{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2017:050917B1STR350.17.0","court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"2017-09-05","aktenzeichen":"1 StR 350/17","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\n1 StR 350/17\n\nvom\n5. September 2017\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht\ngeringer Menge\n\nECLI:DE:BGH:2017:050917B1STR350.17.0\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 5. September 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 1. März 2017 aufgehoben,\n\na) im gesamten Strafausspruch und\n\nb) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgelehnt worden ist.\n\n2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbegründet verworfen.\n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung einer\nGeldstrafe aus einem Strafbefehl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt und den erweiterten\n\nVerfall von Bargeld angeordnet. Seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt hat das Landgericht abgelehnt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit\nseiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4\nStPO); im Übrigen ist es gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.\n\nI.\n\n2 Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:\n\n3 1. Am 3. Mai 2016 vereinbarte der Mitangeklagte E. mit einer Vertrauensperson der Polizei den Verkauf von 100 g Kokain zu einem Preis von\n7.500 Euro. Die Übergabe des Kokains wurde von dem Mitangeklagten\nE. mehrfach nach Rücksprache mit dem Angeklagten verschoben, der\ndas Betäubungsmittel liefern sollte. Der Mitangeklagte E. sollte für das\nGeschäft von dem Angeklagten 5 g Kokain zum Eigenbedarf erhalten. Nachdem der Übergabetermin – nunmehr auf Initiative der Vertrauensperson – ein\nweiteres Mal auf den 12. Mai 2016 verschoben wurde, verlangte der Mitangeklagte E. im Auftrag des Angeklagten eine Entschädigung in Höhe von\n500 Euro für entstandene Mehrkosten. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Angeklagte bereits die 100 g Kokain organisiert. Am 12. Mai 2016 trafen sich der\nMitangeklagte E. und die Vertrauensperson am N. Hauptbahnhof. Von dort aus fuhren sie gemeinsam zu einem Parkplatz, auf dem ein nicht\noffen ermittelnder Polizeibeamter das Bargeld bereithielt, von dessen Vorhandensein sich der Mitangeklagte E. zunächst überzeugte. Anschließend\nfuhren sie nach Aufforderung des Angeklagten zum P. in N. . Dort\nerklärte der Angeklagte, dass lediglich 50 g des Kokains zu einem Preis von\n5.000 Euro übergeben werden könnten, da die übrigen 50 g bereits anderweitig\nverkauft seien. Hierauf ließ sich die Vertrauensperson ein. Sodann fuhren die\n\nBeteiligten gemeinsam in den Bereich D. straße/Pa. straße in N. .\nDort hielten sie sich zunächst in einer Sportsbar auf, bevor sich der Angeklagte\nentfernte und mit dem Mitangeklagten R. traf, der ihm das Kokain übergab und dem er ein Ledermäppchen mit Betäubungsmittelplomben im\nGrammbereich überreichte. Daraufhin begab sich der Angeklagte zurück in die\nD. straße zum Mitangeklagten E. und der Vertrauensperson. Anschließend erfolgte die Festnahme des Angeklagten und der Mitangeklagten\nE. und R. , in deren Verlauf bei dem Angeklagten 48,9 g\nKokain mit einem Kokainhydrochloridgehalt von 47,5 g und bei dem Mitangeklagten R. das Ledermäppchen mit weiteren Kokainplomben\naufgefunden und sichergestellt wurden (Anklagefall 1).