{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2018:070318U2STR127.17.0","court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2018-03-07","aktenzeichen":"2 StR 127/17","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n2 StR 127/17\nvom\n\n7. März 2018\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln\nin nicht geringer Menge u.a.\n\nECLI:DE:BGH:2018:070318U2STR127.17.0\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. März 2018,\nan der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Schäfer,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nProf. Dr. Krehl,\nZeng,\nDr. Grube,\nSchmidt,\n\nBundesanwältin beim Bundesgerichtshof\nals Vertreterin der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\nals Verteidiger,\n\nAmtsinspektorin\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 29. November 2016\n\na) im Schuldspruch dahin klargestellt, dass der Angeklagte des\nbewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht\ngeringer Menge in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Besitz einer Schusswaffe und Munition, des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln\nin nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie des unerlaubten\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen, in allen Fällen jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von\nBetäubungsmitteln, schuldig ist,\n\nb) im Ausspruch über die Anordnung von Wertersatzverfall aufgehoben.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n3. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hatte den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz einer Schusswaffe und Munition unter Einbeziehung weiterer Strafen\naus einer anderen Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren\nund fünf Monaten verurteilt und Nebenentscheidungen getroffen. Nach Aufhebung dieser Entscheidung durch den Senat mit Beschluss vom 29. Juni 2016\nhat das Landgericht den Angeklagten nunmehr wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, tateinheitlich\ndazu wegen vorsätzlichen unerlaubten Besitzes einer Schusswaffe sowie Munition, sowie wegen weiteren zwei Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, in all diesen Fällen jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge,\nsowie sechs Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, wiederum jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln unter Einbeziehung weiterer Strafen aus anderen Verurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es eine Einziehungs-, eine Verfalls- und eine Anrechnungsentscheidung hinsichtlich erbrachter Arbeitsleistungen getroffen sowie wegen einer rechtsstaatswidrigen\nVerfahrensverzögerung vier Monate der Gesamtstrafe als vollstreckt erklärt.\nSeine auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte\nRevision hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist\nsie unbegründet.\n\n2 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde der in wirtschaftlichen Schwierigkeiten steckende Angeklagte, der Schulden mindestens in Höhe\nvon 5.000 € hatte, ab November 2009 jeweils im Abstand von sechs bis acht\nWochen mit Betäubungsmitteln beliefert, wobei von vornherein der überwie-\n\ngende Teil zum Weiterverkauf und eine Teilmenge zum Eigenverbrauch bestimmt war. In der Zeit bis Dezember 2010 erhielt der Angeklagte bei sechs Lieferungen ca. 10-20 Gramm, von Dezember 2010 bis Juli 2011 in drei Lieferungen jeweils 50 Gramm sowie in zwei Fällen im Juli 2011 und Dezember 2011\njeweils 200 Gramm Kokainzubereitung. Hintergrund der Geschäfte war ein dem\nAngeklagten gewährter Kredit des Betäubungsmittelverkäufers, mit dem der\nAngeklagte u.a. offene Unterhaltsverbindlichkeiten, Mietschulden und Versicherungskosten beglich und den er in monatlichen, über die Betäubungsmittelverkäufe zu finanzierenden Raten von 500 € zurückführen sollte.\n\n3 Von den insgesamt gelieferten 610 Gramm Kokain veräußerte der Angeklagte 430 Gramm in Kleinmengen zwischen einem und fünf Gramm und konsumierte 30 Gramm selbst; der Rest wurde im Dezember 2011 in seiner Wohnung sichergestellt. Die gesamte Wirkstoffmenge betrug 182,39 Gramm\nCocainhydrochlorid, was dem 36,4fachen der nicht geringen Menge entspricht.