{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2016:260416UXIZR177.15.0","court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2016-04-26","aktenzeichen":"XI ZR 177/15","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nXI ZR 177/15 Verkündet am:\n26. April 2016\nHerrwerth,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nECLI:DE:BGH:2016:260416UXIZR177.15.0\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 26. April 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter\nDr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats\ndes Oberlandesgerichts München vom 14. April 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten\nerkannt worden ist.\n\nDie Berufung der Klägerinnen gegen das Urteil der\n28. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 13. September\n2011 wird insgesamt zurückgewiesen.\n\nDie Klägerin zu 1) trägt von den Kosten der Revision 27% und von\nden Kosten des Rechtsstreits im Übrigen 14%. Die Klägerin zu 2)\nträgt von den Kosten der Revision 11% und von den Kosten des\nRechtsstreits im Übrigen 5%. Die Klägerin zu 3) trägt von den\nKosten der Revision 62% und von den Kosten des Rechtsstreits\nim Übrigen 81%.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Die Klägerinnen begehren von der Beklagten Schadensersatz wegen\nbehaupteter fehlerhafter Anlageberatung durch Mitarbeiter der inzwischen insolventen A AG.\n\n2 Die Klägerin zu 1) beantragte am 30. Juni 2005, die Klägerin zu 2) am\n1. September 2006 und die Klägerin zu 3) am 4. Februar 2006 über das Wertpapierhandelshaus D AG, der Rechtsvorgängerin der A\nAG (nachfolgend einheitlich: A AG), bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten,\neiner Direktbank (nachfolgend: Beklagte), die während des Revisionsverfahrens\nauf die Beklagte verschmolzen worden ist, die Eröffnung eines \"Depotkontos\nunter Einschluss eines Finanzdienstleisters\" (sog. Zins-Plus-Konto). An jeweils\ndemselben Tag unterzeichneten die Klägerinnen eine Transaktionsvollmacht\nzugunsten der A AG. Bei dem Zins-Plus-Konto handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer über dem jeweiligen Marktzins liegenden jährlichen Verzinsung der Einlage, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war. Zwischen der A AG und der Beklagten\nwar vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Marktzins zu\nzahlen hatte und die A AG die Differenz zu dem an die Kunden zu zahlenden\nZins an die Beklagte zahlen musste. Im jeweiligen Kontoeröffnungsantrag heißt\nes auszugsweise:\n\n\"V. Ausschluß der Anlageberatung\n\nDie … bank erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs- und Erkundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die … bank spricht weder Empfehlungen für den\nKauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch bietet die Bank Beratungsleistungen.\"\n\n3 In der der A AG jeweils eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter:\n\n\"1. Ausschluss der Anlageberatung durch die … bank; keine Prüfung von Transaktionen des/der Bevollmächtigten\n\nIm Rahmen dieser Geschäftsbeziehung erfüllt die … bank lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs- und Erkundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die … bank\ngibt weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren noch bietet sie\nBeratungsleistungen. Auf Beratungsleistungen und Anlageentscheidungen des/der Bevollmächtigte/n hat die … bank keinen Einfluss; die im Rahmen der Rechtsbeziehung\nKunde-Bevollmächtigte/r gemachten Angaben und Vorgaben kennt die … regelmässig nicht. Die … bank kontrolliert daher nicht die Einhaltung von Anlagevorgaben\ndes/der Kunden gegenüber dem/der Bevollmächtigten. Die … bank ist an Anlageentscheidungen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung\nvon Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht überprüfen.\n\n…\n\n3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten\n\nDer/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der … bank\nberechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der … bank tätig.