{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Kartellsenat_NA_2018-06-12_NA_EnVR_63_17_NA_NA_0","ecli":"ECLI:DE:BGH:2018:120618BENVR63.17.0","court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2018-06-12","aktenzeichen":"EnVR 63/17","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nEnVR 63/17\n\nvom\n12. Juni 2018\nin dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren\n\nECLI:DE:BGH:2018:120618BENVR63.17.0\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Juni 2018 durch die\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Raum sowie die Richter\nProf. Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher\n\nbeschlossen:\n\nDie Beschwerde der Betroffenen gegen die Nichtzulassung der\nRechtsbeschwerde in dem Beschluss des 2. Kartellsenats des\nThüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 21. August 2017 in der\nFassung des Beschlusses vom 4. September 2017 wird zurückgewiesen.\n\nGründe:\n\n1 A. Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz, das ihre Muttergesellschaft an sie verpachtet hat. Mit Beschluss vom 21. Oktober 2013 hat die Bundesnetzagentur in Wahrnehmung der Aufgaben der Landesregulierungsbehörde die Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode niedriger als von\nder Betroffenen begehrt festgesetzt.\n\n2 Mit ihrer Beschwerde hat sich die Betroffene dagegen gewandt, dass die\nBundesnetzagentur Neuanlagen, die im Basisjahr erstmals aktiviert wurden, im\nJahresanfangsbestand mit Null angesetzt, Umlaufvermögen nur in Höhe von\neinem Zwölftel des Jahresumsatzes anerkannt und Verbindlichkeiten aus Gewinnabführungsverträgen als Abzugskapital berücksichtigt hat. Das Beschwerdegericht hat die Bundesnetzagentur hinsichtlich der Neuanlagen und der Verbindlichkeiten aus Gewinnabführungsverträgen zur Neubescheidung verpflichtet\nund die Rechtsbeschwerde nur zu deren Gunsten zugelassen.\n\n3 Die Betroffene beantragt, die Rechtsbeschwerde auch zu ihren Gunsten\nzuzulassen. Die Bundesnetzagentur hält die Nichtzulassungsbeschwerde für\nunzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.\n\n4 B. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet.\n\n5 I. Das Rechtsmittel ist zulässig.\n\n6 1. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde insoweit nicht\nzugelassen.\n\n7 a) Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 74 GWB kann die Zulassung der Rechtsbeschwerde ebenso wie die Zulassung der Revision in Zivilsa-\n\nchen wirksam auf einen rechtlich und tatsächlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, über den zulässigerweise durch Teil- oder\nGrundurteil hätte entschieden werden können oder auf den der Rechtsmittelführer selbst das Rechtsmittel beschränken könnte (BGH, Beschluss vom\n7. Februar 2006 - KVR 5/05, BGHZ 166, 165 Rn. 10 - DB Regio/üstra). Für die\nRegelung in § 86 EnWG, die sich am Vorbild von § 74 GWB orientiert, gilt\nnichts anderes.\n\n8 b) Danach ist die vom Beschwerdegericht ausgesprochene Beschränkung der Rechtsmittelzulassung wirksam.\n\n9 Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde nur insoweit zugelassen, als es die Bundesnetzagentur verpflichtet hat, Verbindlichkeiten aus Gewinnabführungsverträgen nicht als Abzugskapital zu berücksichtigen. Diese\nZulassung betrifft einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands, auf den die\nBundesnetzagentur ein unbeschränkt zugelassenes Rechtsmittel hätte beschränken können.\n\n10 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist rechtzeitig eingelegt worden.\n\n11 Die in § 87 Abs. 3 EnWG bestimmte Frist von einem Monat hat entsprechend § 58 Abs. 1 VwGO nicht schon mit der Zustellung der angefochtenen\nEntscheidung am 29. August 2017 zu laufen begonnen. Diese Entscheidung\nwar entgegen § 83 Abs. 6 EnWG nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen. Ihre Zustellung konnte die genannte Frist deshalb nicht in Gang setzen.