{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2017:010617BIZR140.16.0","court":"BGH","senate":"1. Zivilsenat","decided":"2017-06-01","aktenzeichen":"I ZR 140/16","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nI ZR 140/16\nvom\n\n1. Juni 2017\n\nin dem Rechtsstreit\n\nECLI:DE:BGH:2017:010617BIZR140.16.0\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Juni 2017 durch den\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof.\nDr. Koch, Dr. Löffler und Feddersen\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil\ndes 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom\n26. Februar 2016 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nStreitwert: 119.000 €\n\nGründe:\n\n1 I. Der seinerzeit in der Windenergiebranche als Vermittler von Kauf- und\nVerkaufsinteressenten tätige Kläger korrespondierte seit Januar 2009 mit der\nBeklagten, die einen Erwerber für ihre Rechte an einem Windpark in der Gemeinde W. suchte. Auf der Grundlage eines per E-Mail geschlossenen\nMaklervertrags vom 2. April 2009 verlangt er von der Beklagten eine Maklerprovision in Höhe von 119.000 € für die Vermittlung des Windparks \"W. \" an\ndie e. en. GmbH.\n\n2 Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Kläger den Abschluss\neines Maklervertrags als Grundlage für sein Provisionsbegehren schlüssig vorgetragen hat. Die im zweiten Rechtszug durchgeführte Beweisaufnahme habe\n\nauch ergeben, dass der für die Beklagte tätig gewesene Zeuge Dr. S.\ndiese wirksam habe vertreten können. Es lasse sich aber nicht feststellen, dass\nder Kläger die vereinbarte Maklerleistung erbracht habe, indem er der Beklagten einen Kaufvertrag mit einem bestimmten, von den Parteien festgelegten\nMindesterlös vermittelt habe. In der mündlichen Verhandlung vom 29. Januar\n2016 habe der Kläger im Anschluss an die Beweisaufnahme zur Vertretungsmacht auf Nachfrage erklärt, er wisse nicht, ob ein Einspeisetarif von 9,2 ct oder\nvon 9,7 ct je Kilowattstunde zugrunde gelegen habe, und behauptet, der zu berücksichtigende Kaufpreis habe nicht nur mindestens 900.000 €, sondern mehr\nals 1,5 Mio. € betragen. Wenn danach auch eine Einspeisevergütung von 9,7 ct\nje Kilowattstunde in Betracht komme, hätte der Kläger einen für seinen Provisionsanspruch erforderlichen Kaufpreis von mindestens 1,5 Mio. € in dem von\nihm vermittelten Vertrag schlüssig darlegen müssen; daran aber fehle es. Die\nBeweislast für die Voraussetzungen des Provisionsanspruchs des Klägers könne auch nicht auf die Beklagte verlagert werden. Dem Kläger stehe nach der\nmit der Beklagten getroffenen Vereinbarung auch keine prozentual reduzierte\nProvision zu.\n\n3 II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544\nAbs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der\nSache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des\nKlägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt.\n\n4 1. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots einer\nPartei verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie darauf beruht, dass das\nGericht verfahrensfehlerhaft überspannte Anforderungen an den Vortrag der\nPartei gestellt hat. Der Entscheidungserheblichkeit des Vorbringens einer Partei\nsteht nicht entgegen, dass diese hilfsweise die Möglichkeit einer abweichenden\n\nTatsache in den Raum gestellt habe. Eine Partei ist nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen. Aus diesem Grund können für einen Klageantrag,\nsofern nicht eine bewusste Verletzung der Wahrheitspflicht gemäß § 138 Abs. 1\nZPO vorliegt, in tatsächlicher Hinsicht widersprechende Begründungen gegeben werden, wenn das Verhältnis dieser Begründungen zueinander klargestellt\nist, sie also nicht als ein einheitliches Vorbringen geltend gemacht werden (vgl.