{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2018:120618BENVR54.17.0","court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2018-06-12","aktenzeichen":"EnVR 54/17","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nEnVR 54/17 Verkündet am:\n12. Juni 2018\nBürk\nAmtsinspektorin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren\n\nECLI:DE:BGH:2018:120618BENVR54.17.0\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 10. April 2018 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg und\ndie Richter Dr. Grüneberg, Dr. Bacher, Sunder und Dr. Deichfuß\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Rechtsbeschwerde wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Juli 2017 teilweise aufgehoben.\n\nDer Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28. Mai 2014 wird insoweit aufgehoben, als die Erlösobergrenzen auf der Grundlage\neines Effizienzwerts von 94,42 % festgelegt worden sind.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Bundesnetzagentur verpflichtet, die Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.\n\nVon den Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der\nnotwendigen Auslagen des jeweils anderen Beteiligten tragen die\nBundesnetzagentur 85 % und die Betroffene 15 %. Die Kosten\ndes Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen\nAuslagen der Betroffenen trägt die Bundesnetzagentur.\n\nDer Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird\nauf 6.175.000 Euro festgesetzt.\n\nGründe:\n\n1 A. Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Beschluss vom\n28. Mai 2014 hat die Bundesnetzagentur die Erlösobergrenzen für die zweite\nRegulierungsperiode niedriger als von der Betroffenen begehrt festgelegt. Hierbei hat sie einen Effizienzwert von 94,42 % angesetzt.\n\n2 Im Beschwerdeverfahren hat die Bundesnetzagentur angekündigt, nach\nHerausrechnen des Störterms einen um 0,52 Prozentpunkte höheren Effizienzwert anzusetzen. Die weitergehende Beschwerde, mit der die Betroffene sich\nzuletzt nur noch gegen die Ermittlung des Effizienzwerts gewendet hat, ist erfolglos geblieben.\n\n3 Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene ihr Begehren aus der Beschwerdeinstanz weiter. Die Bundesnetzagentur tritt dem Rechtsmittel entgegen.\n\n4 B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.\n\n5 I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie\nfolgt begründet:\n\n6 Die Durchführung des Effizienzvergleichs für die zweite Regulierungsperiode Gas sei nicht zu beanstanden. Die Bundesnetzagentur habe die erforderlichen Daten ermittelt und auf Plausibilität überprüft. Die von ihr beauftragten\nStellen hätten die gesammelten Werte zusammengeführt und auf dieser Grundlage den Effizienzvergleich durchgeführt. Hierbei seien Veränderungen im Vergleich zur ersten Regulierungsperiode berücksichtigt worden, insbesondere eine höhere Anzahl von erfassten Netzen und eine starke Steigerung der Heterogenität der Daten.\n\n7 Die Ermittlung der Effizienzwerte werde nicht dadurch in Frage gestellt,\ndass die nach früherem Recht als regionale Fernleitungsnetzbetreiber eingestuften Unternehmen in den Vergleich einbezogen worden seien. Diese Unternehmen seien nach der neuen Fassung von § 3 Nr. 5, 7 und 37 EnWG als Verteilernetzbetreiber zu qualifizieren. Diese Abgrenzung stehe in Einklang mit den\neinschlägigen europarechtlichen Vorgaben. Als Verteilernetzbetreiber seien die\ngenannten Unternehmen gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 ARegV in den Effizienzvergleich einzubeziehen. Der höheren Heterogenität sei durch eine Ausreißeranalyse Rechnung getragen worden. Im Ergebnis habe sich die Streuung der Effizienzwerte nur geringfügig geändert.\n\n8 Die Auswahl der Vergleichsparameter für den Effizienzvergleich sei nicht\nzu beanstanden. Insbesondere sei es ermessensfehlerfrei, dass die Parameter\n\"Ausgespeiste Jahreshöchstlast\" und \"Ausspeisepunkte > 16 bar\" einbezogen\nworden seien. Eine Ermittlung von Teileffizienzen für einzelne Druckstufen sei\nnicht geboten gewesen. Den Parameter \"versorgte Fläche\" habe die Bundesnetzagentur für die ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber rechtsfehlerfrei geschätzt, weil diese Unternehmen im Zeitpunkt der Datenerhebung noch\nnicht als Verteilernetzbetreiber einzustufen gewesen seien und die für diesen\nParameter einschlägigen Informationen deshalb nicht hätten ermittelt werden\nkönnen. Die stattdessen angestellte Schätzung auf der Grundlage der Flächen\naller Gemeinden, durch die Leitungen dieser Unternehmen verliefen, entspreche der Vorgehensweise bei den anderen Netzbetreibern.