\n\n12 a) Nach der Rechtsprechung des Senats bestimmen sich die Folgen\neiner fehlenden oder unzureichenden Rechtsmittelbelehrung in energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren entsprechend den Regelungen der\nVerwaltungsgerichtsordnung (BGH, Beschluss vom 29. April 2008 - KVR 30/07,\nBGHZ 176, 256 Rn. 17 - Organleihe).\n\n13 Dies gilt auch für die seit 1. Januar 2014 geltende Gesetzeslage.\n\n14 Seit 1. Januar 2014 enthält zwar auch die Zivilprozessordnung Regelungen über den Inhalt von Rechtsmittelbelehrungen und die Folgen einer unterbliebenen oder unrichtigen Belehrung. Diesen liegt aber ein anderes Konzept\nzu Grunde als den Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes. Insbesondere\nist gemäß § 232 Satz 2 ZPO eine Rechtsmittelbelehrung in Verfahren, in denen\nsich die Parteien durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen müssen, grundsätzlich entbehrlich. § 83 Abs. 6 EnWG sieht hingegen keine entsprechende\nAusnahme vor, obwohl sich die Beteiligten vor dem Beschwerdegericht gemäß\n§ 80 Satz 1 EnWG grundsätzlich durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen\nmüssen. Dies entspricht dem Regelungskonzept des § 58 Abs. 1 VwGO. Folgerichtig sind die Wirkungen einer unterbliebenen oder unrichtigen Belehrung\nauch in der Beschwerdeinstanz (ebenso wie bei einer Belehrung in behördlichen Entscheidungen, vgl. BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014\n- EnVR 22/13, RdE 2015, 24 Rn. 11 - Öffentliche Bekanntmachung) weiterhin in\nentsprechender Anwendung von § 58 Abs. 1 und 2 VwGO zu beurteilen.\n\n15 b) Im Streitfall begann die Monatsfrist deshalb frühestens mit der Zustellung der Rechtsbehelfsbelehrung am 11. September 2017. Sie war bei der\nEinlegung der Nichtzulassungsbeschwerde am 10. Oktober 2017 noch nicht\nabgelaufen.\n\n16 II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet.\n\n17 1. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde als grundsätzlich angesehene Frage, ob die Betriebsnotwendigkeit von Umlaufvermögen nur durch eine\nnach einzelnen Monaten aufgeschlüsselte Darstellung der Liquidität und der\nkurzfristig fälligen Verbindlichkeiten für das gesamte Geschäftsjahr dargelegt\nwerden kann, ist für die Entscheidung des Streitfalls nicht erheblich.\n\n18 a) Das Beschwerdegericht hat zwar mit der Bundesnetzagentur eine\nCash-flow-Analyse der genannten Art als grundsätzlich erforderlich angesehen.\nDie angefochtene Entscheidung wird jedoch schon von der Erwägung getragen,\ndass sich der Vortrag der Betroffenen zur Liquidität nicht auf ein volles Geschäftsjahr bezieht. Die Frage, ob eine das Geschäftsjahr betreffende Darstellung nach einzelnen Monaten aufgeschlüsselt sein muss, ist danach nicht entscheidungserheblich.\n\n19 b) Dass der Netzbetreiber die Entwicklung der Liquidität und der kurzfristig fällig werdenden Verbindlichkeiten grundsätzlich für das gesamte Geschäftsjahr darzulegen hat, ist durch die Rechtsprechung des Senats bereits\ngeklärt.\n\n20 Der Senat hat mehrfach entschieden, dass es dem Netzbetreiber obliegt,\ndie Betriebsnotwendigkeit des von ihm in Ansatz gebrachten Umlaufvermögens\nnachvollziehbar darzulegen (vgl. nur BGH, Beschluss vom 3. März 2009\n- EnVR 79/07, RdE 2010, 19 Rn. 20 - SWU Netze; Beschluss vom 17. Oktober\n2017 - EnVR 23/16 Rn. 27 f. - SW Kiel Netz GmbH). Die Notwendigkeit eines\nüberdurchschnittlich hohen Umlaufvermögens kann sich etwa daraus ergeben,\ndass kurzfristig zu bedienende Verbindlichkeiten durch die vorhandenen liquiden Mittel und kurzfristig realisierbare Forderungen nicht vollständig abgedeckt\nwerden können (BGH, Beschluss vom 3. März 2009 - EnVR 79/07, RdE 2010,\n19 Rn. 25 - SWU Netze; Beschluss vom 23. Juni 2009 - EnVR 19/08 Rn. 25).