\n\n4 2. Zu einem unbekannten Zeitpunkt vor dem 12. Mai 2016 erwarb der\nAngeklagte von einem Unbekannten 798,99 g Haschisch zum gewinnbringenden Weiterverkauf. Den wesentlichen Teil des Betäubungsmittels – acht Haschischplatten – versteckte er im Keller seines Bruders in einem Paar Stiefel,\ndas er in die Trommel einer alten Waschmaschine steckte. Spätestens am\n12. Mai 2016 fand der Mitangeklagte R. das in seinen Stiefeln\ndeponierte Betäubungsmittel. Aus Angst vor Schlägen seines Bruders steckte\ner die Haschischplatten wieder in die Stiefel und legte diese zurück in die\nWaschmaschinentrommel. Dort wurden sie am 12. Mai 2016 von der Polizei\nsichergestellt. Infolge eines THC-Gehalts von 26,6 - 27,3 % errechnete das\nLandgericht eine Gesamtmenge von 216 g THC (Anklagefall 2).\n\n5 3. Am 26. Januar 2016 erkundigte sich ein unbekannter Abnehmer bei\ndem Angeklagten im Rahmen eines WhatsApp-Chats, ob ihm dieser 1 kg\n„Schokolade“ liefern könne, wobei beide übereinstimmend davon ausgingen,\ndass es sich bei „Schokolade“ um Haschisch handeln sollte. Der Angeklagte\n\nsagte diese Lieferung für einen Preis von 7.000 Euro verbindlich zu. In der Folgezeit versuchte der unbekannte Abnehmer den Preis zu drücken, woraufhin\nder Angeklagte ihm mitteilte, dass nun ein Neapolitaner komme und das Haschisch zu einem Preis von 8.500 Euro abnehme. Den Wirkstoffgehalt hat das\nLandgericht auf mindestens 20 % geschätzt und daraus eine Gesamtmenge\nvon 200 g THC errechnet (Anklagefall 3).\n\n6 4. Rechtlich hat das Landgericht die Taten als unerlaubtes Handeltreiben\nmit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen gewertet. Im Rahmen der Strafzumessung hat es jeweils die Annahme eines minder schweren\nFalles gemäß § 29a Abs. 2 BtMG abgelehnt und insoweit zu Lasten des Angeklagten angeführt, dass wegen des beabsichtigten Handeltreibens eine Gefährdung Dritter bestanden habe, die sich allerdings nicht verwirklicht habe, soweit\ndie Betäubungsmittel sichergestellt wurden.\n\n7 5. Die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB hat das Landgericht abgelehnt.\n\nII.\n\n8 1. Der Schuldspruch des Angeklagten wird von den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts, die ihrerseits auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung beruhen, getragen.\n\n9 2. Die Einzelstrafaussprüche halten einer revisionsgerichtlichen Überprüfung indes nicht stand. Das Landgericht hat im Rahmen der Prüfung minder\nschwerer Fälle gemäß § 29a Abs. 2 BtMG zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass eine Gefährdung Dritter wegen des beabsichtigten Handeltreibens bestanden habe. Damit hat es allerdings das gesetzgeberische Motiv, die\n\nmenschliche Gesundheit sowohl des Einzelnen wie der Bevölkerung im Ganzen\nvor den von Betäubungsmitteln ausgehenden Gefahren zu schützen (dazu\nBGH, Beschluss vom 20. Dezember 1995 – 3 StR 245/95, BGHSt 42, 1 [5]), im\nRahmen der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt.\nDies verstößt gegen das Verbot der Doppelverwertung aus § 46 Abs. 3 StGB\n(vgl. zum Verbot der Doppelverwertung bei Berücksichtigung der gesetzgeberischen Intention nur Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 46\nRn. 46 mwN aus der Rechtsprechung).\n\n10 3. Das Urteil beruht auch auf dem vorgenannten Rechtsfehler (§ 337\nAbs. 1 StPO). Infolge der zahlreichen zugunsten des Angeklagten sprechenden\nUmstände (UA S. 41) kann – auch in Anbetracht des jeweils deutlichen Überschreitens der nicht geringen Menge – schon nicht ausgeschlossen werden,\ndass das Landgericht bei rechtsfehlerfreier Strafzumessung (insbesondere in\nden Anklagefällen 2 und 3) die Voraussetzungen minder schwerer Fälle bejaht\nhätte. Jedenfalls können aber in allen Fällen die Einzelstrafaussprüche auf dieser rechtsfehlerhaften Erwägung beruhen.\n\n11 4. Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht die Aufhebung der Gesamtstrafenaussprüche nach sich.\n\n12 5. Die Ablehnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern.\n\n13 a) Das Landgericht hat im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse des\nAngeklagten festgestellt, dass er seit seiner Rückkehr nach Deutschland im\nOktober 2015 „relativ intensiv“ Kokain, insbesondere in Form von Crack, konsumierte. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat es sodann ausgeführt, dass\neine Untersuchung der Haare des Angeklagten einen Zeitraum von drei Mona-\n\nten abdecke. Die im Rahmen dieser Untersuchung festgestellten Rückstände\nließen dabei den Rückschluss auf einen intensiven Konsum von Kokain zu. Insoweit sei durchschnittlich von ein bis zwei Konsumeinheiten täglich bzw. von\neinigen Konsumphasen mit stündlichem oder halbstündlichem Konsum und\njeweils mehrtägigen Pausen auszugehen.\n\n14 b) Gleichwohl hat das sachverständig beratene Landgericht eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgelehnt, weil bei ihm\neine Abhängigkeit von Alkohol vorliege, die jedoch in keinem Zusammenhang\nmit den urteilsgegenständlichen Taten stehe. Eine Abhängigkeit von Betäubungsmitteln oder ein Hang zu deren übermäßigem Konsum habe indes nicht\nfestgestellt werden können. Vielmehr spreche das Konsumverhalten des Angeklagten dafür, dass die Drogen als Life-Style-Produkt eingesetzt würden. Auch\ndie weiteren Voraussetzungen einer Anordnung nach § 64 StGB lägen nicht\nvor.\n\n15 c) Diese Ausführungen des Landgerichts lassen besorgen, dass es\nrechtsfehlerhaft von einem zu engen Verständnis eines Hanges im Sinne des\n§ 64 StGB ausgegangen ist. Sie enthalten zudem keine umfassende und widerspruchsfreie Gesamtabwägung aller Einzelfallumstände bei der Entscheidung über die Maßregel.\n\n16 aa) Für einen Hang ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine eingewurzelte, auf psychische Disposition zurückgehende oder\ndurch Übung erworbene Neigung ausreichend, immer wieder Rauschmittel zu\nkonsumieren, wobei diese Neigung noch nicht den Grad einer physischen Abhängigkeit erreicht haben muss. Ein übermäßiger Genuss von Rauschmitteln\nim Sinne des § 64 StGB ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Betreffende auf\nGrund seiner psychischen Abhängigkeit sozial gefährdet oder gefährlich er-\n\nscheint (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2015 – 1 StR 415/15; Urteile\nvom 10. November 2004 – 2 StR 329/04, NStZ 2005, 210 und vom 15. Mai\n2014 – 3 StR 386/13). Insoweit kann dem Umstand, dass durch den Rauschmittelkonsum bereits die Gesundheit, Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Betreffenden erheblich beeinträchtigt ist, zwar indizielle Bedeutung für das Vorliegen eines Hanges zukommen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. April 2008 – 4 StR\n56/08, NStZ-RR 2008, 198 und vom 14. Dezember 2005 – 1 StR 420/05, NStZ-RR 2006, 103). Wenngleich solche Beeinträchtigungen in der Regel mit übermäßigem Rauschmittelkonsum einhergehen werden, schließt deren Fehlen\njedoch nicht notwendigerweise die Annahme eines Hanges aus (BGH, Beschlüsse vom 1. April 2008 – 4 StR 56/08, NStZ-RR 2008, 198; vom 2. April\n2015 – 3 StR 103/15; vom 12. Januar 2017 – 1 StR 604/16, NStZ-RR 2017,\n198 und vom 26. Januar 2017 – 1 StR 646/16, NStZ-RR 2017, 239).\n\n17 bb) Diesen Maßstäben genügen die Ausführungen des Landgerichts\nnicht. In Anbetracht des hinsichtlich des Angeklagten festgestellten Konsumverhaltens von Kokain, das zumindest für einen Zeitraum von drei Monaten\nauch objektiv belegt ist, hätte es im Rahmen der die Maßregel betreffenden\nAusführungen einer näheren Auseinandersetzung mit diesen Umständen bedurft. Das Fehlen einer physischen Abhängigkeit steht der Annahme eines\nHanges jedenfalls nicht entgegen.\n\n18 d) Vorliegend ist auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die übrigen Voraussetzungen für die Anordnung einer Unterbringung gemäß § 64\nStGB gegeben sind.