\nAb Anfang 2011 war der Angeklagte im Besitz einer ungeladenen Schusswaffe,\ndie er in seiner Wohnung in der Nähe der gelagerten Betäubungsmittel aufbewahrte, wo auch die Verkäufe an die Abnehmer stattfanden. Eine dazu passende Patrone bewahrte der Angeklagte unweit der Pistole in einem verschlossenen Tresor auf. Bei der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten wurden\nneben der Kokainzubereitung und der Waffe mit der Munition u.a. Bargeld von\nca. 2.630 € sichergestellt, die aus vorangegangenen Betäubungsmittelverkäufen stammten, außerdem 18,98 Gramm Cannabisharz, 11,32 Gramm Marihuana, eine Digitalwaage und eine Beißzange.\n\n4 2. Die Revision des Angeklagten führt zu einer Klarstellung des Schuldspruchs und zur Aufhebung der Entscheidung über die Anordnung von Wertersatzverfall; im Übrigen bleibt ihr der Erfolg versagt. Zu einer Abänderung der\nEinziehungsentscheidung, die auch Gegenstände erfasst, auf deren Herausga-\n\nbe der Angeklagte wirksam verzichtet hat, und insoweit nur deklaratorischer\nNatur ist, sieht sich der Senat nicht veranlasst (vgl. BayObLG NStZ-RR 1997,\n51).\n\n5 a) Die Verfahrensrügen greifen aus den vom Generalbundesanwalt in\nseiner Zuschrift aufgeführten Erwägungen nicht durch.\n\n6 b) Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand, insbesondere ist\nauf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer\nMenge nicht zu beanstanden. Der Klarstellung bedarf freilich die im verkündeten Tenor ausgesprochene tateinheitliche Verurteilung „in all diesen Fällen jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“. Wie das Landgericht in den Urteilsgründen selbst ausgeführt\nhat, handelt es sich bei der Verurteilung wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln „in nicht geringer Menge“ um einen bloßen Schreibfehler, der\nden Senat zu einer Anpassung des Schuldspruchs veranlasst.\n\n7 c) Der Strafausspruch hält insgesamt rechtlicher Nachprüfung noch\nstand.\n\n8 aa) Die Strafrahmenwahl in den Fällen 1 und 6 begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Das Landgericht ist ohne Rechtsfehler vom Vorliegen des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG\nausgegangen, war sich bewusst, dass allein die Verwirklichung des Regelbeispiels noch nicht die Annahme des besonders schweren Falles und des hierfür\nvorgesehenen Strafrahmens rechtfertigt und hat mit tragfähigen Erwägungen\ndie Anwendung des Normalstrafrahmens nach § 29 Abs. 1 BtMG ausgeschlossen. Der Umstand, dass das gewerbsmäßige Handeln über einen längeren\nZeitraum erfolgt ist, durfte die Strafkammer als gegen den Angeklagten spre-\n\nchenden Umstand in seine Würdigung ohne Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB\neinbeziehen. Dies gilt auch, soweit das Landgericht zu Lasten des Angeklagten\neingestellt hat, es läge ein „typischer Fall von Gewerbsmäßigkeit“ vor. Diese\nErwägung lässt nicht besorgen, die Strafkammer habe die Gewerbsmäßigkeit\nals solche im Rahmen der Prüfung eines möglichen Entfallens der Indizwirkung\nrechtsfehlerhaft berücksichtigt (vgl. Senat, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Gewerbsmäßigkeit 1). Im Übrigen lässt sich dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe noch hinreichend deutlich entnehmen, dass das Landgericht die\n– unmittelbar nach der Begründung des zur Anwendung gebrachten Strafrahmens – im Zusammenhang mit der konkreten Strafzumessung aufgezeigten\nStrafmilderungsgründe auch bei der Prüfung des § 29 Abs. 3 BtMG im Blick\ngehabt hat.\n\n9 Auch die konkrete Strafzumessung in den Fällen 1 bis 6 weist keinen\ndurchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Die Erwägung\ndes Landgerichts, der Angeklagte sei „erheblich“ vorbestraft, erscheint nicht\nohne Weiteres bedenkenfrei, weil der Angeklagte vor den jetzt abgeurteilten\nTaten lediglich zu Geldstrafen verurteilt war; der Senat entnimmt der sprachlich\nverunglückten Formulierung der Strafkammer insoweit jedoch den – insoweit\nnicht zu beanstandenden – Hinweis auf zahlreiche strafrechtlich geahndete\nVerstöße, die jeweils zu Geldstrafen geführt haben.\n\n10 bb) Auch die Strafen in den Fällen 7 und 8 begegnen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Bei der Strafrahmenwahl hat das Landgericht zu\nLasten des Angeklagten eingestellt, dass der Grenzwert zur nicht geringen\nMenge jeweils knapp um das Dreifache überschritten worden sei. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.\n\n11 Beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge darf\nnur die Tatbegehung mit einer „nicht geringen Menge“ für sich genommen nicht\nbei der Strafzumessung berücksichtigt werden; jedoch kann das Maß der Überschreitung des Grenzwerts in die Strafzumessung einfließen, soweit es sich\nnicht lediglich um eine Überschreitung in einem Bagatellbereich handelt (vgl.