{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2018:150518UIIZR222.17.0","court":"BGH","senate":"2. Zivilsenat","decided":"2018-05-15","aktenzeichen":"II ZR 222/17","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nII ZR 222/17 Verkündet am:\n15. Mai 2018\nKirchgeßner,\nAmtsinspektorin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\nin dem Rechtsstreit\n\nECLI:DE:BGH:2018:150518UIIZR222.17.0\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 15. Mai 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher und die\nRichter Wöstmann, Sunder, Dr. Bernau sowie die Richterin B. Grüneberg\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil der\n2. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 28.\nJuni 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die\nBerufung der Klägerin gegen die Abweisung des Hauptantrags und des ersten Hilfsantrags zurückgewiesen worden\nist.\n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Klägerin ist eine in Liquidation befindliche Publikumsgesellschaft in\nForm einer GmbH & Co. KG.\n\n2 Der Beklagte trat der Klägerin mit Beitrittserklärung vom 2. Mai 2007 als\nTreugeberkommanditist mit einem Zeichnungsbetrag von 12.000 € zuzüglich\n6 % Agio bei. Der Gesamtbetrag von 12.720 € war gemäß einer Zusatzverein-\n\nbarung in Form einer Kontoeröffnungszahlung von 3.720 € und monatlichen\nRaten in Höhe von je 100 € ab dem 1. Juni 2007 zu leisten.\n\n3 Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält u.a.\nfolgende Regelungen:\n\n„§ 4 Treugeberkommanditisten/Direktkommanditisten\n\n(1) Die in diesem Vertrag getroffenen Regelungen gelten nicht nur für direkt beitretende Kommanditisten, sondern auch analog für Anleger, die\nsich als Treugeberkommanditisten über die I. Treuhandgesellschaft mbH mittelbar an der Gesellschaft beteiligen. Die Treuhandkommanditistin erwirbt, hält und verwaltet die Kommanditanteile treuhänderisch jeweils anteilig für die Treugeberkommanditisten. Die\nRechtsverhältnisse zwischen der Treuhandkommanditistin, dem jeweiligen Treugeberkommanditisten und den übrigen Gesellschaftern regelt\nder als Muster beigefügte Treuhandvertrag.\n\n(2) Für den wirksamen Beitritt zur Gesellschaft als Treugeberkommanditist\nsind die Beitrittserklärung und deren Annahme durch die Gesellschaft\nerforderlich.\n\n(3) Bei direkt eintretenden Kommanditisten wird der Beitritt zur Gesellschaft mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam. Die Kosten\nder Eintragung sind vom eintretenden Gesellschafter zu tragen. Im übrigen gelten die Regelungen des Absatzes 1 analog.\n\n[…]\n\n§ 5 Beteiligung, Abschlussgebühr (Agio)\n\n(1) Der Kommanditist leistet die in der Beitrittserklärung vereinbarte Einlage. [...]\n\n[…]\n\n(4) Gesellschafterkonten\n\nFür jeden Kommanditisten werden folgende Kapitalkonten geführt:\n\n[…]\n\n§ 8 Gesellschafterversammlungen\n\n[…]\n\n(2) Die Gesellschafterversammlung wird durch einfachen Brief an jeden\nGesellschafter […] einberufen.“\n\n4 Der Treuhandvertrag (im Folgenden: TrhV) zwischen dem Beklagten und der\nTreuhandkommanditistin enthält u.a. folgende Bestimmungen:\n\n„§ 2 Gegenstand des Treuhandvertrages/Weitere Treugeber\n\n(1) Der Treuhänder erhöht im Auftrag des Treugebers seinen Kommanditanteil\nan der Gesellschaft und hält ihn anteilig treuhänderisch im eigenen Namen,\naber für Rechnung des Treugebers. Die Höhe des anteilig für den Treugeber gehaltenen Kommanditanteils bestimmt sich nach der durch den Treugeber entsprechend der Beitrittserklärung erfüllten Einzahlungsverpflichtung.\n\n[…]\n\n§ 3 Treuhandverhältnis am Kommanditanteil\n\n(1) Im Außenverhältnis hält der Treuhänder seinen Kommanditanteil als einheitlichen Geschäftsanteil für alle Treugeber gemeinsam. Er tritt Dritten\ngegenüber in eigenem Namen auf. Dies gilt auch im Verhältnis zur Gesellschaft. Der Treuhänder übt die aus der Kommanditbeteiligung erwachsenden Gesellschafterrechte gegenüber der Gesellschaft im eigenen Namen,\naber gemäß der Weisungen des Treugebers aus. Sofern der Treugeber\nkeine Weisungen erteilt und seine Gesellschafterrechte nicht selbst ausübt,\nübt der Treuhänder die Gesellschafterrechte nach billigem Ermessen aus.