\"\n\n4 In der Zeit vom 17. März 2008 bis zum 16. September 2008 erwarb die\nKlägerin zu 1) jeweils nach telefonischer Beratung durch einen Mitarbeiter der\nA AG folgende Wertpapiere:\n\n am 17. März 2008 Inhaber-Teilschuldverschreibungen der H\nAG zum Nominalwert von 13.000 € für\n12.609,38 €,\n\n am 30. April 2008 und am 6. Mai 2008 Inhaber-Genussscheine der\nP AG zum Nominalwert von 4.400 € und 5.000 € für insgesamt 8.500,04 €,\n\n am 16. September 2008 Genussscheine der M AG zum Nominalwert von 5.000 € für 5.179,61 €.\n\n5 Am 6. November 2007 erwarb die Klägerin zu 2) nach telefonischer Beratung durch einen Mitarbeiter der A AG Inhaber-Genussscheine der P\nAG zum Nominalwert von 11.500 € für 10.640,84 €.\n\n6 In der Zeit vom 22. Februar 2007 bis zum 15. Februar 2008 erwarb die\nKlägerin zu 3) jeweils nach telefonischer Beratung durch einen Mitarbeiter der\nA AG Wertpapiere für insgesamt 153.750,05 €, u.a. folgende:\n\n am 25. Oktober und 15. November 2007 Genussscheine der M\nAG zum Nominalwert von insgesamt 30.000 € für 31.972,80 €,\n\n am 15. November 2007 Genussscheine der P AG zum\nNominalwert von 10.300 € für 9.887,88 €,\n\n am 27. Dezember 2007 und 27. Februar 2008 Genussscheine der\nS AG zum Nominalwert von insgesamt 38.500 €\nfür 40.721,60 €,\n\n am 15. Februar 2008 Inhaber-Teilschuldverschreibungen der H\nAG zum Nominalwert von 8.100 € für 8.407,65 €.\n\n7 Die Klägerin zu 1) verlangt unter Anrechnung von Ausschüttungen im\nWege des Schadensersatzes die Zahlung von 17.788,99 € nebst Zinsen Zug\num Zug gegen Übertragung der dazugehörigen Wertpapiere, die Zahlung weiteren Schadensersatzes von 7.684,67 € sowie die Feststellung des Annahmeverzugs. Nach zwischenzeitlichem Verkauf der Wertpapiere verlangt die Klägerin\nzu 2) im Wege des Schadensersatzes die Zahlung von 9.631 € nebst Zinsen.\nDie Klägerin zu 3) verlangt nach zwischenzeitlichem Verkauf eines Teils der\n\nWertpapiere unter Anrechnung von Ausschüttungen im Wege des Schadensersatzes die Zahlung von 89.113,51 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung\nder jeweiligen Ansprüche aus den dazugehörigen Wertpapieren, die Zahlung\nweiteren Schadensersatzes in Höhe von 42.430,32 € nebst Zinsen sowie die\nFeststellung des Annahmeverzugs. Hierbei berufen die Klägerinnen sich auf\nAufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen der A AG, für die die Beklagte\nihrer Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe.\n\n8 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die\nBeklagte zur Zahlung von 23.999,05 € nebst Zinsen an die Klägerin zu 1) Zug\num Zug gegen Übertragung der entsprechenden Wertpapiere, zur Zahlung von\n9.631 € nebst Zinsen an die Klägerin zu 2) und zur Zahlung von 56.173,73 € an\ndie Klägerin zu 3) Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus den entsprechenden Wertpapieren verurteilt, gegenüber der Klägerin zu 1) und zu 3)\ndiesbezüglichen Annahmeverzug der Beklagten festgestellt und die Berufung\nim Übrigen zurückgewiesen.\n\n9 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nA.\n\nI.\n\n10 Das Verfahren ist nicht unterbrochen. Da die Rechtsvorgängerin der Beklagten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten war, trat die Beklagte\naufgrund der Verschmelzung als Gesamtrechtsnachfolgerin gemäß § 246\n\nAbs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens kraft Gesetzes in den Prozess\nein (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2003 - II ZR 161/02, BGHZ 157, 151,\n154 f.). Die Aussetzung des Verfahrens ist nicht beantragt worden.\n\nII.\n\n11 Die Revision ist zulässig, insbesondere gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO\naufgrund der Zulassung durch das Berufungsgericht statthaft. Dieses hat die\nRevision nicht nur beschränkt auf die depotvertragliche Haftung der Beklagten\nkraft Wissenszurechnung zugelassen.