\nBGH, Beschluss vom 16. April 2015 - IX ZR 195/14, NJW-RR 2015, 829 Rn. 9,\n15 und 16).\n\n5 2. Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht den Anspruch des\nKlägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt.\n\n6 a) Die Beschwerde rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht nach unergiebiger schriftlicher Anhörung der Zeugen P. und We. deren bereits\nbeschlossene Einvernahme sowie die Vernehmung des weiteren Zeugen B.\nzur Kaufpreishöhe nicht durchgeführt hat. Es hat dabei ein ersichtlich gegebenes Eventualverhältnis der Behauptungen des Klägers zu den beiden Kaufpreisvarianten unberücksichtigt gelassen und deshalb von der zur Wahrung des\nrechtlichen Gehörs des Klägers zwingend erforderlichen Einvernahme der drei\nZeugen abgesehen.\n\n7 aa) Das Vorbringen des Klägers ließ sich nach dem Zusammenhang nur\ndahin verstehen, dass der Kläger, der den Einspeisepreis für den Windpark\nnicht gekannt hat, in erster Linie die erste Kaufpreisvariante (900.000 € bei\n9,2 Cent/KWh) behauptet und hilfsweise für den Fall, dass die Einspeisevergütung tatsächlich 9,7 €/KWh betrug, einen Kaufpreis von mehr als 1,5 Mio. € vorgetragen hat.\n\n8 (1) Der Kläger hatte zunächst den Abschluss eines den Provisionsvoraussetzungen genügenden Kaufvertrags zwischen der Beklagten und der e.\nen. GmbH behauptet, ohne sich dabei auf eine der Kaufpreisvarianten festzulegen.\n\n9 (2) Nachdem die Beklagte behauptet hatte, der Kaufpreis habe insgesamt nur 840.000 € betragen, hat der Kläger ergänzend vorgetragen, ein Kaufpreis von 900.000 € sei auf alle Fälle überschritten worden. Der in der Abrechnungsvereinbarung gemäß Anlage B 2 genannte Anpassungsbetrag von\n90.000 € sei das Ergebnis einer Verrechnung der Kaufpreiserhöhung mit den\nKosten aus Garantieverletzungen der Beklagten gewesen. Aufgrund der Weiterveräußerung des Windparks durch die e. en. GmbH komme deren dem\nKläger unbekannter, aber angefallener 60%iger Veräußerungsgewinn hinzu.\nDiesen unter Beweis durch die Vernehmung der damals für die Beklagte handelnden Personen P. und We. gestellten Vortrag hat der Kläger nachfolgend - wie auch das Berufungsgericht gesehen hat - dahin konkretisiert, dass er\neine Einspeisevergütung von 9,2 Cent/KWh behauptet hat, so dass für seinen\nProvisionsanspruch schon ein Kaufpreis von 900.000 € genügte.\n\n10 (3) Soweit der Kläger nachfolgend in der mündlichen Verhandlung vom\n29. Januar 2016 auf Nachfrage des Gerichts erklärt hat, er wisse nicht, ob für\nden Windpark eine Einspeisevergütung von 9,2 Cent/KWh oder von\n9,7 Cent/KWh gelte, und weiterhin behauptet hat, der Kaufpreis übersteige sogar 1,5 Mio. €, ist er damit nicht von seinem bisherigen Vortrag abgerückt. Die\nbeiden Darstellungen waren nicht widersprüchlich, sondern standen ersichtlich\nin einem Eventualverhältnis in dem Sinne, dass der Kläger für den Fall, dass er\neine Einspeisevergütung von nur 9,2 Cent/KWh nicht nachweisen konnte, hilfsweise einen die höhere Schwelle von 1,5 Mio. € erreichenden Kaufpreis behauptete.\n\n11 bb) Das Berufungsgericht hat demgegenüber erklärtermaßen den für die\nerste Kaufpreisvariante angetretenen Zeugenbeweis zur Höhe des Kaufpreises\nbei mangelfreier Leistung, zu den Kosten aus Garantieverletzungen und zum\nabschließenden Veräußerungspreis nicht erhoben, obwohl der Eventualvortrag\nzur zweiten Kaufpreisvariante nichts am in erster Linie gehaltenen Vortrag zur\nersten Variante geändert hat. Der Kläger hat auch nicht die für die zweite Kaufpreisvariante behauptete Tatsache eines Kaufpreises von mindestens\n1,5 Mio. € willkürlich ins Blaue hinein vorgetragen; der ihm im Gegensatz zur\nBeklagten nicht bekannte Veräußerungsgewinn konnte den Kaufpreis um bis zu\n900.000 € erhöhen.