\n\n(2) Der Treuhänder handelt im Innenverhältnis zum Treugeber ausschließlich\nim Auftrag und für Rechnung des Treugebers.\n\n§ 4 Abtretung, Ausübung der Kontrollrechte\n\n(1) Der Treuhänder tritt hiermit sämtliche Ansprüche aus dem treuhänderisch\ngehaltenen Kommanditanteil aus dem festzustellenden Jahresergebnis\n(Gewinn bzw. Verlust), die Entnahmen sowie dasjenige, was ihm im Falle\nseines Ausscheidens aus der Gesellschaft zusteht, in Höhe des Anteils\ndes Treugebers an diesen ab. Der Treugeber nimmt diese Abtretung\nhiermit an. Der Treuhänder ist ermächtigt, die an den Treugeber abgetretenen Ansprüche aus dem Kommanditanteil im eigenen Namen für Rechnung des Treugebers einzuziehen.\n\n(2) Der Treugeber ist berechtigt, die dem Treuhänder nach dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft zustehenden Kontrollrechte selbst auszuüben. Will der Treugeber seine Kontrollrechte selbst ausüben, erteilt ihm\nder Treuhänder auf Verlangen eine entsprechende Vollmacht.\n\n§ 5 Einzahlung der gezeichneten Einlage\n\n(1) Die Einzahlung der in der Beitrittserklärung vereinbarten Einlage zu Gunsten der Gesellschaft erfolgt durch den Treuhänder. Der Treugeber hat die\nin der Beitrittserklärung vereinbarte Einzahlung inkl. sechs (6) Prozent Agio\nauf das in der Beitrittserklärung und in § 1 dieses Vertrages genannte Konto des Treuhänders zu zahlen.\n\n[…]\n\n§ 6 Freistellung des Treuhänders\n\nDer Treugeber stellt den Treuhänder bis zur Höhe der durch den Treugeber\ngezeichneten Einlage von allen Verbindlichkeiten frei, die bei der pflichtgemäßen Erfüllung dieses Treuhandvertrages und des Gesellschaftsvertrages der Gesellschaft in Zusammenhang mit der Übernahme, dem Halten\nund der Verwaltung der für seine Rechnung übernommenen Kommanditbeteiligung entstehen.\n\n§ 7 Gesellschafterversammlungen, Gesellschafterbeschlüsse\n\n(1) Die Treugeber haben nach dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft das\nRecht, an den Gesellschafterversammlungen der Gesellschaft selbst teilzunehmen oder sich u.a. durch einen Bevollmächtigten anderen Gesellschafter vertreten zu lassen. Der Treuhänder erteilt dem Treugeber hiermit\nVollmacht zur Wahrnehmung des Stimmrechts und aller weiteren Verwal-\n\ntungsrechte eines Kommanditisten im Umfang des auf den Treugeber entfallenen Anteils an der Kommanditbeteiligung der Treuhandkommanditistin.“\n\n5 Mit Bescheid vom 6. Oktober 2011 ordnete die Bundesanstalt für\nFinanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 KWG die Abwicklung der Klägerin an, die sich seitdem in Liquidation befindet. Ab April 2012\nleistete der Beklagte keine Ratenzahlungen mehr. Im Rechtsstreit hat er die\nKündigung seiner Beteiligung aus besonderem Grund, insbesondere möglicherweise betrügerischen Verhaltens und unzureichender Risikoaufklärung, erklärt.\n\n6 Die Klägerin, vertreten durch den nach § 38 Abs. 2 KWG bestellten Abwickler, hat den Beklagten auf Zahlung der Monatsraten ab April 2012 in Höhe\nvon insgesamt 3.300 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Hilfsweise hat sie\ndie Feststellung begehrt, dass in die Abfindungsrechnung der Parteien als unselbständiger Abrechnungsposten zu ihren Gunsten eine Einlageforderung von\n3.300 € nebst Zinsen einzustellen sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt sowie mit zweitem Hilfsantrag die Feststellung begehrt, dass zu ihren\nGunsten in eine gegenüber der Rechtsnachfolgerin des ursprünglichen Treuhänders zu erstellende Auseinandersetzungsrechnung eine entsprechende Einlageforderung zu ihren Gunsten einzustellen sei. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt\ndie Klägerin ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiter. Die Zurückweisung des\nzweiten Hilfsantrags wird von der Revision nicht angefochten.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n7 Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache\nan das Berufungsgericht.