\n\n12 1. Eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder Anspruchselemente ist unzulässig. Anerkanntermaßen hat das Berufungsgericht\naber die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich\nselbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf\nden auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. nur\nSenatsurteile vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 18 und vom\n4. März 2014 - XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 21; BGH, Beschluss vom\n16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils mwN).\n\n13 Voraussetzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungsbeschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff\nbeurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch\nzum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (Senatsurteil vom\n16. Oktober 2012, aaO; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010, aaO; jeweils\nmwN). Allerdings muss es sich hierbei weder um einen eigenen Streitgegenstand handeln, noch muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf der Ebene der\n\nBerufungsinstanz teilurteilsfähig sein (Senatsurteil vom 4. März 2014, aaO;\nBGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 2010, aaO mwN und vom 7. Juni 2011\n- VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4). Außerdem kann sich nach ständiger\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben.\nHat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen,\ndie nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist,\nkann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe ergeben, dass die Zulassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist (Senatsurteile vom 20. März 2012 - XI ZR 340/10, juris Rn. 9, vom 16. Oktober 2012, aaO\nRn. 14 und vom 4. März 2014, aaO Rn. 18).\n\n14 2. Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die Revision im vorliegenden\nFall für die Beklagte in vollem Umfang zugelassen.\n\n15 Das Berufungsgericht hat die Revision unbeschränkt zugelassen. Im Tenor ist eine Beschränkung nicht erfolgt. Auch in den Entscheidungsgründen\nheißt es nur, dass die Revision gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts\nfür die Beklagte zuzulassen ist. Danach folgt die Begründung der Revisionszulassung, nämlich der Hinweis auf die Grundsatzbedeutung der Frage nach der\nWissenszurechnung von außerhalb der Diensttätigkeit erlangtem Wissen trotz\nder grundsätzlichen Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 116 AktG. Aus\ndieser Begründung kann nicht zugleich die Darlegung eines Zulassungsgrundes\nund die Beschränkung der Revision auf diesen herausgelesen werden, zumal\nder Anwendungsbereich des § 116 AktG eine Rechtsfrage ist, auf die die Revision nicht wirksam beschränkt werden könnte.\n\nB.\n\n16 Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit zum Nachteil der Beklagten\nerkannt worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur vollständigen\nZurückweisung der Berufung der Klägerinnen.\n\nI.\n\n17 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit\nfür das Revisionsverfahren erheblich, im Wesentlichen ausgeführt:\n\n18 Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe den Klägerinnen ein\nSchadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen Verletzung einer Nebenpflicht zum Depotvertrag zu. Für die Beklagte sei aufgrund der ihr zurechenbaren Kenntnis ihres damaligen Prokuristen W (nachfolgend: W) eine systematische Fehlberatung der gemeinsamen Kunden durch die A AG positiv bekannt und objektiv evident gewesen.\n\n19 Auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen bestehe eine Warnpflicht als Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB),\nwenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in\nAuftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kenne oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident sei.\n\n20 Die A AG habe durch ihre Berater die gemeinsamen Kunden der A AG\nund der Beklagten systematisch fehlberaten. Diese systematische Fehlberatung\nder Anlageberater der A AG mindestens gegenüber einem Teil der Kunden lasse sich am deutlichsten an zwei Ausprägungen belegen: der Fehleinstufung von\n\nWertpapieren in Risikoklassen und der Nicht-Übereinstimmung eines verkauften Produkts mit dem, was den Kunden gegenüber angegeben worden sei.