\n\n9 II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.\n\n10 1. Rechtsfehlerfrei ist das Beschwerdegericht allerdings zu dem Ergebnis gelangt, dass die früher als Betreiber regionaler Fernleitungsnetze eingestuften Unternehmen in den Effizienzvergleich für Verteilernetzbetreiber für die\nzweite Regulierungsperiode einzubeziehen sind.\n\n11 a) Zu Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass der\nBundesnetzagentur bei der Auswahl der in den Effizienzvergleich einzubeziehenden Unternehmen kein Ermessen zusteht.\n\n12 Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ARegV führt die Bundesnetzagentur vor Beginn\nder Regulierungsperiode jeweils einen bundesweiten Effizienzvergleich für die\nBetreiber von Gasverteilernetzen durch. Damit ist, wie im Ausgangspunkt auch\ndie Rechtsbeschwerde geltend macht, der Kreis der einzubeziehenden Unternehmen verbindlich vorgegeben.\n\n13 b) Für den danach maßgeblichen Begriff \"Betreiber von Gasverteilernetzen\" gilt, wovon die Rechtsbeschwerde im Ausgangspunkt ebenfalls ausgeht, die Definition in § 3 Nr. 7 EnWG.\n\n14 Die Begriffsbestimmungen in § 3 EnWG dienen der Festlegung von Begriffen, die für das Energiewirtschaftsgesetz und die dazu gehörenden Verordnungen von erheblicher Bedeutung sind (vgl. BT-Drucks. 17/6072 S. 50). In\nEinklang mit dieser Zwecksetzung sieht § 12 Abs. 1 Satz 1 ARegV von einer\neigenständigen Umschreibung des Kreises der in den Effizienzvergleich einzubeziehenden Unternehmen ab und knüpft stattdessen an einen in § 3 EnWG\ndefinierten Begriff an. Der Kreis der einzubeziehenden Unternehmen ergibt sich\nmithin aus § 3 Nr. 7 EnWG in der jeweils relevanten Gesetzesfassung.\n\n15 c) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde sind nach der für\nden Streitfall maßgeblichen, seit 5. August 2011 geltenden Fassung des Ener-\n\ngiewirtschaftsgesetzes die Unternehmen, gegen deren Einbeziehung sich die\nBetroffene wendet, als Betreiber von Gasverteilernetzen im Sinne von § 3 Nr. 7\nEnWG anzusehen.\n\n16 aa) Die im Gesetz vorgesehene Unterscheidung zwischen den Betreibern von Fernleitungsnetzen und den Betreibern von Verteilernetzen ist abschließend.\n\n17 Mit der am 5. August 2011 in Kraft getretenen Änderung von § 3 Nr. 5\nEnWG hat der Gesetzgeber den Begriff des Betreibers von Fernleitungsnetzen\nenger definiert als in der zuvor geltenden Fassung. Die neue Definition dient der\ntrennscharfen Abgrenzung zwischen den beiden genannten Gruppen von Netzbetreibern. Sie beruht auf der Prämisse, dass das Gesetz nur zwischen diesen\nbeiden Gruppen unterscheidet. Diese Unterscheidung soll auch unter der neuen\nRechtslage Bestand haben (BT-Drucks. 17/6072 S. 50). Deshalb hat der Gesetzgeber die Definition des Begriffs \"Verteilung\" in § 3 Nr. 37 EnWG ergänzt\nund ausdrücklich vorgesehen, dass der Verteilung von Gas auch solche Netze\ndienen, die über Grenzkopplungspunkte verfügen, über die ausschließlich ein\nanderes, nachgelagertes Netz aufgespeist wird.\n\n18 Mit der Änderung der maßgeblichen Definitionen wird mithin nur die\nGrenze zwischen den beiden Gruppen neu definiert, nicht aber eine neue\nGruppe von Netzbetreibern geschaffen. Dies hat zur Folge, dass Netzbetreiber,\ndie von der neuen Definition in § 3 Nr. 5 EnWG nicht mehr erfasst werden, nach\nder neuen Rechtslage als Betreiber von Verteilernetzen im Sinne von § 3 Nr. 7\nEnWG anzusehen sind.\n\n19 Der Umstand, dass diese Einteilung durch unionsrechtliche Vorgaben\nnicht geboten war, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Wie im Einzelnen noch näher darzulegen sein wird, gibt das Unionsrecht die Qualifikation\nbestimmter Netzbetreiber als Betreiber von Gasfernleitungsnetzen allerdings\n\nnur unter bestimmten Regelungsaspekten vor, insbesondere im Hinblick auf die\nfür diese Gruppe geltenden Entflechtungsvorschriften. Dies hindert den nationalen Gesetzgeber aber nicht daran, die Unterscheidung zwischen den Betreibern\nvon Gasfernleitungsnetzen und den Betreibern von Gasverteilernetzen auch in\nanderem Zusammenhang heranzuziehen. Dieses Regelungsmodell liegt den\nDefinitionen in § 3 Nr. 5 und 7 EnWG zugrunde, und der Gesetzgeber hat im\nZuge der am 5. August 2011 in Kraft getretenen Änderungen bewusst daran\nfestgehalten.