{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Zivilsenat-05_NA_2018-10-17_V_ZB_38_18_NA_NA_0","ecli":"ECLI:DE:BGH:2018:171018BVZB38.18.0","court":"BGH","senate":"5. Zivilsenat","decided":"2018-10-17","aktenzeichen":"V ZB 38/18","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nV ZB 38/18\nvom\n\n17. Oktober 2018\n\nin der Ausreisegewahrsamsache\n\nECLI:DE:BGH:2018:171018BVZB38.18.0\n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Oktober 2018 durch die\nVorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch,\nden Richter Dr. Kazele, die Richterin Haberkamp und den Richter Dr. Hamdorf\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss des\nLandgerichts Augsburg - 5. Zivilkammer - vom 2. Februar 2018\naufgehoben.\n\nEs wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Augsburg\nvom 30. Mai 2017 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat.\n\nGerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur\nzweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen\ndes Betroffenen in allen Instanzen werden dem Freistaat Bayern\nauferlegt.\n\nDer Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt\n5.000 €.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Der Betroffene ist afghanischer Staatsangehöriger. Seinen Asylantrag\nlehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge am 4. August 2016 ab und\nforderte ihn zur freiwilligen Ausreise aus der Bundesrepublik binnen 30 Tagen\n\nauf. Die gegen den Bescheid gerichtete Klage des Betroffenen blieb erfolglos.\nAm 3. Mai 2017 wurde seine Identität im Rahmen einer Vorführung bei dem\nafghanischen Generalkonsulat festgestellt. Am 22. Mai 2017 ordnete das Amtsgericht auf Antrag der beteiligten Behörde im Wege der einstweiligen Anordnung gegen ihn vorläufigen Gewahrsam „bis zur unverzüglichen Vorführung des\nBetroffenen zur Anhörung“ an.\n\n2 Nach erfolgter Vorführung hat das Amtsgericht gegen den Betroffenen\nam 30. Mai 2017 Ausreisegewahrsam „bis höchstens 31. Mai 2017, 24.00 Uhr“\nangeordnet. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Betroffenen, die nach\ndessen Entlassung aus der Haft auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der\nHaftanordnung gerichtet worden ist, hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betroffene seinen Feststellungsantrag weiter.\n\nII.\n\n3 Das Beschwerdegericht meint, die Voraussetzungen für die Anordnung\nvon Ausreisegewahrsam gemäß § 62b AufenthG hätten vorgelegen. Die Ausreisefrist sei abgelaufen gewesen. Zudem habe der Betroffene ein Verhalten\ngezeigt, das erwarten lasse, dass er die Abschiebung erschweren oder vereiteln werde, indem er fortgesetzt seine gesetzlichen Mitwirkungspflichten verletzt\nhabe. Der Aufforderung zur freiwilligen Ausreise sei er nicht nachgekommen, er\nhabe vielmehr erklärt, die Bundesrepublik nicht freiwillig verlassen zu wollen. An\nder Klärung seiner Identität habe er trotz entsprechender Aufforderung nicht\nmitgewirkt.\n\nIII.\n\n4 Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.\n\n5 1. Sie ist zulässig.\n\n6 a) Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2\nFamFG mit dem Feststellungsantrag nach § 62 Abs. 1 FamFG ohne Zulassung\ndurch das Beschwerdegericht statthaft. Für den Ausreisegewahrsam nach\n§ 62b AufenthG gelten die Grundsätze zur Statthaftigkeit einer Rechtsbeschwerde im Zusammenhang mit der richterlichen Anordnung des Aufenthalts\neines Ausländers im Transitbereich eines Flughafens über einen Zeitraum von\n30 Tagen hinaus (§ 15 Abs. 6 Satz 2 AufenthG) entsprechend (vgl. Senat, Beschluss vom 20. April 2018 - V ZB 226/17, juris Rn. 5).\n\n7 b) Der Statthaftigkeit des Rechtsmittels steht § 70 Abs. 4 FamFG nicht\nentgegen.\n\n8 aa) Hiernach findet die Rechtsbeschwerde nicht statt gegen im Wege\neiner einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG ergangene Beschlüsse über\nvorläufige Freiheitsentziehungen. Das gilt auch für auf § 62 FamFG gestützte\nFeststellungsanträge, da der Gesetzgeber mit der Regelung in § 70 Abs. 4\nFamFG klar zum Ausdruck gebracht hat, dass einstweilige Anordnungen keiner\nrechtlichen Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren unterworfen sein sollen (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - V ZB 114/13, FGPrax\n2015, 91 Rn. 6; Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10, FGPrax 2011,\n143 Rn. 7).