\n\n21 Der Zeuge W sei durch die Erörterung der Ergebnisse der K -\nPrüfung in der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 auf Anhaltspunkte für die\nsystematische Fehlberatung mindestens bestimmter Kundengruppen aufmerksam geworden, jedenfalls seien diese danach evident gewesen.\n\n22 Der Beklagten seien die Erkenntnisse des Zeugen W zuzurechnen. Dieser habe die Kenntnisse in seiner beruflichen Funktion als Prokurist und damit\nals Vertreter der Beklagten erlangt.\n\n23 Der Wissenszurechnung stehe die Verschwiegenheitspflicht des Zeugen\nW als Aufsichtsrat der A AG aus § 116 AktG nicht entgegen. Zutreffend gehe\ndie Beklagte davon aus, dass Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft der Verschwiegenheitspflicht nach § 116 AktG unterliegen würden und\ndie Geltung des § 116 AktG zwingendes Recht sei. Nach allgemeiner Meinung\nsei aber disponibel, welche Daten der Geltung des § 116 AktG unterliegen. Die\nAktiengesellschaft könne jederzeit ursprünglich geheim gehaltene Daten freigeben. Zwar würden die Erörterungen aus der Aufsichtsratssitzung am 11. Juli\n2007 im Grundsatz ohne weiteres dem Schutzbereich des § 116 AktG unterliegen. Der Senat sei aber der Auffassung, dass wegen der besonderen Konstellation der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der A AG hier eine\nkonkludente Willensbildung der A AG vorliege, wonach solche Daten, die für die\nDurchführung der Kooperation zwischen der A AG und der Beklagten erforderlich seien, in dem Umfang nicht der Verpflichtung zur Verschwiegenheit unterfallen sollten, in dem der Beklagten gegen die A AG ein Anspruch aus diesen\nKooperationsvereinbarungen auf Bekanntgabe dieser Daten zustehe. Allen Beteiligten sei schon bei Berufung des Zeugen W in den Aufsichtsrat bewusst ge-\n\nwesen, dass bestimmte Kenntnisse, die der Zeuge W als Aufsichtsrat erwerben\nkönnte, für seine berufliche Tätigkeit als Bereichsleiter … der Beklagten mit\nbesonderer Zuständigkeit für die Vertragsbeziehungen zur A AG wesentlich\nwerden könnten. Wenn die Hauptversammlung der A AG unter solchen Umständen gerade den Zeugen W zum Aufsichtsrat bestelle, werde in dem Bestellungsakt zugleich zum Ausdruck gebracht, dass unter den genannten Begrenzungen diese Informationsweitergabe an die Beklagte gestattet sei. Dem stehe\nnicht entgegen, dass für die Informationsweitergabe üblicherweise der Vorstand\nder A AG zuständig sei. Dies stelle hier nur eine überflüssige Förmelei dar. Da\ndie Beklagte aus den Kooperationsvereinbarungen einen Anspruch auf aktive\nInformationserteilung über die systematische Fehlberatung habe, sei es widersinnig, wenn sie sich auf eine Schutznorm berufen könne, die dem Schutz der\nA AG und nicht der Beklagten diene. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die\nVerschwiegenheitspflicht in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates ausdrücklich aufgeführt sei. Diese könne nicht weiter gehen als die gesetzliche Verschwiegenheitsverpflichtung.\n\n24 Die Beklagte sei daher aufgrund der ihr zuzurechnenden Erkenntnisse\ndes Zeugen W verpflichtet gewesen, den von der K festgestellten systematischen Beratungsfehlern nachzugehen. Der Senat sei davon überzeugt,\ndass zumindest die Feststellungen der K bewiesen seien. Dies habe die\nBeklagte aber allein aufgrund der ihr im Gefolge der Aufsichtsratssitzung vom\n11. Juli 2007 zuzurechnenden Informationen nicht sogleich erkennen können\nund müssen. Die behaupteten Verstöße seien aber so schwerwiegend, dass die\nBeklagte aus den bestehenden Depotverträgen die Verpflichtung getroffen habe, die Feststellungen selbst zu überprüfen und sich dazu ergänzende Informationen zu verschaffen. Die für eine Validierung erforderlichen Informationen habe sich die Beklagte selbst beschaffen können, etwa durch Zugriff auf Erkenntnisse aus der Compliance und Revision bei der A AG. Außerdem habe sie De-\n\npots der Kunden auf das häufige Vorhandensein bestimmter nachrangiger Genussscheine und Anleihen nur selten am Markt gehandelter Emittenten überprüfen und sich aus den öffentlich zugänglichen Informationen in Verbindung\nmit ihrem Fachwissen als Bank ein eigenes Bild über die richtige Risikoeinstufung der Wertpapiere machen können. Darüber hinaus habe sie weitere Teile,\nwie insbesondere die Risikoeinstufung der einzelnen Kunden, bei der A AG in\nErfahrung bringen und gegebenenfalls weitere Prüfberichte anfordern müssen.