\n\n20 bb) Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht mit zulässigen Rügen\nangefochtenen Feststellungen des Beschwerdegerichts werden die fünf in Rede\nstehenden Netzbetreiber, die nach altem Recht als Betreiber von Fernleitungsnetzen anzusehen waren, von der neuen Definition in § 3 Nr. 5 EnWG nicht\nmehr erfasst, weil die betroffenen Netze an Grenz- oder Marktgebietsübergangspunkten keine Buchungspunkte oder -zonen aufweisen, für die Transportkunden Kapazitäten buchen können. Schon dies spricht dafür, die genannten Unternehmen als Betreiber von Verteilernetzen anzusehen.\n\n21 cc) Darüber hinaus erfüllen die in Rede stehenden Netze auch alle in § 3\nNr. 7 und 37 EnWG vorgesehenen Voraussetzungen.\n\n22 (1) Die in Rede stehenden Netzbetreiber nehmen die Aufgabe der Verteilung von Gas wahr.\n\n23 § 3 Nr. 37 EnWG definiert \"Verteilung\" als den Transport von Gas über\nörtliche oder regionale Leitungsnetze, um die Versorgung von Kunden zu ermöglichen. Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt, weil es sich um regionale Netze handelt.\n\n24 (2) Die in Rede stehenden Netzbetreiber sind nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts verantwortlich für den Betrieb und\n\ndie Wartung des von ihnen betriebenen Netzes. Diese Verantwortung tragen sie\n\"in einem bestimmten Gebiet\" im Sinne von § 3 Nr. 7 EnWG. Als bestimmtes\nGebiet in diesem Sinne ist nicht nur ein Konzessionsgebiet anzusehen.\n\n25 Konzessionsgebiete sind nach § 3 Nr. 29c EnWG für die Abgrenzung der\nörtlichen Verteilernetze von den vorgelagerten Netzebenen von Bedeutung. Für\ndie Betreiber solcher Netze stellt das Konzessionsgebiet in der Regel das bestimmte Gebiet im Sinne von § 3 Nr. 7 EnWG dar.\n\n26 Für regionale Verteilernetze stellt § 3 Nr. 7 EnWG hingegen keinen vergleichbaren Zusammenhang her. Dem Umstand, dass nicht nur örtliche, sondern auch regionale Netze unter gewissen Umständen als Verteilernetze zu\nqualifizieren sind, ist vielmehr zu entnehmen, dass es insoweit gerade nicht auf\nein Konzessionsgebiet ankommt, sondern auf das Gebiet, dessen Versorgung\ndas jeweilige Netz dient.\n\n27 Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde steht es der Einordnung als bestimmtes Gebiet nicht entgegen, wenn sich das Leitungsnetz über\nweite Teile eines Bundeslandes oder sogar über das Gebiet mehrerer Bundesländer hinweg erstreckt. Maßgeblich ist nicht die räumliche Ausdehnung als\nsolche, sondern der räumliche Bereich, dessen Versorgung das jeweilige Netz\ndient. Dieser besteht im Streitfall jedenfalls aus allen Gebieten, deren lokale\nVerteilernetze durch die in Rede stehenden Netze miteinander verbunden und\nversorgt werden.\n\n28 (3) Ob die in Rede stehenden Netzbetreiber auch für den Ausbau der\nNetze verantwortlich sind, kann dahingestellt bleiben. Diese Verantwortlichkeit\nist nach § 3 Nr. 7 EnWG keine zwingende Voraussetzung für die Qualifikation\nals Betreiber eines Gasverteilernetzes. Sie muss nur insoweit bestehen, als der\nAusbau zur Erfüllung der übernommenen Versorgungsaufgabe erforderlich ist.\nWenn die übernommene Versorgungsaufgabe nicht durch ein bestimmtes Kon-\n\nzessionsgebiet definiert wird und einen Ausbau des vorhandenen Netzes auch\nnicht aus sonstigen Gründen erfordert, steht dies der Einordnung als Betreiber\neines Gasverteilernetzes folglich nicht entgegen.\n\n29 d) Ob die sich aus § 3 Nr. 5 und 7 EnWG ergebende Einteilung mit den\nDefinitionen in Art. 2 Nr. 3 und 4 der Richtlinie 2009/73/EG des Europäischen\nParlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für\nden Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG (ABl. EU\nL 211 S. 94) und in Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 des\nEuropäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen und zur Aufhebung der\nVerordnung (EG) Nr. 1775/2005 (ABl. EU L 211 S. 36) übereinstimmt, bedarf\nkeiner Entscheidung. Selbst wenn die Frage zu verneinen wäre, stünden die für\nden Streitfall relevanten Regelungen des nationalen Rechts nicht in Widerspruch zur Richtlinie oder zur Verordnung.