 Mio. € ergeben habe. Diese Angaben waren – wie das\nBerufungsgericht zutreffend angenommen hat – durch die zwischenzeitliche Entwicklung und Verbesserung der Liquiditätssituation überholt. Das gilt insbesondere auch\nfür die im Jahresabschluss zum 31. Dezember 2012 ausgewiesenen Rückstellungen\nfür anhängige Rechtsstreitigkeiten in Höhe von 569.640 €, da die Klägerin hierzu\n– trotz des Hinweises des Gerichts vom 14. November 2016 – mit dem oben genannten Schriftsatz vom 23. Dezember 2016 auch zu dieser Position keine konkreten Angaben zum aktuellen Stand gemacht, sondern lediglich die allgemeinen Ausführungen des Abwicklers zu den von ihm geführten Rechtsstreitigkeiten wiedergegeben\nhat.\n\n30 bb) Auch ein Anspruch auf Zahlung der Einlageraten zum Ausgleich unter den\nGesellschaftern steht der Klägerin nicht zu.\n\n31 (1) Das Berufungsgericht ist auch hier zutreffend davon ausgegangen, dass\nder nach § 38 Abs. 2 KWG bestellte Abwickler der Klägerin als Abwickler einer Publikums-KG zwar grundsätzlich auch ohne gesellschaftsvertragliche Ermächtigung zur\nEinforderung rückständiger Einlagen zu Ausgleichszwecken befugt ist, sofern keine\nanderweitige gesellschaftsvertragliche Regelung existiert, eine Einforderung durch\nihn aber ebenso wie bei einem von den Gesellschaftsorganen oder Gesellschaftern\nbestellten Liquidator grundsätzlich voraussetzt, dass ein im Rahmen der Auseinandersetzung zu erstellender Ausgleichsplan einen entsprechenden Passivsaldo des\nbetroffenen Gesellschafters aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018\n– II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 67, 82). Ein solcher Ausgleichsplan liegt hier nicht\nvor.\n\n32 (2) Dagegen macht die Revision ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht\nhabe dem Zahlungsantrag dennoch zumindest in Höhe von 85 % stattgeben müssen,\nweil die Klägerin mit Schriftsatz vom 13. Februar 2017 unwidersprochen vorgetragen\nhabe, dass die Beklagte nach der Liquidationseröffnungsbilanz zum 6. Oktober 2011\nnach Beendigung der Liquidation lediglich 15 % ihrer Einlage ausgezahlt bekäme.\n\n33 Zwar kann es – wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat – unter besonderen Umständen, insbesondere wenn die Abwicklung längere Zeit dauert und\nden Belangen der Gläubiger schon vorher voll Rechnung getragen ist, nach dem\nGrundsatz der Gleichbehandlung gerechtfertigt sein, Vorschüsse an die ausgleichsberechtigten Gesellschafter zu zahlen und dementsprechend rückständige Einlagen\neinzufordern. Das setzt aber in jedem Fall die Feststellung voraus, dass und in welcher Höhe der in Anspruch genommene Gesellschafter im Ergebnis noch etwas einzuzahlen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt die Gesellschaft (vgl. BGH,\nUrteil vom 30. Januar 2018 – II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 84 mwN).\n\n34 Hierzu hat das Berufungsgericht wiederum rechtsfehlerfrei festgestellt, dass\nes zwar wahrscheinlich sein mag, dass die Beklagte noch zumindest einen Teil der\ngeschuldeten Einlage zum Ausgleich wird nachschießen müssen, die Klägerin aber\nnicht näher dargelegt hat, dass der gesamte – oder zumindest annähernd der gesamte – eingeklagte Betrag nach derzeitigem Stand voraussichtlich als Passivsaldo\nder Beklagten zu zahlen sein wird. Dabei kann offenbleiben, ob das Berufungsgericht\ndas diesbezügliche Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 13. Februar 2017 zu\nRecht als verspätet angesehen hat, weil der Schriftsatz erst nach dem gemäß § 128\nAbs. 2 Satz 1 ZPO bestimmten Zeitpunkt für die im schriftlichen Verfahren ergangene\nEntscheidung eingegangen ist. Denn das Berufungsgericht hat das Vorbringen der\nKlägerin ungeachtet dessen jedenfalls auch in der Sache rechtfehlerfrei gewürdigt.\nDass es den pauschalen Vortrag, aus der Liquidationseröffnungsbilanz ergäben sich\nhinreichend wahrscheinliche Verbindlichkeiten in Höhe von 4,4 Mio. € und aus ihr sei\nzudem zu entnehmen, dass in Anbetracht des gezeichneten Kapitals und der eingetretenen Verluste allenfalls mit einer Rückzahlungsquote der Einlagen von 15 % zu\nrechnen sei, nach den obigen Maßstäben für eine hinreichend gesichert bestehende\nAusgleichspflicht der Beklagten für nicht ausreichend erachtet hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.