\nIn der Zusammenschau dieser Informationen hätte sich dann für die Beklagte\ndas oben dargestellte Bild einer systematischen Fehlberatung bestätigt.\n\nII.\n\n25 Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in den wesentlichen Punkten nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen\neine Verurteilung der Beklagten zu Schadensersatz aus § 280 Abs. 1, § 241\nAbs. 2 BGB nicht.\n\n26 1. Das Berufungsgericht hat es bereits versäumt, die notwendigen Feststellungen zur individuellen Fehlberatung der Klägerinnen bei den streitgegenständlichen Anlagegeschäften und damit zum objektiven Tatbestand einer nebenvertraglichen Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Depotvertrag zu treffen.\n\n27 a) Nur wenn die Klägerinnen bei den konkreten, den Gegenstand des\nRechtsstreits bildenden Anlagegeschäften fehlerhaft beraten worden sind,\nkommt eine Haftung der Beklagten für die entstandenen Schäden unter dem\nGesichtspunkt der Verletzung einer nebenvertraglichen Warnpflicht in Betracht.\nWie der Senat in seiner Grundsatzentscheidung vom 19. März 2013 (XI ZR\n\n431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27) betont hat, besteht eine Warnpflicht als Nebenpflicht nur dann, wenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung\ndes Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente\nobjektiv evident ist (so auch Senatsurteile vom 12. November 2013 - XI ZR\n312/12, WM 2014, 24 Rn. 25, vom 4. März 2014 - XI ZR 178/12, BKR 2014,\n245 Rn. 24 und vom 4. März 2014 - XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 23). Objektives Tatbestandsmerkmal der Warnpflicht einer Direktbank als Nebenpflicht\naus dem Depotvertrag ist die fehlerhafte Beratung des Anlegers im konkreten\nEinzelfall (vgl. hierzu auch Senatsurteile vom 10. Dezember 2013 - XI ZR\n508/12, WM 2014, 124 Rn. 20 f. zur sittenwidrigen Überteuerung einer Eigentumswohnung und vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 f.\nzum Missbrauch der Vertretungsmacht im bargeldlosen Zahlungsverkehr).\nWurde der Kunde fehlerfrei und damit ordnungsgemäß durch das kundennähere Unternehmen beraten, besteht keine Warnpflicht der kundenferneren Direktbank. Im genannten Grundsatzurteil des Senats konnte diese Frage nur deshalb dahinstehen, weil die Fehlberatung der dortigen Klägerin und Revisionsführerin vom damaligen Berufungsgericht offen gelassen worden war, so dass\nihr Vorliegen in der Revisionsinstanz als wahr zu unterstellen war (Senatsurteil\nvom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 24).\n\n28 b) Erst im Rahmen der subjektiven Voraussetzungen einer Warnpflicht\nkann, sofern der Direktbank die tatsächliche Fehlberatung des Kunden im Einzelfall nicht positiv bekannt ist, die Kenntnis von der systematischen und damit\nregelmäßigen Fehlberatung der Anleger durch das kundennähere Unternehmen\ndie tatsächliche Fehlberatung des Kunden im Einzelfall objektiv evident erscheinen lassen. Die systematische Fehlberatung von Anlegern kann aber nicht\ndie tatsächliche Fehlberatung des jeweiligen Anspruchstellers ersetzen. Dies\ngilt umso mehr, als das Berufungsgericht im vorliegenden Fall lediglich die sys-\n\ntematische Fehlberatung \"mindestens gegenüber einem Teil der Kunden\" der\nA AG feststellt, so dass der Schluss von der systematischen Fehlberatung auf\ndie tatsächliche Fehlberatung des einzelnen Kunden von vornherein nicht möglich ist.