{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2018:210318U2STR408.17.0","court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2018-03-21","aktenzeichen":"2 StR 408/17","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n2 StR 408/17\nvom\n\n21. März 2018\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht\ngeringer Menge u.a.\n\nECLI:DE:BGH:2018:210318U2STR408.17.0\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. März\n2018, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Schäfer,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Eschelbach,\nZeng,\nDr. Grube,\nSchmidt,\n\nBundesanwältin beim Bundesgerichtshof\nals Vertreterin der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\n– in der Verhandlung –\nals Verteidiger,\n\nAmtsinspektorin\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des\nLandgerichts Wiesbaden vom 27. Februar 2017 mit den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten unerlaubten\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit\nunerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei\nJahren und neun Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Dagegen richtet sich die zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision\nder Staatsanwaltschaft, mit der die Verletzung formellen und materiellen Rechts\ngerügt wird. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel ist erfolgreich und führt zur Aufhebung des Urteils.\n\nI.\n\n2 Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:\n\n3 1. Der Angeklagte wurde am 19. Mai 2016 von Polizeibeamten in seinem\nPkw angetroffen. Im Fahrzeug fanden die Beamten 5,04 Gramm Kokain mit\neinem Wirkstoffanteil von 4,32 Gramm Kokainhydrochlorid sowie 94,56 Gramm\nMarihuana mit einem Wirkstoffanteil von 11,44 Gramm THC, die der Angeklagte\nzum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt hatte. Der Angeklagte trug\n– wie er es „immer“ tat – griffbereit an seinem Gürtel ein Messer mit einer feststehenden Klinge von 7,5 Zentimeter Länge. Die Waffe diente nach seiner Vorstellung dazu, sich und seine Drogengeschäfte zu sichern.\n\n4 Am selben Tag lagerte der Angeklagte an verschiedenen Stellen im\nSchlaf- und Wohnzimmer seiner Wohnung sowie in dem von ihm genutzten Kellerraum diverse Betäubungsmittel in unterschiedlichen Mengen und Verpackungen, die er zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt hatte. Insgesamt handelte es sich um 13,86 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffanteil von\n11,89 Gramm Kokainhydrochlorid, 1.353 Gramm Amphetamin mit einem Wirkstoffanteil von 197,32 Gramm Amphetaminbase, 3.178 Gramm Marihuana mit\neinem Wirkstoffanteil von 390,28 Gramm THC, 1.857 Gramm Haschisch mit\neinem Wirkstoffanteil von 149,48 Gramm THC und 180 Ecstacy-Tabletten.\nDarüber hinaus befand sich im Wohnzimmer eine Dose mit 52,45 Gramm Amphetamin zum Eigengebrauch. Im Kleiderschrank des Schlafzimmers, in dem\nder Angeklagte fünf Beutel Amphetamin lagerte, befand sich eine Kunststoffbox\nmit 19 Messern.\n\n5 2. Das Landgericht ist „mangels anderer konkreter Anhaltspunkte“ zu\nGunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass die zum Weiterverkauf\nbestimmten Betäubungsmittel jeweils aus denselben Mengen stammten und\nvom Angeklagten bei demselben Dealer gleichzeitig zum Zweck der sukzessiven Weiterveräußerung erworben worden seien. Es hat daher nur eine Tat des\nbewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln angenommen.\n\nII.\n\n6 Die Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg, da die\nAnnahme des Landgerichts, es liege nur eine Tat des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln vor, rechtlicher Nachprüfung nicht standhält. Auf\ndie Verfahrensrüge kommt es daher nicht an.