\n\n8 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung\n- soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:\n\n9 Der Klägerin stehe gegen den Beklagten als Treugeberkommanditisten\nkein eigener Anspruch auf Leistung der Einlageraten zu, da der Beklagte nach\nder konkreten Vertragsausgestaltung nicht zur unmittelbaren Zahlung an die\nKlägerin verpflichtet und ihm durch die vertraglichen Vereinbarungen nicht die\nStellung eines unmittelbaren Gesellschafters eingeräumt worden sei. Auch ein\nAnspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht des Treuhänders bzw. seiner\nRechtsnachfolgerin bestehe nicht, weil der Beklagte bis zum Abwicklungsbescheid der BaFin sämtliche Ratenzahlungen erbracht habe und es dem Treuhänder ab dieser Anordnung unmöglich geworden sei, seinen Kommanditanteil\nbei der Klägerin gemäß dem Treuhandvertrag zugunsten des Beklagten entsprechend seiner Einlagezahlungen zu erhöhen. Damit sei der Beklagte von\nseiner Leistungspflicht gemäß §§ 275, 326 BGB frei geworden.\n\n10 II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht\nstand.\n\n11 1. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann die Klägerin den\nBeklagten grundsätzlich unmittelbar aus eigenem Recht auf Leistung der Einlage in Anspruch nehmen.\n\n12\n\na) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der gegen einen Treugeber gerichtete Anspruch auf Leistung der Einlage unmittelbar\nder Gesellschaft zusteht, wenn der Treugeber im Innenverhältnis die Stellung\neines unmittelbaren Gesellschafters (Quasi-Gesellschafter) hat bzw. haben soll.\nAus dieser Stellung ergeben sich einerseits gegen die Gesellschaft bestehende\nRechte der Treugeber; andererseits können gesellschaftsrechtliche Verpflichtungen - wie die Verpflichtung zur Leistung der Einlage - im Innenverhältnis die\nTreugeber unmittelbar treffen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011\n- II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 f.; Urteil vom 18. September 2012\n- II ZR 178/10, ZIP 2012, 2295 Rn. 13; Urteil vom 18. September 2012\n- II ZR 201/10, ZIP 2012, 2291 Rn. 11; Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16,\nZIP 2018, 721 Rn. 18 mwN).\n\n13 Im Fall einer sogenannten offenen oder qualifizierten Treuhand, gerade\nbei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber, können die\nan der Gesellschaft Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter wären (st. Rspr., vgl. nur\nBGH, Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 19 mwN).\nEin solches Vertragsverhältnis mit den Gesellschaftern ist regelmäßig anzunehmen, wenn - wie bei Publikumsgesellschaften häufig - die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand im Gesellschaftsvertrag von vornherein vorgesehen ist\nund im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im\nGesellschaftsvertrag geregelt sind (BGH, Urteil vom 5. Februar 2013\n- II ZR 134/11, BGHZ 196, 131 Rn. 14).\n\n14 b) Ausgehend davon hat das Berufungsgericht jedoch fehlerhaft angenommen, dass dem Beklagten nach der hiesigen Vertragskonstruktion im In-\n\nnenverhältnis keine Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters (Quasi-Gesellschafters) zukommt.\n\n15 Wie der erkennende Senat nach Erlass der angefochtenen Entscheidung\nmit Urteilen vom 30. Januar 2018 (II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 15 ff.; II ZR\n137/16, ZIP 2018, 781 Rn. 15 ff.) im Rahmen der ihm als Revisionsgericht obliegenden objektiven Auslegung (st. Rspr., BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011\n- II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 18 mwN) des Gesellschaftsvertrags der Klägerin zu den auch hier auszulegenden Regelungen und unter Berücksichtigung\ndes Treuhandvertrags sowie der Beitrittserklärung der Klägerin entschieden hat,\nkommt den Treugeberkommanditisten danach aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insbesondere der Verzahnung des Gesellschafts- und des Treuhandvertrags, im Innenverhältnis zu den anderen Treugebern, den Kommanditisten, der Komplementärin und der Klägerin die Stellung eines unmittelbaren\nGesellschafters (Quasi-Gesellschafter) zu.