\n\n29 c) Ob die Klägerinnen tatsächlich bei den von ihnen getätigten Anlagegeschäften falsch beraten worden sind, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die auf eine Mitschrift der Beratungsgespräche mit der Klägerin zu 1) gestützten Feststellungen im Zusammenhang mit der Prüfung einer systematischen Fehlberatung durch das Berufungsgericht genügen insoweit nicht. Es\nfehlen jegliche Feststellungen zu den Anlagezielen, dem Wissenstand und der\nRisikobereitschaft der Klägerin zu 1), ohne die jedoch nicht beurteilt werden\nkann, ob die Beratung anlegergerecht war (vgl. zu den Anforderungen zusammenfassend Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191,\n119 Rn. 22 und vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261\nRn. 23, jeweils mwN). Dies kann auch nicht aus der fragmentarischen Wiedergabe des Beratungsgesprächs entnommen werden. Die durch das Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen daher eine Verurteilung der Beklagten\nunabhängig von den Angriffen der Revision hinsichtlich der folgenden Punkte\naus Rechtsgründen nicht, so dass das angegriffene Urteil schon deshalb keinen\nBestand haben kann.\n\n30 2. Aber auch die subjektiven Voraussetzungen einer Warnpflicht hat das\nBerufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei bejaht. Ob das Berufungsgericht die systematische Fehlberatung der Anleger durch Berater der A AG, aus der es eine\nobjektive Evidenz der Fehlberatung der Klägerinnen herleiten will, und die der\nBeklagten zurechenbare Kenntnis des Zeugen W von dieser systematischen\nFehlberatung rechtsfehlerfrei festgestellt hat, erscheint zweifelhaft, bedarf aber\nkeiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls steht einer Zurechnung des\n\n- unterstellten - Wissens des Zeugen W aus der Aufsichtsratssitzung vom\n11. Juli 2007 von einer - ebenfalls unterstellten - systematischen Fehlberatung\nder Anleger durch die A AG bzw. von Umständen, die diese objektiv evident\nerscheinen lassen, die Verschwiegenheitspflicht des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93\nAbs. 1 Satz 3 AktG entgegen.\n\n31 Das Berufungsgericht hat von der Revision unbeanstandet und damit\nbindend festgestellt, dass der Zeuge W dieses - unterstellte - Wissen nicht gegenüber anderen Berufsträgern der Beklagten offenbart hat. Es könnte daher\nnur dann eine Warnpflicht der Beklagten ausgelöst haben, wenn es ohne tatsächliche Weitergabe der Beklagten zugerechnet werden könnte. Einer solchen\nZurechnung steht jedoch die Verschwiegenheitspflicht des Zeugen W als Aufsichtsratsmitglied der A AG aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG\nentgegen. Eine konkludente Befreiung des Zeugen W von dieser Schweigepflicht bei seiner Bestellung durch die Hauptversammlung für alle Daten, die die\nGeschäftsbeziehung zur Beklagten betreffen und auf deren Bekanntgabe die\nBeklagte einen vermeintlichen Anspruch hat, ist rechtlich nicht zulässig.\n\n32 a) Noch zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass es sich bei den\nvorläufigen Ergebnissen der Prüfung durch die K um vertrauliche Angaben\nbzw. ein Geheimnis der A AG im Sinne des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1\nSatz 3 AktG handelt. Dabei muss es sich um nicht allgemein bekannte (offenkundige) Tatsachen handeln, an deren Geheimhaltung ein objektives Interesse\ndes Unternehmens besteht (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - II ZR 156/73, BGHZ\n64, 325, 329 und Beschluss vom 5. November 2013 - II ZB 28/12, WM 2013,\n2361 Rn. 47). Ohne Weiteres bestand ein objektives Interesse der A AG daran,\ndie noch vorläufigen und nicht vom Vorstand oder anderen Berufsträgern der\nA AG überprüften Feststellungen der K zum Kernbereich des Geschäftsbetriebs der A AG zumindest vorläufig geheim zu halten. Einem Unternehmen\n\ndroht bei sofortiger Veröffentlichung oder Weitergabe solcher Informationen\nerheblicher wirtschaftlicher Schaden. Für die Qualifikation einer Information als\nvertrauliche Angabe oder Geheimnis ist die Frage der vertraglichen oder gesetzlichen Offenbarungs- bzw. Mitteilungspflicht ohne Bedeutung.