\n\n7 1. Die Beweiswürdigung ist originäre Sache des Tatrichters (§ 261\nStPO). Allein ihm obliegt es, die Ergebnisse der Hauptverhandlung festzustellen\nund abschließend zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen müssen nicht zwingend sein. Es genügt, dass sie möglich sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom\n12. Februar 2015 – 4 StR 420/14, NStZ-RR 2015, 148 mwN). Das Revisionsgericht hat die Beweiswürdigung des Tatrichters selbst dann hinzunehmen, wenn\neine anderweitige Beurteilung näher gelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 – 4 StR 371/13, juris Rn. 9;\nUrteil vom 24. März 2015 – 5 StR 521/14, NStZ-RR 2015, 178, 179). Das Revisionsgericht ist auf die Prüfung beschränkt, ob die Beweiswürdigung des Tatgerichts mit Rechtsfehlern behaftet ist, weil sie Lücken oder Widersprüche aufweist, mit Denkgesetzen oder gesichertem Erfahrungswissen nicht übereinstimmt oder sich so weit von einer Tatsachengrundlage entfernt, dass sich die\ngezogenen Schlussfolgerungen letztlich als reine Vermutung erweisen (vgl.\n\nBGH, Urteil vom 12. Januar 2017 – 1 StR 360/16, BeckRS 2017, 104320; Urteil\nvom 21. März 2013 – 3 StR 247/12, NStZ 2013, 420, 421 mwN). Eine Lücke in\ndiesem Sinne ist dann gegeben, wenn sich das Tatgericht mit tatsächlich vorhandenen Anhaltspunkten für nahe liegende andere Möglichkeiten nicht auseinandergesetzt hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Januar 2017 – 1 StR\n385/16 mwN). Der vom Landgericht herangezogene Zweifelssatz greift erst\nnach abgeschlossener Beweiswürdigung ein und besagt nicht, dass das Tatgericht von der dem Angeklagten günstigsten Fallgestaltung auch dann ausgehen\nmuss, wenn hierfür keine zureichenden Anhaltspunkte bestehen (st. Rspr.; vgl.\netwa BGH, Urteil vom 29. September 2016 – 4 StR 320/16, NStZ-RR 2016,\n380, 381 mwN).\n\n8 2. Daran gemessen ist die Beweiswürdigung, mit der das Landgericht\nzugunsten des Angeklagten davon ausgegangen ist, dass die im Pkw, in der\nWohnung und im Keller sichergestellten Drogen jeweils aus derselben Menge\nstammten und vom Angeklagten im Rahmen nur eines Ankaufsgeschäfts erworben worden, lücken- und damit rechtsfehlerhaft.\n\n9 Entgegen der Auffassung der Strafkammer lagen konkrete Anhaltspunkte\nvor, die gegen diese Annahme sprachen und der Erörterung bedurft hätten. So\nhat das Landgericht nicht berücksichtigt, dass es sich um fünf verschiedene\nArten Betäubungsmittel handelte, die an unterschiedlichen Orten und in verschiedenen Behältnissen und Mengen aufgefunden wurden. Dabei wiesen die\nräumlich und nach Verpackung getrennt aufbewahrten Mengen Amphetamin\nund Haschisch signifikant unterschiedliche Wirkstoffgehalte auf. Auch die Wirkstoffgehalte des aufgefundenen Marihuanas differierten voneinander, wenn\nauch nur geringfügig. Lediglich das im Fahrzeug aufgefundene Kokain und eine\nder drei im Kellerraum aufgefundenen Haschischplatten entsprachen im Wirkstoffgehalt dem in der Wohnung sichergestellten Kokain bzw. Haschisch. Es\n\nkann nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht bei Berücksichtigung\ndieser Umstände zu der Überzeugung gelangt wäre, dass die Betäubungsmittel\naus mindestens zwei unterschiedlichen Erwerbsvorgängen stammen.\n\n10 3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet im Übrigen allein der Umstand, dass der Angeklagte aus mehreren selbständigen Einkäufen stammende Betäubungsmittel zeitgleich bei sich gelagert hat, keine Bewertungseinheit und wäre nicht geeignet, die selbständigen Taten des Handeltreibens zu Tateinheit zu verklammern (vgl. Senat, Beschluss vom 21. August\n2012 – 2 StR 277/12, NStZ 2013, 48; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl.,\n§ 29 Teil 4 Rn. 316 mwN). Da nach den Feststellungen die Grenze zur nicht\ngeringen Menge im Sinne des § 30a Abs. 1 BtMG nicht erst durch eine Zusammenfassung der Betäubungsmittelmengen, sondern bereits bei mehreren\nder sichergestellten Einzelmengen jeweils um ein Vielfaches überschritten war,\nhat sich die rechtsfehlerhafte Annahme (nur) einer Tat nur zugunsten und nicht\nzum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt.\n\n11 4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:\n\n12 a) Sollte sich dem neuen Tatrichter der Sachverhalt zur objektiven Tatseite in seinen wesentlichen Elementen ebenso darstellen, wie er im angefochtenen Urteil festgestellt ist, und er dazu gelangen, dass mehrere selbständige\nTaten des unerlaubten Handeltreibens vorliegen, wird er für die Frage der Anwendung des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG auf weitere Fälle im Hinblick auf die zutreffenden Erwägungen in der Zuschrift des Generalbundesanwalts insbesondere zu berücksichtigen haben, dass der Angeklagte den Dolch „immer“ trug, es\nsich bei den 19 im Schlafzimmer aufbewahrten Messern des Angeklagten nur\nzum Teil um Wurfmesser handelten und sich am „Walther-Einhandmesser“ Betäubungsmittelanhaftungen befanden.\n\n13 b) Im Hinblick darauf, dass es sich bei der Tatbestandsvariante des Besitzes von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG) um einen Auffangtatbestand handelt, der nur zur Anwendung kommt, wenn andere Begehungsweisen\nnicht nachgewiesen werden können (BGH, Beschluss vom 6. September 1988\n– 1 StR 466/88, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 3), wird der neue\nTatrichter zu prüfen haben, ob sich der Angeklagte bezüglich der von ihm zum\nEigenkonsum gekauften Betäubungsmittel wegen Erwerbs gem. § 29 Abs. 1\nNr. 1 BtMG strafbar gemacht hat.\n\n14 c) Im Rahmen der neu zu treffenden Einziehungsentscheidung wird zu\nbeachten sein, dass nach ständiger Rechtsprechung einzuziehende Gegenstände so genau angegeben werden müssen, dass bei allen Beteiligten und\nden Vollstreckungsorganen Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht.\nBei der Einziehung von Betäubungsmitteln gehört dazu auch die Angabe von\nArt und Menge des einzuziehenden Rauschgifts (vgl. BGH, Beschluss vom\n5. Dezember 1991 – 1 StR 719/91, BGHR BtMG § 33 Beziehungsgegenstand 2).\n\n15 5. Einen durchgreifenden Rechtsfehler, der sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat, enthält das angefochtene Urteil nicht (§ 301 StPO). Soweit die Strafkammer einen minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG,\nnicht aber nach § 29a Abs. 2 BtMG angenommen und von einem Strafrahmen\nvon einem Jahr bis fünfzehn Jahren ausgegangen ist, entspricht dies zwar nicht\nder höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 2003\n– 3 StR 349/02, NJW 2003, 1679, 1680; Beschluss vom 1. April 2009 – 1 StR\n79/09, NStZ-RR 2009, 214; Beschluss vom 25. Mai 2010 - 1 StR 59/10, NStZ\n2011, 98, 99). Im Hinblick auf die von der Strafkammer angestellten Strafzumessungserwägungen schließt der Senat aber aus, dass diese auf eine niedri-\n\ngere Freiheitsstrafe erkannt hätte, wenn sie von einer Strafobergrenze von zehn\nstatt fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe ausgegangen wäre.\n\nSchäfer RiBGH Dr. Eschelbach Zeng\nbefindet sich im Urlaub\nund ist deshalb gehindert\nzu unterschreiben.\nSchäfer\nGrube Schmidt","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2018-03-21/2-str-408-17","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":2},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2018-03-21/2-str-408-17","retrieved":"2026-10-24 07:53:19.659838+00:00"},"card":{"id":"bgh/2018-03-21/2-str-408-17","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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