\n\n30 aa) Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie und Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung enthalten eine eigenständige Definition des Begriffs \"Fernleitung\". Art. 2 Nr. 4 der\nRichtlinie definiert daran anknüpfend zusätzlich den Begriff \"Fernleitungsnetzbetreiber\". Diese Definitionen sind für das nationale Recht eines Mitgliedstaats\ninsoweit verbindlich, als die Richtlinie oder die Verordnung daran zwingende\nRechtsfolgen knüpfen.\n\n31 Um solche Rechtsfolgen geht es im Streitfall nicht.\n\n32 Nach der Richtlinie muss das Recht der Mitgliedstaaten für Fernleitungsnetzbetreiber besondere Pflichten vorsehen, insbesondere im Hinblick auf die\nEntflechtung von den Betreibern anderer Netze und im Hinblick auf einen diskriminierungsfreien Netzzugang. Die Verordnung statuiert darüber hinaus eine\nReihe weiterer Verpflichtungen für die Betreiber von Fernleitungsnetzen. Im\nStreitfall geht es nicht um die Statuierung oder Einhaltung solcher Pflichten,\n\nsondern um die Frage, ob bestimmte Netzbetreiber in einen Effizienzvergleich\neinzubeziehen sind. Insoweit knüpfen weder die Richtlinie noch die Verordnung\nan die Unterscheidung zwischen den Betreibern von Fernleitungsnetzen und\nden Betreibern von Verteilernetzen an.\n\n33 bb) Aus dem allgemeinen Grundsatz der Nichtdiskriminierung kann sich\ndarüber hinaus das Verbot ergeben, einzelne Betreiber von Fernleitungsnetzen\nunterschiedlich zu behandeln.\n\n34 Auch darum geht es im Streitfall nicht.\n\n35 Der Belgische Verfassungsgerichtshof hat es als unzulässig angesehen,\nbeim Erlass von Tarifregelungen Benutzer, die Gas zu einem Bestimmungsort\nim Inland transportieren, anders zu behandeln als Transitbenutzer (Belgischer\nVerfassungsgerichtshof, Urteil Nr. 84/2010 vom 8. Juli 2010, unter B.18.3). Dieselbe Auffassung hat Generalanwältin Trstenjak in ihren Schlussanträgen in\neinem dieselbe Regelung betreffenden Vorlageverfahren vertreten (Schlussanträge vom 28. September 2010 im Verfahren C-241/09, Rn. 79 ff.).\n\n36 Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung schließt eine unterschiedliche\nBehandlung von Betreibern von Fernleitungsnetzen jedoch nicht generell aus.\nEine unterschiedliche Behandlung ist vielmehr jedenfalls dann gerechtfertigt,\nwenn sie im Zusammenhang mit einem rechtlich zulässigen Ziel steht, das mit\nder in Rede stehenden Regelung verfolgt wird, und wenn diese unterschiedliche\nBehandlung in angemessenem Verhältnis zu dem mit der betreffenden Behandlung verfolgten Ziel steht (Schlussanträge aaO Rn. 85).\n\n37 Die für den Streitfall relevante Unterscheidung zwischen Netzen, die an\nGrenz- oder Marktgebietsübergangspunkten Buchungspunkte oder -zonen aufweisen, für die Transportkunden Kapazitäten buchen können, und Netzen, die\ndiese Voraussetzung nicht erfüllen, beruht auf der Erwägung, dass einem Netz\n\nnur im zuerst genannten Fall eine europäische Dimension zukommt (BT-Drucks. 17/6072 S. 50). Ob dieser Gesichtspunkt eine unterschiedliche Behandlung im Hinblick auf die von den Vorgaben der Richtlinie betroffenen Regelungsbereiche, insbesondere die Vorschriften über die Entflechtung, rechtfertigt,\nbedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Er stellt jedenfalls\nein zulässiges Unterscheidungskriterium für die Regelung der Frage dar, ob ein\nNetzbetreiber in einen Effizienzvergleich mit den Betreibern von Verteilernetzen\neinzubeziehen ist.\n\n38 Verteilernetze dienen nach den insoweit übereinstimmenden Definitionen\nin § 3 Nr. 37 EnWG und Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie dem Transport von Gas über\nörtliche oder regionale Leitungen, um die Versorgung von Kunden zu ermöglichen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn der nationale\nGesetzgeber die Betreiber von Netzen, denen keine Bedeutung für die Versorgung über die Grenzen von Mitgliedstaaten hinweg zukommt, auch dann in\neinen Effizienzvergleich mit den Betreibern anderen Verteilernetze einbezieht,\nwenn das Netz nicht der örtlichen Verteilung, sondern im Wesentlichen regionalen Zwecken dient.\n\n39 e) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde steht die in § 12\nAbs. 1 Satz 1 ARegV vorgeschriebene Einteilung in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben.\n\n40 aa) Wie auch die Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel zieht, umfasst die in\n§ 24 Satz 1 Nr. 1 EnWG erteilte Ermächtigung zur Regelung von Methoden zur\nBestimmung der Entgelte für den Netzzugang gemäß §§ 20 bis 23 EnWG die\nBefugnis, den in § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG als Grundlage für Effizienzvorgaben vorgeschriebenen Effizienzvergleich näher auszugestalten.\n\n41 bb) § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG steht einer Einbeziehung von Unternehmen, die nach früherem Recht als Betreiber von Fernleitungsnetzen anzusehen\nwaren, nicht entgegen.\n\n42 (1) Gemäß § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG müssen bei der Bestimmung von\nEffizienzvorgaben unter anderem auch objektive strukturelle Unterschiede berücksichtigt werden.\n\n43 Diese Anforderung gilt grundsätzlich auch für die Durchführung des Effizienzvergleichs, auf dessen Grundlage die Vorgaben erfolgen. Die Anreizregulierungsverordnung trägt ihr unter anderem dadurch Rechnung, dass sie in § 12\nund § 22 ARegV jeweils gesonderte Regelungen über den Effizienzvergleich für\nBetreiber von Verteilernetzen und für Betreiber von Übertragungs- bzw. Fernleitungsnetzen enthält.\n\n44 (2) Eine weitergehende Differenzierung dahingehend, dass für die Betreiber bestimmter Arten von Verteilernetzen ebenfalls ein gesonderter Effizienzvergleich durchzuführen ist, wird durch die gesetzlichen Vorgaben zwar\nnicht ausgeschlossen. Sie ist in der im Streitfall zu beurteilenden Konstellation\naber nicht geboten.\n\n45 Das Gebot der Berücksichtigung objektiver struktureller Unterschiede\nwäre allerdings verletzt, wenn Netze miteinander verglichen würden, die sich\naufgrund von grundlegend unterschiedlichen Eigenschaften oder Rahmenbedingungen schlechterdings nicht miteinander vergleichen lassen. Dieses Verbot\ngreift indes nicht schon dann, wenn einzelne der in den Vergleich einbezogenen\nNetze aufgrund ihrer Versorgungsaufgabe oder anderer objektiver Umstände\nBesonderheiten aufweisen, die bei den übrigen Netzen nicht oder nicht in gleicher Ausprägung vorhanden sind. Ein gesonderter Effizienzvergleich für bestimmte Arten von Netzen ist vielmehr nur dann zwingend geboten, wenn sol-\n\nchen Besonderheiten durch geeignete Ausgestaltung eines gemeinsamen Effizienzvergleichs nicht angemessen Rechnung getragen werden kann.\n\n46 (3) Anhaltspunkte dafür, dass die zuletzt genannte Voraussetzung im\nStreitfall erfüllt ist, ergeben sich weder aus dem Vorbringen der Betroffenen\nnoch aus sonstigen Umständen.\n\n47 Die Rechtsbeschwerde verweist auf Vortrag der Betroffenen, wonach die\nbesondere Struktur der nach früherem Recht als Fernleitungsnetze eingestuften\nNetze, insbesondere das Fehlen eines Konzessionsgebiets, die hauptsächlich\naußerhalb geschlossener Ortschaften verlaufende Leitungsführung, der nahezu\nbei 100 % liegende Anteil von Leitungen, die mit Hochdruck (mehr als 16 bar)\nbetrieben werden, die großen Entfernungen und Durchsatzmengen sowie die\nim Verhältnis dazu geringe Zahl von Anschlusspunkten und sonstigen Betriebseinrichtungen dazu führten, dass sich für diese Netze insbesondere bei den\nParametern \"versorgte Fläche\", \"Jahreshöchstlast\" und \"Ausspeisepunkte pro\nkm Leitungslänge\" Werte ergäben, die sich von den Werten der übrigen Netze\num Größenordnungen unterschieden.\n\n48 Diesem von der Bundesnetzagentur in tatsächlicher Hinsicht nicht in\nZweifel gezogenen Vorbringen ist zu entnehmen, dass die in Rede stehenden\nNetze Besonderheiten aufweisen, die bei der Durchführung des Effizienzvergleichs in angemessener Weise berücksichtigt werden müssen. Daraus ergibt\nsich indes nicht, dass dieser Anforderung nur durch einen gesonderten Effizienzvergleich genügt werden könnte.\n\n49 cc) Die Regelung in § 21a Abs. 2 Satz 4 EnWG, wonach Vorgaben für\nGruppen von Netzbetreibern voraussetzen, dass die Netzbetreiber strukturell\nvergleichbar sind, führt, wie die Bundesnetzagentur zu Recht geltend macht,\nschon deshalb nicht zu einer abweichenden Beurteilung, weil die Effizienzwerte\nnach § 12 Abs. 1 Satz 1 ARegV für jeden Netzbetreiber individuell ermittelt\n\nwerden und es deshalb an einer Vorgabe für eine Gruppe von Netzbetreibern\nfehlt.\n\n50 Dass die individuellen Werte aufgrund eines Modells ermittelt werden, in\ndas die Daten aller betroffenen Netze einfließen, reicht für die Anwendbarkeit\nvon § 21a Abs. 2 Satz 4 EnWG nicht aus. Der genannte Umstand führt zwar\ndazu, dass strukturelle Besonderheiten auch beim Effizienzvergleich zu berücksichtigen sind. Die dafür einschlägigen Anforderungen ergeben sich aber nicht\naus § 21a Abs. 2 Satz 4 EnWG, sondern aus § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG.\n\n51 2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Bundesnetzagentur den Besonderheiten der in Rede stehenden Netze bei der Konzeption und Durchführung des Effizienzvergleichs nicht in jeder Hinsicht angemessen Rechnung getragen.\n\n52 a) Wie auch die Rechtsbeschwerde im Ansatz nicht in Zweifel zieht, hat\ndie Bundesnetzagentur den besonderen Verhältnissen der nach früherem\nRecht als Betreiber von Fernleitungsnetzen anzusehenden Unternehmen allerdings dadurch Rechnung getragen, dass sowohl bei der Modellbildung als auch\nbei der Ermittlung der individuellen Effizienzwerte Ausreißeranalysen durchgeführt wurden.\n\n53 aa) Die Ausreißeranalyse im Rahmen der Modellbildung führte dazu,\ndass vier der fünf betroffenen Unternehmen als Ausreißer ermittelt wurden, so\ndass deren Daten nicht in die Modellbildung eingeflossen sind. Bei der Berechnung der Effizienzwerte auf der Basis des erstellten Modells wurden die fünf\nUnternehmen wieder einbezogen. Im Rahmen der Dateneinhüllungsanalyse\n(Data Envelopment Analysis, DEA) wurden aber alle fünf und im Rahmen der\nstochastischen Effizienzgrenzenanalyse (Stochastic Frontier Analysis, SFA) vier\nvon ihnen als Ausreißer identifiziert, mit der Folge, dass die theoretischen Effi-\n\nzienzwerte dieser Unternehmen nicht als Maßstab für den Effizienzwert anderer\nNetzbetreiber herangezogen wurden.\n\n54 bb) Diese Vorgehensweise lässt für sich gesehen keinen Rechtsfehler\nerkennen.\n\n55 (1) Wie der Senat bereits an anderer Stelle entschieden und näher begründet hat, stehen der Regulierungsbehörde bei der Ausgestaltung des Effizienzvergleichs im Einzelnen erhebliche Spielräume zu, die hinsichtlich einiger\nAspekte einem Beurteilungsspielraum, hinsichtlich anderer Aspekte einem Regulierungsermessen gleichkommen (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014\n- EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 21 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH).\n\n56 Ein solcher Spielraum besteht auch hinsichtlich der Frage, durch welche\nmethodische Vorgehensweise einzelnen strukturellen Besonderheiten Rechnung getragen wird. Die diesbezügliche Entscheidung der Bundesnetzagentur\nist deshalb nur dann rechtsfehlerhaft, wenn objektiv gegebene Besonderheiten\ngänzlich unberücksichtigt geblieben sind, wenn ihre Bedeutung verkannt wurde\noder wenn die Art und Weise, in der sie berücksichtigt wurden, nicht geeignet\nist, um angemessene Ergebnisse zu erzielen.\n\n57 (2) Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur hält einer Überprüfung\nanhand dieses Maßstabs stand.\n\n58 Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts stellt die in verschiedenen Stufen durchgeführte Ausreißeranalyse grundsätzlich ein geeignetes\nMittel dar, um zu verhindern, dass das Gesamtergebnis durch einzelne Extremwerte unangemessen beeinflusst wird.\n\n59 Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt dieses Mittel\ndamit auch zur Identifikation und Aussonderung von Extremwerten in Betracht,\n\ndie sich aus objektiven Besonderheiten einzelner Netze ergeben. Das Instrument der Ausreißeranalyse mag in erster Linie dem Zweck dienen, die Berechnung um zufällige Besonderheiten zu bereinigen, die bei der Datenerhebung\nnicht erkennbar waren. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass es nicht\ngeeignet ist, auch solchen Besonderheiten Rechnung zu tragen, die von vornherein bekannt waren.\n\n60 Wie bereits dargelegt wurde, hat die Ausreißeranalyse im Streitfall dazu\ngeführt, dass die fünf in Rede stehenden Unternehmen fast durchweg als Ausreißer identifiziert wurden, so dass deren theoretische Effizienzwerte nicht als\nMaßstab herangezogen wurden. Auswirkungen auf das Ergebnis können allenfalls dadurch eingetreten sein, dass bei einem gesonderten Effizienzvergleich\nweitere Unternehmen als Ausreißer identifiziert worden wären und der Vergleichsmaßstab deshalb abgesenkt worden wäre.