\n\n16 Von dieser Auslegung abzuweichen besteht kein Anlass.\n\n17 2. Unzutreffend ist auch die weitere Begründung des Berufungsgerichts,\nder Anspruch der Klägerin auf Leistung der noch offenen Einlageforderung sei\nmit der Abwicklungsanordnung der BaFin gemäß § 38 KWG entfallen bzw. wegen Unmöglichkeit erloschen.\n\n18 Die Abwicklungsanordnung wirkt gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 KWG wie ein\ngesellschafts- bzw. handelsrechtlicher Auflösungsbeschluss und führt zur Liquidation des Unternehmens. Der nach § 38 Abs. 2 KWG bestellte Abwickler hat\ngrundsätzlich die gleiche Stellung wie ein von den Gesellschaftsorganen oder\nGesellschaftern bestellter Liquidator und damit u.a. die Aufgabe, rückständige\nEinlagen einzuziehen, wenn und soweit sie für die Durchführung der Liquidation, insbesondere für die Befriedigung der Gläubiger benötigt werden (vgl. BGH,\n\nUrteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 43 f.; Urteil vom\n30. Januar 2018 - II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 34 f.; Urteil vom 30. Januar\n2018 - II ZR 137/16, ZIP 2018, 781 Rn. 33 f.).\n\n19 Bei der noch offenen Einlageverpflichtung des Beklagten handelt es sich,\num eine \"rückständige\" Einlage im Sinne der obigen Rechtsprechung, unabhängig davon, ob sie im Zeitpunkt der Abwicklungsanordnung bereits fällig war\noder nicht. Die Einlageverpflichtung ist gemäß der Beitrittserklärung nebst Zusatzvereinbarung bereits mit der Zeichnung der Beteiligung durch den Beklagten in der gesamten Höhe von 12.720 € entstanden. Mit der Zusatzvereinbarung wurde dem Beklagten nur eine Ratenzahlung in Form einer Stundung gewährt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16, ZIP 2018, 721\nRn. 40; Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 36 f.; Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 137/16, ZIP 2018, 781 Rn. 35 f.). Anderes\nergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 1 Satz 2 TrhV, der lediglich die gesellschaftsinterne Beteiligung des Treugebers im Verhältnis zu den übrigen Gesellschaftern betrifft (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16, ZIP 2018,\n721 Rn. 39; Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 38).\n\n20 Die Einforderung der rückständigen Einlage stellt auch kein neues, werbendes Geschäft dar, das der Klägerin ab dem Zeitpunkt der sofort vollziehbaren Abwicklungsanordnung gemäß § 38 KWG, § 149 HGB grundsätzlich untersagt wäre. Es handelt sich lediglich um die Abwicklung der bereits bestehenden\nvertraglichen Vereinbarungen, die zudem dem geänderten, der Abwicklungsanordnung entsprechenden Gesellschaftszweck der Liquidation dienen soll (vgl.\nBGH, Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 39; Urteil\nvom 30. Januar 2018 - II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 40 f.).\n\n21 Aus diesem Grund entfällt die Leistungspflicht des Beklagten auch nicht\n- wie das Berufungsgericht meint - wegen Unmöglichkeit gemäß § 326 Abs. 1,\n§ 275 Abs. 1 BGB, weil es der Klägerin aufgrund des behördlichen Verbots untersagt wäre, \"neue\" Einlagen entgegenzunehmen und die Kommanditanteile\nder Anleger in der Liquidation vertragsgemäß entsprechend zu erhöhen. Da\nsich der Gesellschaftszweck mit der Abwicklungsanordnung von der werbenden\nTätigkeit in eine Liquidation geändert hat, kann der Treugeber die Leistung seiner Einlage nicht mehr von der Erbringung der für die werbende Tätigkeit zugesagten Gegenleistung abhängig machen, sondern hat seine Einlage zu leisten,\nsoweit sie für die Abwicklung erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom\n30. Januar 2018 - II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 48; Urteil vom\n30. Januar 2018 - II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 42).\n\n22 III. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als\nrichtig (§ 561 ZPO).