\n\n12 cc) Die Beschwerde weist zudem mit Recht darauf hin, dass das Berufungsgericht den Kläger, wenn dieser in der mündlichen Verhandlung vom\n29. Januar 2016 tatsächlich von seinem ursprünglichen Vortrag abgerückt wäre,\nzumindest gemäß § 139 ZPO noch in der mündlichen Verhandlung auf die\ndadurch etwa entstandene Unklarheit seines Vortrags hätte hinweisen müssen.\nDie Beschwerde führt hierzu aus, der Kläger hätte daraufhin klargestellt, dass\ner weiterhin in erster Linie die Erfüllung der ersten Kaufpreisvariante und nur\nhilfsweise für den Fall, dass eine Einspeisevergütung von 9,2 Cent/KWh nicht\nnachzuweisen sei, einen die höhere Schwelle von 1,5 Mio. € erreichenden\nKaufpreis behauptete.\n\n13 b) Eine Gehörsverletzung ist schon dann entscheidungserheblich, wenn\nnicht auszuschließen ist, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (vgl. BGH, Beschluss vom\n15. Dezember 2016 - I ZR 241/15, GRUR 2017, 295 Rn. 13 = WRP 2017, 303\n- Entertain; Beschluss vom 10. Januar 2017 - XI ZR 365/14, BKR 2017, 164\nRn. 20, jeweils mwN). Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Die Einvernahme der vom Berufungsgericht nach den Ausführungen zu vorstehend II 2 a\n\nzu Unrecht nicht vernommenen Zeugen P. , We. und B. hätte ergeben\nkönnen, dass zwischen der Beklagten und deren Abnehmerin ein Kaufpreis\nvereinbart worden war, dessen Höhe den Provisionsanspruch rechtfertigte.\n\n14 III. Danach ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO das angegriffene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.\n\n15 IV. Das Berufungsgericht wird in der wiedereröffneten Berufungsinstanz\njedenfalls nicht mit der von ihm bislang gegebenen Begründung davon ausgehen können, die Beklagte habe einer ihr etwa obliegenden sekundären Darlegungslast genügt und auch die Voraussetzungen für eine Vorlageanordnung\ngemäß § 142 ZPO seien nicht erfüllt.\n\n16 1. Das Berufungsgericht hat zugunsten des Klägers unterstellt, dass die\nBeklagte hinsichtlich der Höhe des Veräußerungsgewinns der e. en.\nGmbH und der daraus resultierenden Kaufpreisanpassung eine sekundäre Darlegungslast traf.\n\n17 2. Nicht nachvollziehbar ist die nicht näher begründete Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe einer solchen Darlegungslast hinreichend\nGenüge getan. Die Beklagte musste den zwischen der e. en. GmbH und\nderen Abnehmer vereinbarten Weiterverkaufspreis kennen, da sie anderenfalls\ndie \"Vereinbarung zur Endabrechnung bzw. endgültigen Festsetzung des Kaufpreises bzw. sonstiger Kosten für das Windparkprojekt W. \" mit der e.\nen. GmbH nicht hätte schließen können. Da die Beklagte zu diesem Erlös\nkeine Angaben gemacht hat, hätte das Berufungsgericht die Behauptung des\nKlägers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden ansehen müssen, der Anpassungsbetrag in Höhe von 60% des Veräußerungsgewinns der e. en.\n\nGmbH habe mindestens 60.000 € betragen. Nicht nachvollziehbar ist auch die\nweitere Beurteilung des Berufungsgerichts, eine an die e. GmbH gerichtete\nAnordnung gemäß § 142 Abs. 1 ZPO zur Urkundenvorlage sei nicht in Betracht\ngekommen, weil sie einen schlüssigen Sachvortrag des Klägers erfordert hätte.\n\nBüscher Schaffert Koch\n\nLöffler Feddersen\n\nVorinstanzen:\nLG Duisburg, Entscheidung vom 12.02.2014 - 3 O 171/12 -\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.02.2016 - I-7 U 63/14 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2017-06-01/i-zr-140-16","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 142","ref_norm":"142","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2017-06-01/i-zr-140-16","retrieved":"2026-10-24 07:57:12.172913+00:00"},"card":{"id":"bgh/2017-06-01/i-zr-140-16","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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