\n\n61 Dass solche Effekte im Streitfall eingetreten sind, kann zwar nicht ausgeschlossen werden. Weder aus der Dokumentation des Effizienzvergleichs (Bericht zum Effizienzvergleich für Verteilernetzbetreiber Gas, Juli 2013) noch aus\nsonstigen Umständen ergeben sich aber Anhaltspunkte dafür, dass das Ergebnis dadurch in unangemessener Weise beeinflusst wurde. So wurden neben\nvier Unternehmen, die nach früherem Recht als Betreiber regionaler Fernleitungsnetze anzusehen waren, sechs weitere Netzbetreiber als Ausreißer identifiziert (Bericht S. 73). Dies spricht gegen die Annahme, die Einbeziehung der\nvier Unternehmen habe die Identifikation weiterer Ausreißer in wesentlichem\nUmfang verhindert.\n\n62 Zwar ist nicht auszuschließen, dass bei einer Beschränkung auf Unternehmen, die schon nach früherem Recht als Betreiber von Verteilernetzen anzusehen waren, eines oder mehrere der vier Unternehmen, deren rechnerischer\nEffizienzwert über 100 %, aber nicht über der als kritisch angesehenen Grenze\nvon 112 % lag (Bericht S. 73), ebenfalls als Ausreißer identifiziert worden wäre.\n\nDer Umstand, dass sich für einzelne Netzbetreiber bei einer abweichenden Berechnungsweise möglicherweise ein günstigerer Wert ergeben hätte, führt aber\nnoch nicht dazu, dass die von der Bundesnetzagentur gewählte Methode als\nrechtsfehlerhaft einzustufen ist.\n\n63 Deshalb war die Bundesnetzagentur entgegen der Auffassung der\nRechtsbeschwerde auch nicht gehalten, eine zweite Ausreißeranalyse durchzuführen, bei der die Daten der im Rahmen der ersten Analyse identifizierten Ausreißer nicht mehr herangezogen werden. Die Bundesnetzagentur ist in Abwägung der relevanten Umstände zu dem Ergebnis gelangt, dass eine einmalige\nAusreißeranalyse ausreichend ist, um auftretenden Besonderheiten angemessen Rechnung zu tragen. Die Rechtmäßigkeit dieser Beurteilung wird nicht\nschon dadurch in Frage gestellt, dass eine doppelte Ausreißeranalyse für einzelne Netzbetreiber zu einem höheren Effizienzwert geführt hätte. Vor diesem\nHintergrund bestand für das Beschwerdegericht kein Anlass, der von der Betroffenen beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dieser\nFrage näherzutreten.\n\n64 b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Bundesnetzagentur mit der von ihr vorgenommenen Schätzung der Werte für den\nParameter \"versorgte Fläche\" den Besonderheiten der fünf in Rede stehenden\nNetzbetreiber vor dem aufgezeigten Hintergrund nicht in angemessener Weise\nRechnung getragen.\n\n65 aa) Nach § 30 Satz 2 ARegV kann die Regulierungsbehörde allerdings\neine Schätzung vornehmen, soweit ihr keine oder offenkundig unzutreffende\nDaten vorliegen.\n\n66 Diese Voraussetzung war im Streitfall erfüllt, weil der Bundesnetzagentur\nkeine Daten zu der versorgten Fläche vorlagen.\n\n67 bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Bundesnetzagentur nicht deshalb an einer Schätzung gehindert, weil die versorgte Fläche nach der einschlägigen Festlegung (Beschluss vom 1. März 2011 - BK9-\n10/603, Anlage V1, Nr. 10) grundsätzlich anhand des Konzessionsgebiets zu\nbestimmen war und die in Rede stehenden Netzbetreiber nicht über ein Konzessionsgebiet in diesem Sinne verfügen.\n\n68 Die Festlegung vom 1. März 2011 weist insoweit eine planwidrige Regelungslücke auf, weil die in Rede stehenden Netze nach der damals geltenden\nRechtslage nicht als Gasverteilernetze anzusehen waren und die übrigen Netzbetreiber über ein Konzessionsgebiet verfügen.\n\n69 Diese Lücke ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht\nzwingend dadurch zu schließen, dass für die versorgte Fläche der Wert 0 angesetzt wird. Vielmehr ist entsprechend der Zielsetzung der Festlegung auf das\nGebiet abzustellen, das durch das jeweilige Netz versorgt wird.\n\n70 cc) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist der von der\nBundesnetzagentur zur Ausfüllung der Lücke herangezogene Maßstab angesichts der großen Bedeutung, der dem Parameter im Rahmen des Effizienzvergleichs zukommt, nicht geeignet, den Besonderheiten der fünf in Rede stehenden Netzbetreiber in angemessener Weise Rechnung zu tragen.\n\n71 Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts\nhat die Bundesnetzagentur bei den fünf früher als Betreiber von Fernleitungsnetzen eingestuften Unternehmen die versorgte Fläche anhand der amtlichen\nGemeindeschlüssel geschätzt. Hierbei hat sie die Schlüssel aller Gebiete herangezogen, durch die Leitungen der betreffenden Netzbetreiber verlaufen und\nin denen zu deren Netz gehörende Anlagen belegen sind.