\nSenat, Urteil vom 15. März 2017 – 2 StR 294/16, NJW 2017, 2776, 2777 mit\nAnm. Oğlakçioğlu). Danach ist die Berücksichtigung der Überschreitung der\nnicht geringen Menge um das Dreifache rechtlichen Bedenken nicht ausgesetzt\n(so schon Senat, Urteil vom 16. November 2017 – 2 StR 74/17).\n\n12 d) Die Entscheidung des Landgerichts, hinsichtlich eines Betrags von\n20.069,35 € Wertersatzverfall anzuordnen, hält dagegen rechtlicher Nachprüfung nicht stand.\n\n13 Zu Recht ist das Landgericht zwar davon ausgegangen, dass\n– abgesehen von dem sichergestellten, für verfallen erklärten Geldbetrag – das\nErlangte im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist. Die daraufhin\nnach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB a.F. zu treffende Ermessensentscheidung aber\nweist Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.\n\n14 Der Tatrichter kann bei seiner Billigkeitsentscheidung nach § 73c Abs. 1\nSatz 2 StGB a.F. neben den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen\ndes Betroffenen insbesondere berücksichtigen, aus welchem Grunde das Erlangte bzw. dessen Wert nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden\nist. Hierbei ist maßgebend, ob und inwieweit es unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles unangemessen erscheint, den Verfall anzuordnen (BGH\nNStZ-RR 2005, 104, 105). Das „Verprassen” der erlangten Mittel sowie ihre\nVerwendung für Luxus und zum Vergnügen kann dabei gegen die Anwendung\nder Härtevorschrift sprechen (vgl. BGHSt 30, 314, 317); ihr Verbrauchen in ei-\n\nner Notlage für den Lebensunterhalt kann hingegen als Argument für eine entsprechende Ermessensentscheidung herangezogen werden (vgl. BGHSt 38,\n23, 25).\n\n15 Daran gemessen begegnet es zwar keinen Bedenken, dass der Tatrichter hinsichtlich der Beträge, die der Angeklagte für Feiern und private Vergnügungen aufgewendet hat, von einer Verfallsanordnung nicht abgesehen hat. Zu\nkurz greift aber die weitere Begründung für den darüber hinausgehenden Wertersatzverfall, der Angeklagte habe mit dem Erlangten (teilweise) seine Schulden getilgt, diese jedenfalls nicht für die notwendige Lebensführung ausgegeben. Die Möglichkeit, nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB a.F. von einer Verfallsanordnung abzusehen, beschränkt sich nicht auf Entreicherungen, die durch Aufwendungen für die notwendige Lebensführung getätigt worden sind. Sie kommt\ngrundsätzlich auch in Betracht, wenn Mittel zur Schuldentilgung eingesetzt worden sind. Dabei kann eine Rolle spielen, welcher Art diese Verbindlichkeiten\nwar (vgl. BGHSt 38, 23, 25). Das Landgericht hätte sich deshalb mit dem Umstand auseinander setzen müssen, dass der Angeklagte mit den aus den\nRauschgiftgeschäften erlangten Einnahmen nicht z. B. Vermögen bildete oder\nKonsumgüter erwarb, sondern in einer bedrängten finanziellen Situation Verbindlichkeiten von Versicherungen bediente, offenen Unterhaltsverpflichtungen\nnachkam und Mietschulden beglich, insoweit also auch Ausgaben tätigte, die\nder notwendigen Lebensführung dienten. Dass die Zahlungen sich insoweit auf\nbereits bestehende Verpflichtungen richteten, ändert an dieser Beurteilung\nnichts.\n\n16 Soweit das Landgericht darüber hinaus das Entfallen des Wertersatzverfalls nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB a.F. abgelehnt hat, fehlt es dafür an einer\ntragfähigen Begründung. Sie war auch nicht im zugrunde liegenden Fall entbehrlich, weil angesichts der vom Landgericht getroffenen Feststellungen zur\n\npersönlichen Situation des Angeklagten Anlass bestand, sich mit dem Vorliegen\neiner „unbilligen Härte“ konkret auseinander zu setzen.\n\n17 Da der Senat nicht ausschließen kann, dass der Tatrichter bei rechtsfehlerfreier Würdigung jedenfalls teilweise von der Anordnung von Wertersatzverfall abgesehen hätte, hebt er die Anordnung über den Wertersatzverfall zur\nneuen Prüfung durch den Tatrichter auf. Der Aufhebung von Feststellungen\nbedarf es insoweit nicht, da es sich um bloße Wertungsfehler handelt.\n\nSchäfer Krehl Zeng\n\nGrube Schmidt","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2018-03-07/2-str-127-17","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2018-03-07/2-str-127-17","retrieved":"2026-10-24 07:53:19.341935+00:00"},"card":{"id":"bgh/2018-03-07/2-str-127-17","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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