\n\n23 1. Der Einwand des Beklagten, es könne keine offene Einlageforderung\nder Klägerin gegen ihn geben, weil sein Anteil an der Gesellschaft gemäß § 2\nAbs. 1 Satz 2 TrhV immer nur in Höhe seiner bereits erfüllten Einzahlungsverpflichtung erhöht werde und dementsprechend darüber hinaus auch keine Einlageverpflichtung bestehe, greift nicht. Wie bereits ausgeführt, betrifft die in § 2\nAbs. 1 Satz 2 TrhV vorgesehene anteilige Erhöhung der Beteiligung des Treugebers an der Gesellschaft nicht die vertragliche Einlageverpflichtung des Beklagten gegenüber der Klägerin, sondern nur seine gesellschaftsinterne Beteiligung im Verhältnis zu den übrigen Gesellschaftern.\n\n24 2. Die vom Beklagten erklärte Kündigung der Beteiligung lässt seine Zahlungspflicht ebenfalls nicht entfallen.\n\n25 Eine Kündigung der Beteiligung aus wichtigem Grund ist ebenso wie eine\nAnfechtung der Beteiligung wegen Arglist in der Liquidation der Gesellschaft\nausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16, ZIP 2018,\n721 Rn. 55). Bei Auflösung der Gesellschaft vor der Anfechtung des Gesellschafters, ist es nicht mehr erforderlich, ihm das Ausscheiden durch außerordentliche Kündigung (als Ersatz für die ihm eigentlich zustehende Auflösungsklage) zu ermöglichen. Darüber hinaus verbietet das Interesse an einer reibungslosen und zügigen Liquidation ein gesondertes Ausscheiden eines einzelnen Gesellschafters während des Auseinandersetzungsverfahrens (vgl.\nBGH, Urteil vom 11. Dezember 1978 - II ZR 41/78, NJW 1979, 765). Entsprechendes gilt für die Kündigung der Beteiligung aus wichtigem Grund.\n\n26 3. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann ein Zahlungsanspruch der Klägerin auch nicht mit der Begründung verneint werden, der Einzug der noch offenen Einlage sei zu Abwicklungszwecken nicht erforderlich.\n\n27 a) Grundsätzlich dürfen ausstehende Einlagen im Rahmen der Liquidation einer Fondsgesellschaft zwar nur eingefordert werden, wenn und soweit dies\nzur Durchführung der Abwicklung, d.h. für die Befriedigung der Gläubiger oder\nfür liquidationszweckgemäße Tätigkeiten erforderlich ist. Die Darlegungs- und\nBeweislast dafür, dass der eingeforderte Betrag für die Abwicklung nicht benötigt wird, obliegt dem Gesellschafter. Der Liquidator hat jedoch die insoweit bedeutsamen Verhältnisse der Gesellschaft darzustellen, soweit nur er dazu imstande ist; er hat im Einzelnen darzulegen, wozu die eingeforderten Beträge im\nRahmen der Abwicklung benötigt werden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung dieser Erforderlichkeit ist der Schluss der mündlichen Verhandlung, so\ndass auch eine etwaige positive Entwicklung der Liquiditätssituation im Laufe\ndes Verfahrens zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018\n- II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 58 ff.; Urteil vom 30. Januar 2018\n\n- II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 54 ff.; Urteil vom 30. Januar 2018\n- II ZR 137/16, ZIP 2018, 781 Rn. 41 ff.).\n\n28 b) Feststellungen des Berufungsgerichts zur Erforderlichkeit des Einzugs\nzu Abwicklungszwecken liegen indes - von seinem Standpunkt aus folgerichtig -\nnicht vor.\n\n29 Ob die Frage der Erforderlichkeit des Einzugs aufgrund des von der Klägerin im Revisionsverfahren mitgeteilten Gesellschafterbeschlusses vom\n15. Mai 2017 über die Beauftragung des Abwicklers mit der Einziehung anders\nzu beurteilen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Die Voraussetzungen, unter denen trotz § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausnahmsweise nach Schluss der\nmündlichen Verhandlung eingetretene neue Tatsachen zu berücksichtigen sein\nkönnen (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202,\n242 Rn. 21; Urteil vom 8. November 2016 - II ZR 304/15, BGHZ 212, 342\nRn. 18 mwN), liegen nicht vor.\n\n30 c) Darüber hinaus ist nicht auszuschließen, dass der Klägerin auch bei\nfehlender Erforderlichkeit der Einlage zu Abwicklungszwecken ein Anspruch auf\nZahlung der offenen Einlage zum Ausgleich unter den Gesellschaftern zustehen\nkönnte.