\n\n72 Damit ist ein angemessener Vergleich mit Netzbetreibern, die innerhalb\neines Konzessionsgebiets ein flächenhaftes Verteilernetz betreiben, nicht gewährleistet.\n\n73 In diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob ein Gebiet\nschon dann durch ein Netz versorgt wird, wenn darin eine Leitung verläuft oder\neine zum Betrieb eingesetzte Anlage belegen ist, oder ob erforderlich ist, dass\naus dem Netz Gas in das örtliche Verteilernetz eingespeist wird. Auch hinsichtlich von Gebieten, bei denen diese Voraussetzung vorliegt, ist es systemwidrig,\nin gleicher Weise auf die gesamte Fläche abzustellen wie bei örtlichen Verteilernetzen.\n\n74 Bei örtlichen Verteilernetzen ist die versorgte Fläche als potentieller Kostenfaktor insbesondere deshalb relevant, weil sich das Netz typischerweise\nüber erhebliche Teile dieser Fläche erstrecken muss, damit die Aufgabe der\nörtlichen Verteilung erfüllt werden kann. Für Netze, die vor allem dazu dienen,\nGas über weitere Entfernungen zu örtlichen Verteilernetzen zu transportieren,\nbesteht ein solcher Zusammenhang typischerweise nicht.\n\n75 Damit ist die schematische Heranziehung der amtlichen Gemeindeschlüssel für beide Arten von Netzen schon im Ansatz nicht geeignet, den typischerweise bestehenden Unterschieden angemessen Rechnung zu tragen. Sie\nhat zwar den Vorteil, dass auf eine vergleichbare Datenquelle zurückgegriffen\nwerden kann. Dies reicht zur angemessenen Berücksichtigung der bestehenden Besonderheiten aber nicht aus, weil den auf diese Weise ermittelten Werten eine grundlegend unterschiedliche Bedeutung in Bezug auf die Versorgungsaufgabe zukommt.\n\n76 Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob dies zwingend zur Konsequenz\nhat, dass ein einheitlicher Effizienzvergleich für beide Arten von Netzen unter\nEinbeziehung des - für die erste und zweite Regulierungsperiode in § 13 Abs. 4\n\nSatz 1 Nr. 2 ARegV in der bis 16. September 2016 geltenden Fassung zwingend vorgeschriebenen - Vergleichsparameters \"Fläche des versorgten Gebietes\" nicht in Betracht kommt, oder ob der unterschiedlichen Bedeutung, die den\namtlichen Gemeindeschlüsseln in Bezug auf die unterschiedlichen Versorgungsaufgaben zukommt, in anderer Weise Rechnung getragen werden kann,\netwa durch Anwendung einer anderen Methode zur Berechnung der relevanten\nFläche bei den früher als Fernleitungsnetzen eingestuften Netzen oder durch\nzusätzliche Korrekturen bei anderen Berechnungsschritten innerhalb des Effizienzvergleichs. Selbst wenn eine solche Korrektur nicht in Betracht käme,\nkönnte dies nicht dazu führen, dass die von der Bundesnetzagentur gewählte\nBerechnungsweise trotz ihrer strukturellen Ungeeignetheit als rechtmäßig anzusehen ist.\n\n77 c) Nach allem ist der Effizienzwert für die Betroffene unter Beachtung\nder Rechtsauffassung des Senats neu zu ermitteln. Die Art und Weise, in der\ndies geschieht, unterliegt den der Regulierungsbehörde innerhalb der aufgezeigten rechtlichen Grenzen eingeräumten Spielräumen.\n\n78 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG, die Festsetzung des\nGegenstandswerts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.\n\nLimperg Grüneberg Bacher\n\nSunder Deichfuß\n\nVorinstanz:\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 12.07.2017 - VI-3 Kart 145/14 [V] -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2018-06-12/envr-54-17","cited_norms":[{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":17},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 21a","ref_norm":"21a","n":7},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":5},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2018-06-12/envr-54-17","retrieved":"2026-10-24 07:51:41.092608+00:00"},"card":{"id":"bgh/2018-06-12/envr-54-17","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2018-06-12","dockets":["EnVR 54/17"],"decision_type":"Beschluss","ecli":"ECLI:DE:BGH:2018:120618BENVR54.17.0","ids":{"ecli":"ECLI:DE:BGH:2018:120618BENVR54.17.0"},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 12.06.2018 – EnVR 54/17","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2018-06-12/envr-54-17","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Auf die Rechtsbeschwerde wird der Beschluss des 3. 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