\n\n35 cc) Ob die Frage eines Zahlungsanspruchs der Klägerin aufgrund des von ihr\nim Revisionsverfahren mitgeteilten Gesellschafterbeschlusses vom 15. Mai 2017\nüber die Beauftragung des Abwicklers mit der Einziehung ausstehender Einlagen\nanders zu beurteilen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Die Voraussetzungen,\n\nunter denen trotz § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausnahmsweise nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretene neue Tatsachen zu berücksichtigen sein können\n(vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014 – VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 21;\nUrteil vom 8. November 2016 – II ZR 304/15, BGHZ 212, 342 Rn. 18 mwN), liegen\nnicht vor. Damit greift auch die Geständnisfiktion des § 555 Abs. 1, § 331 Abs. 1\nSatz 1 ZPO nicht (vgl. MünchKommZPO/Krüger, 5. Aufl., § 555 Rn. 17; Ball in Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl., § 555 Rn. 6; Saenger/Koch, ZPO, 7. Aufl., § 555 Rn. 3).\n\n36 2. Die Revision der Klägerin ist dagegen überwiegend begründet, soweit sie\nsich gegen die teilweise Abweisung ihres hilfsweisen Feststellungsantrags hinsichtlich der nach dem 31. Dezember 2018 fällig werdenden Einlageraten wendet.\n\n37 Wie oben ausgeführt steht der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf\nLeistung sämtlicher noch offener Einlageraten, d.h. über die vom Berufungsgericht\nzuerkannten Raten bis einschließlich 31. Dezember 2018 hinaus auf weitere monatliche Raten in Höhe von 100 € bis einschließlich 1. Januar 2020 in Höhe von insgesamt 1.300 € zu.\n\n38 Dieser Anspruch ist, da auch diese Raten weder zum Zweck der Abwicklung\nnoch zum Ausgleich unter den Gesellschaftern eingefordert werden können, ebenfalls zugunsten der Klägerin in die Abfindungsrechnung der Parteien einzustellen. Ein\nAnspruch auf Verzinsung dieser Raten gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB\nsteht der Klägerin allerdings nicht zu. Nach den insoweit maßgeblichen Feststellungen des Berufungsgerichts ist aufgrund des Vortrags der Klägerin zu ihrer wirtschaftlichen Situation zum 30. September 2016 davon auszugehen, dass die offenen Einlagen der Beklagten ab diesem Zeitpunkt, jedenfalls aber ab dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 25. Januar 2017 (§ 128 Abs. 2\nSatz 2 ZPO) für die Abwicklung nicht mehr erforderlich waren, so dass mit diesem\nZeitpunkt die Zahlungsverpflichtung der Beklagten und damit auch bereits ab dann\ndie Verzugsvoraussetzungen ex nunc entfallen sind.\n\nRechtsbehelfsbelehrung\n\nGegen das Teilversäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieses Urteils beginnt, schriftlich Einspruch durch eine von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin\noder einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnete Einspruchsschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: 76125 Karlsruhe) einlegen.\n\nDrescher Wöstmann Sunder\n\nBernau Grüneberg\n\nVorinstanzen:\nLG Heilbronn, Entscheidung vom 16.03.2016 - Gö 7 O 41/15 -\nOLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.02.2017 - 14 U 21/16 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2018-07-24/ii-zr-103-17","cited_norms":[{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":7},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296a","ref_norm":"296a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 559","ref_norm":"559","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 310","ref_norm":"310","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 331","ref_norm":"331","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2018-07-24/ii-zr-103-17","retrieved":"2026-10-24 07:57:38.363207+00:00"},"card":{"id":"bgh/2018-07-24/ii-zr-103-17","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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