\n\n31 Wie der Senat mit Urteilen vom 30. Januar 2018 (II ZR 95/16, ZIP 2018,\n721 Rn. 67 ff.; II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 68 ff. und II ZR 137/16, ZIP\n2018, 781 Rn. 57 ff.) entschieden hat, ist der Abwickler jedenfalls bei einer\nPublikums-KG auch ohne gesellschaftsvertragliche Ermächtigung zur Einforderung rückständiger Einlagen zum Zweck des Ausgleichs unter den Gesellschaftern befugt, sofern keine anderweitige gesellschaftsvertragliche Regelung existiert.\n\n32 Eine Einforderung rückständiger Einlagen zum Ausgleich zwischen den\nGesellschaftern kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Regelfall allerdings erst dann in Betracht, wenn und soweit ein im Rahmen der Auseinandersetzungsrechnung zu erstellender Ausgleichungsplan einen Passivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen Gesellschafters aufweist. Das gilt grundsätzlich auch im Fall einer Publikumsgesellschaft (vgl.\nBGH, Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 82; Urteil\nvom 30. Januar 2018 - II ZR 108/16, ZIP 2018, 829 Rn. 74 mwN).\n\n33 Ob und inwieweit hier eine solche Auseinandersetzungsrechnung bzw.\nein solcher Ausgleichungsplan bisher aufgestellt worden ist und ob sich daraus\nein Passivsaldo des Beklagten ergibt, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.\n\n34 IV. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die\nSache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht\nzurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1\nSatz 1 und Abs. 3 ZPO).\n\n35 1. Über einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der noch offenen Einlage zum Zwecke der Abwicklung der Gesellschaft vermag der Senat mangels\nFeststellungen des Berufungsgerichts zur Erforderlichkeit der Einlagen nicht\nabschließend zu entscheiden. Dem Berufungsurteil sind auch keine Angaben\nzu entnehmen, die dem Senat insoweit eine eigene Beurteilung ermöglichen\nwürden.\n\n36 2. Entsprechendes gilt für die Erstellung eines Ausgleichungsplans und\neines sich daraus ergebenden Passivsaldos der Beklagten im Hinblick auf einen etwaigen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der rückständigen Einlage zur\nDurchführung des Gesellschafterausgleichs. Dass ein solcher Ausgleichungs-\n\nplan hier ausnahmsweise entbehrlich wäre (vgl. dazu BGH, Urteil vom\n30. Januar 2018 - II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 84 mwN), ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht ersichtlich.\n\n37 3. Hinsichtlich der von der Revision nicht angefochtenen Abweisung des\nin der Berufungsinstanz gestellten zweiten Hilfsantrags weist der Senat darauf\nhin, dass diese Entscheidung des Berufungsgerichts unter der auflösenden Bedingung steht, dass dem Haupt- und dem ersten Hilfsantrag der Klägerin nicht\nstattgegeben wird. Sie wird daher gegenstandslos, wenn das Berufungsgericht\neinem dieser Anträge stattgeben sollte (vgl. BGH, Urteil vom\n14. Dezember 1988 - IVa ZR 209/87, BGHZ 106, 219, 220 ff.; Urteil vom\n\n38 26. September 1990 - IV ZR 131/89, BGHZ 112, 229, 232; Urteil vom\n29. Juni 2000 - I ZR 29/98, NJW-RR 2001, 620, 622; Urteil vom 16. März 2009\n- II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 35; Beschluss vom 13. September 2016\n- VII ZR 17/14, NJW 2017, 1180 Rn. 15).\n\nDrescher Wöstmann Sunder\n\nBernau Grüneberg\n\nVorinstanzen:\nAG Speyer, Entscheidung vom 27.09.2016 - 31 C 199/16 -\nLG Frankenthal, Entscheidung vom 28.06.2017 - 2 S 260/16 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2018-05-15/ii-zr-222-17","cited_norms":[{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 559","ref_norm":"559","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 149","ref_norm":"149","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2018-05-15/ii-zr-222-17","retrieved":"2026-10-24 07:57:37.891331+00:00"},"card":{"id":"bgh/2018-05-15/ii-zr-222-17","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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