\n\n21 Eine solche Betrachtung darf, wie das Beschwerdegericht in Übereinstimmung mit der Bundesnetzagentur zu Recht angenommen hat, nicht auf einzelne Stichtage oder Teile des Geschäftsjahrs beschränkt werden. Gerade\nwenn sich im Verlauf des Jahres Schwankungen ergeben, hängt die Beantwortung der Frage, in welchem Umfang das Vorhalten von Umlaufvermögen erforderlich ist, auch davon ab, inwieweit entstandene Ungleichgewichte kurzfristig\nausgeglichen werden können. Selbst wenn hierzu nicht in jedem Fall eine nach\n\neinzelnen Monaten aufgegliederte Darstellung erforderlich sein sollte, muss sich\nder Vortrag des Netzbetreibers jedenfalls auf die Entwicklung innerhalb eines\nvollen Geschäftsjahrs, d. h. eines Zeitraums von zwölf Monaten beziehen.\n\n22 2. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist auch nicht zur Fortbildung\ndes Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.\n\n23 a) Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde ergeben\nsich aus der Rechtsprechung des Senats keine unzumutbaren Anforderungen\nan die Darlegung der Betriebsnotwendigkeit.\n\n24 Die Anforderungen an Darlegung und Nachweis der Betriebsnotwendigkeit von Umlaufvermögen ergeben sich daraus, dass diese eine zentrale Voraussetzung für die Verzinsung als Eigenkapital und die daraus resultierende\nKostenbelastung für die Netznutzer darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März\n2009 - EnVR 79/07, RdE 2010, 19 Rn. 20 - SWU Netze). Der von der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemachte Umstand, viele Netzbetreiber verfügten\nnicht über ausreichendes Datenmaterial, um die Entwicklung von Liquidität und\nkurzfristig fälligen Verbindlichkeiten über das gesamte Geschäftsjahr hinweg\ndarzustellen, vermag eine Reduzierung dieser Anforderungen nicht zu rechtfertigen.\n\n25 b) Ob die Annahme des Beschwerdegerichts, die Anforderungen an die\nDarlegung könnten grundsätzlich nur durch eine nach einzelnen Monaten aufgegliederte Darlegung erfüllt werden, von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte abweicht, ist für die Entscheidung des Streitfalls nicht erheblich,\nweil die Beschwerdeentscheidung aus den bereits oben aufgezeigten Gründen\nnicht auf dieser Rechtsauffassung beruht.\n\n26 c) Die von der Nichtzulassungsbeschwerde erhobene Rüge, das Beschwerdegericht habe den Anspruch der Betroffenen auf rechtliches Gehör verletzt, vermag eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 86 Abs. 2 EnWG\nnicht zu rechtfertigen.\n\n27 Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG kann gemäß § 86 Abs. 4 Nr. 3\nEnWG stets im Wege der Rechtsbeschwerde geltend gemacht werden. Einer\nZulassung bedarf es insoweit nicht.\n\n28 Unabhängig davon kann aus dem Umstand, dass sich das Beschwerdegericht mit dem Vortrag der Betroffenen zur Entwicklung in den ersten drei Monaten nach dem Bilanzstichtag nicht im Einzelnen auseinandergesetzt hat, nicht\ndie Schlussfolgerung gezogen werden, dass es dieses Vorbringen nicht zur\nKenntnis genommen hat. Vom rechtlichen Standpunkt des Beschwerdegerichts\naus waren die vorgetragenen Einzelheiten schon deshalb nicht relevant, weil\nsich die Darstellung nicht auf das gesamte Geschäftsjahr bezieht.\n\n29 3. Eine Entscheidung über den Gegenstandswert und die Kosten des\nVerfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde wird zusammen mit der Entscheidung über die von der Bundesnetzagentur eingelegte Rechtsbeschwerde\nund die von der Betroffenen eingelegte Anschlussrechtsbeschwerde zu treffen\nsein.\n\nMeier-Beck Raum Kirchhoff\n\nGrüneberg Bacher\n\nVorinstanz:\nOLG Jena, Entscheidung vom 21.08.2017 - 2 Kart 3/13 (2) -","source":"ce-bgh","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2018-06-12/envr-63-17","cited_norms":[{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":3},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 83","ref_norm":"83","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 87","ref_norm":"87","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 232","ref_norm":"232","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 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