\n\n9 bb) Vorliegend hat das Amtsgericht mit dem angefochtenen Beschluss\naber eine Entscheidung in der Hauptsache erlassen.\n\n10 (1) Im Einzelfall kann allerdings zweifelhaft sein, ob eine Haftanordnung\nim Wege der einstweiligen Anordnung oder im Hauptsacheverfahren ergangen\nist. Zweifel am Vorliegen einer Entscheidung in der Hauptsache können sich\ninsbesondere dann ergeben, wenn - wie hier von der beteiligten Behörde - eine\nvorläufige Freiheitsentziehung im Wege der einstweiligen Anordnung nach\n§ 427 FamFG beantragt worden ist. Maßgebend für die rechtliche Qualifikation\ndes freiheitsentziehenden Beschlusses ist jedoch nicht der Antrag der Behörde,\nsondern der Inhalt der gerichtlichen Entscheidung. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren sind das Fehlen von Feststellungen zur Notwendigkeit einer einstweiligen Anordnung, eine abschließende, nicht nur vorläufige Feststellung der Haftgründe, die Überschreitung der für\neinstweilige Haftanordnungen geltenden Höchstdauer von sechs Wochen\n(§ 427 Abs. 1 Satz 2 FamFG) und die Rechtsmittelbelehrung (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - V ZB 114/13, FGPrax 2015, 91 Rn. 7; Beschluss vom 21. November 2013 - V ZB 96/13, FGPrax 2014, 87 Rn. 5).\n\n11 (2) Danach ist vorliegend von einer Entscheidung in der Hauptsache\nauszugehen. Der angefochtene Beschluss enthält weder im Tenor noch in den\nGründen Hinweise darauf, dass eine einstweilige Anordnung ergehen sollte. Die\nRegelung des § 427 Abs. 1 FamFG und die dort genannten Voraussetzungen\nfinden keine Erwähnung. Es fehlt auch an Feststellungen zu diesen Voraussetzungen, namentlich zur Notwendigkeit einer einstweiligen Anordnung, während\nder Beschluss andererseits abschließende, nicht nur vorläufige Feststellungen\nzu den Voraussetzungen des Ausreisegewahrsams enthält. Schließlich spricht\n\nauch die dem Betroffenen erteilte Rechtsmittelbelehrung für eine Entscheidung\nin der Hauptsache.\n\n12 2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet, weil die Anordnung des Ausreisegewahrsams durch das Amtsgericht im Hauptsacheverfahren ohne den nach\n§ 417 Abs. 1 FamFG erforderlichen Antrag der Behörde auf den Erlass einer\nsolchen Entscheidung ergangen ist.\n\n13 a) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist eine in jeder Lage des\nVerfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung (st. Rspr.,\nvgl. Senat, Beschluss vom 27. Oktober 2011 - V ZB 311/10, FGPrax 2012, 82\nRn. 12 ff.; Beschluss vom 30. März 2017 - V ZB 128/16, NVwZ 2017, 1231\nRn. 6; Beschluss vom 17. Mai 2018 - V ZB 92/16, juris Rn. 5 jeweils mwN). Die\nordnungsgemäße Antragstellung der Behörde nach § 417 FamFG stellt eine\nVerfahrensgarantie dar, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 GG fordert (BVerfG,\nNVwZ-RR 2009, 304, 305; Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09,\nNVwZ 2010, 1508 Rn. 19; Beschluss vom 9. Februar 2012 - V ZB 305/10, juris\nRn. 10 - st. Rspr.). Das gilt nicht nur, wenn der Haftantrag nicht den in § 417\nAbs. 2 FamFG aufgestellten Begründungserfordernissen entspricht (Senat, Beschluss vom 18. Juli 2014 - V ZB 80/13, InfAuslR 2014, 384 Rn. 19 mwN), sondern erst recht dann, wenn es an dem für die angeordnete Freiheitsentziehung\nerforderlichen Haftantrag der Behörde überhaupt fehlt (vgl. Senat, Beschluss\nvom 18. Dezember 2014 - V ZB 114/13, FGPrax 2015, 91 Rn. 9; Beschluss\nvom 29. April 2010 - V ZB 218/09, NVwZ 2010, 1508 Rn. 12). Dies ist auch der\nFall, wenn statt der beantragten einstweiligen Anordnung eine Haftentscheidung in der Hauptsache ergeht, denn der Antrag der Behörde auf eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege einstweiliger Anordnung ist keine geeignete\nGrundlage für den Erlass einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren. Ein\n\nAntrag nach § 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG steht einem Antrag nach § 417 Abs. 1\nFamFG auf Erlass einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren - schon wegen der unterschiedlichen verfahrensrechtlichen Anforderungen - nicht gleich\n(vgl. Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - V ZB 114/13, aaO Rn. 11 ff.).\n\n14 b) Nach diesen Maßstäben lag der für die Haftanordnung des Amtsgerichts erforderliche Antrag nicht vor. Die beteiligte Behörde hat ausdrücklich um\neine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege der einstweiligen Anordnung\n(§ 427 FamFG) nachgesucht.\n\n15 aa) Dies folgt bereits aus der Formulierung des Antrages selbst. Zwar\nheißt es hierin unter Ziffer 1, dass gegen den Betroffenen „Ausreisegewahrsam\nvon Sonntag, den 28.05.2017 bis zum Ablauf des Mittwoch, den 31.05.2017,\nzum Zwecke der Durchführung der Sammelabschiebung am Mittwoch,\n31.05.2017 mit dem Flug PVG 6991 um 21:50 von Frankfurt am Main nach Kabul/Afghanistan angeordnet“ werden solle, was zunächst die Beschränkung auf\neine einstweilige Anordnung nicht erkennen lässt. Diese folgt jedoch aus dem\nnach dem Antrag auf Anordnung der sofortigen Wirksamkeit der Entscheidung\nfolgenden, in Fettdruck gesetzten Satz „[e]s wird beantragt, den Ausreisegewahrsam gegen den o.g. Betroffenen im Wege der einstweiligen Anordnung\ngemäß § 106 Abs. 2 AufenthG i.V.m. § 427 FamFG anzuordnen“.\n\n16 bb) Dass (nur) eine einstweilige Anordnung beantragt wurde, folgt auch\naus der Begründung des Haftantrages, in der dargelegt wird, dass aus Sicht der\nbeteiligten Behörde die Voraussetzungen für die Anordnung des Ausreisegewahrsams „durch eine einstweilige Anordnung“ erfüllt seien und weshalb aus\nihrer Sicht ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden „im Wege\nder einstweiligen Anordnung“ bestehe.\n\n17 cc) Der für die ergangene Haftanordnung erforderliche Antrag ist von der\nbeteiligten Behörde auch nicht nachträglich gestellt worden, was sich daraus\nergibt, dass der angefochtene Beschluss sich ausdrücklich auf den Antrag vom\n22. Mai 2017 stützt.\n\n18 3. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 74 Abs. 6 Satz 1\nFamFG). Zwar kann ein zunächst unterbliebener Haftantrag von der Behörde\nauch nachträglich - auch in der Beschwerdeinstanz - gestellt werden. Hiermit\nwird die mit einer richterlichen Haftanordnung ohne behördlichen Antrag einhergehende Verletzung des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG aber nicht rückwirkend\ngeheilt, sondern lediglich beendet (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Dezember\n2014 - V ZB 114/13, FGPrax 2015, 91 Rn. 15). Ein nunmehr nachgeholter\nHaftantrag hätte somit hier auf die Rechtswidrigkeit der Haftanordnung keine\nAuswirkungen, da die angeordnete Haftzeit bereits abgelaufen ist (vgl. Senat,\nBeschluss vom 25. Januar 2018 - V ZB 201/17, juris Rn. 10).\n\n19 4. Von einer weiteren Begründung wird nach § 74 Abs. 7 FamFG abgesehen.\n\nStresemann Schmidt-Räntsch Kazele\n\nHaberkamp Hamdorf\n\nVorinstanzen:\nAG Augsburg, Entscheidung vom 30.05.2017 - XIV 33/17 (B) -\nLG Augsburg, Entscheidung vom 02.02.2018 - 54 T 2108/17 -","source":"ce-bgh","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2018-10-17/v-zb-38-18","cited_norms":[{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 427","ref_norm":"427","n":6},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 417","ref_norm":"417","n":4},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 104","ref_norm":"104","n":2},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":2},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 62","ref_norm":"62","n":2},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 62b","ref_norm":"62b","n":2},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 106","ref_norm":"106","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 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