\n\n19 e) Die im Hinblick auf die Nichtanordnung der Maßregel getroffenen\nFeststellungen waren mit aufzuheben (§ 353 Abs. 2 StPO), weil sie infolge des\n\nrechtsfehlerhaften Verständnisses zum Hangbegriff ihrerseits nicht tragfähig\nsind.\n\n20 f) Das Verschlechterungsverbot steht einer Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht entgegen (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO; BGH, Beschlüsse\nvom 26. Januar 2017 – 1 StR 646/16, NStZ-RR 2017, 239 und vom 25. November 2015 – 1 StR 379/15, NStZ-RR 2016, 113; Urteil vom 10. April 1990\n– 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5 [9]).\n\nIII.\n\n21 Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:\n\n22 1. Die seit dem 9. Februar 2017 erfolgende Vollstreckung der verbliebenen Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Nürnberg vom 18. Februar 2016 im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe dürfte zwischenzeitlich erledigt\nsein. Dies führt indes nicht zu einem nachträglichen Entfallen der Zäsurwirkung\ndes vorgenannten Strafbefehls, weil in der neuen Hauptverhandlung die Gesamtstrafenbildung nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt\nder früheren tatrichterlichen Verhandlung (hier: 1. März 2017) vorzunehmen ist.\nDem Angeklagten darf insoweit weder ein erlangter Rechtsvorteil genommen,\nnoch darf er ungerechtfertigt bevorzugt werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil\nvom 9. Dezember 2009 – 5 StR 459/09, NStZ-RR 2010, 106 und Beschluss\nvom 5. Juli 2011 – 3 StR 188/11, NStZ-RR 2011, 306, jeweils mwN). Infolgedessen sind von dem neuen Tatgericht zwischenzeitlich erledigte Strafen einzubeziehen.\n\n23 2. Darüber hinaus wird das neue Tatgericht infolge der Zäsurwirkung des\nStrafbefehls des Amtsgerichts Nürnberg vom 18. Februar 2016 und der obliga-\n\ntorischen Bildung von zwei Gesamtstrafen nochmals das daraus resultierende\nGesamtstrafübel für den Angeklagten besonders in den Blick zu nehmen haben. Denn sofern die Zäsurwirkung einer einzubeziehenden Strafe zur Bildung\nmehrerer Gesamtstrafen führt, muss das Gericht einen sich daraus möglicherweise für den Angeklagten ergebenden Nachteil infolge eines zu hohen Gesamtstrafübels ausgleichen. Hierzu muss es für das Revisionsgericht nachvollziehbar darlegen, dass es sich dieser Sachlage bewusst gewesen ist und erkennen lassen, dass es das Gesamtmaß der Strafen für schuldangemessen\ngehalten hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. November 1995 – 4 StR 650/95,\nBGHSt, 41, 310 [313]; vom 24. Juli 2007 – 4 StR 237/07, StV 2007, 632 und\nvom 17. April 2008 – 4 StR 118/08, NStZ-RR 2008, 234). Das angefochtene\nUrteil, das gegen den Angeklagten einen Freiheitsentzug von insgesamt sieben\nJahren und neun Monaten anordnet, genügt diesen Anforderungen – auch in\nAnbetracht der ausdrücklichen Erwähnung des Gesamtstrafübels (UA S. 43) –\nim Ergebnis nicht.\n\n24 3. Im Hinblick auf den möglichen Maßregelausspruch wird das neue Tatgericht einen weiteren Sachverständigen gemäß § 246a Abs. 1 StPO hinzuzuziehen haben.\n\nRaum Graf Radtke\n\nBär Hohoff","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2017-09-05/1-str-350-17","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":6},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 337","ref_norm":"337","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 353","ref_norm":"353","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 246a","ref_norm":"246a","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2017-09-05/1-str-350-17","retrieved":"2026-10-24 07:52:15.503380+00:00"},"card":{"id":"bgh/2017-09-05/1-str-350-17","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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