\n\n33 b) Aufgrund der Vertraulichkeit dieser Angaben bestand für den Zeugen\nW eine Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese Pflicht besteht gegenüber allen\nnicht zu den Organmitgliedern der Gesellschaft gehörenden Personen (Münch-KommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 56; Spindler in Spindler/Stilz,\nAktG, 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 103 und 106; Hopt/Roth in GroßkommAktG,\n4. Aufl., § 116 Rn. 219 und 246; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., § 21 Rn. 611; Flore, BB 1993, 133, 134; Keilich/Brummer, BB\n2012, 897, 898), insbesondere für in den Aufsichtsrat gewählte Bankenvertreter\ngegenüber ihrem Arbeitgeber (Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., BankGesch (7),\nA/16; Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265;\nSchröter in Bankrechtstag 2002, S. 161, 168). Nur wenn diese Verschwiegenheitsverpflichtung absolut gilt, ist gewährleistet, dass der Aufsichtsrat seine gesetzliche Überwachungs- und Beratungsfunktion erfüllen kann, da diese das\nnotwendige Korrelat zu den umfassenden Informationsrechten des Aufsichtsrats bildet (BT-Drucks. 14/8769, S. 18) und der Vorstand den Aufsichtsrat frühzeitig über sensible Vorfälle, Daten und Vorhaben informieren kann, ohne dass\ner die Weitergabe - speziell an das finanzierende Kreditinstitut oder die Hausbank - und die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für das Unternehmen befürchten muss (MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG\nRn. 49). Für solche Umstände, die unter die Verschwiegenheitspflicht aus § 116\nSatz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG fallen und durch deren Weitergabe das\nAufsichtsratsmitglied seine Schweigepflicht verletzen würde, scheidet eine Wissenszurechnung - gleich auf welcher Rechtsgrundlage - von vornherein aus\n(Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265;\n\nFaßbender, Innerbetriebliches Wissen und bankrechtliche Aufklärungspflichten,\n1998, S. 276; Buck, Wissen und juristische Person, 2001, S. 477; Buck-Heeb,\nWM 2008, 281, 284; Schröter in Bankrechtstag 2002, S. 161, 168; Faßbender/\nNeuhaus, WM 2002, 1253, 1256).\n\n34 Eine Kollision der Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber seinem\nArbeitgeber und der Gesellschaft, in deren Aufsichtsrat er gewählt oder entsandt wurde, rechtfertigt eine Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht\nnicht, da diese wegen der meist nebenberuflichen Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied ganz bewusst im System angelegt ist und dieses Spannungsfeld vom\nGesetzgeber gesehen und, wie der Straftatbestand des § 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG\ndeutlich belegt (Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981),\n252, 265; Buck, Wissen und juristische Person, 2001, S. 477), zugunsten der\nvon der Schweigepflicht geschützten Gesellschaft entschieden worden ist (BT-Drucks. 14/8769, S. 18; vgl. hierzu Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl.,\n§ 116 AktG Rn. 116; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Buck-Heeb, AG 2015,\n801, 811). Die aufgrund der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 in seiner\nFunktion als Aufsichtsratsmitglied der A AG erlangte - unterstellte - Kenntnis\ndes Zeugen W von einer angenommenen systematischen Fehlberatung der\nKunden der A AG durch deren Mitarbeiter könnte der Beklagten daher nicht\nzugerechnet und zur Begründung einer Warnpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB herangezogen werden.\n\n35 c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Aufsichtsratsmitglied nicht im Vorhinein für einen bestimmten Themenbereich generell\nvon der Schweigepflicht entbunden werden. Das Schweigegebot des § 116\nSatz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG ist eine abschließende Regelung, die\nnicht durch Satzung oder Geschäftsordnung gemildert oder verschärft werden\nkann (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 326 f.). Al-\n\nlein das objektiv zu beurteilende Interesse des Unternehmens an der Geheimhaltung bestimmt die Reichweite und den Inhalt der Verschwiegenheitspflicht.\nDeshalb ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung gerade nicht disponibel, welche Informationen der Geltung des\n§ 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG unterliegen sollen (Hopt/Roth in\nGroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 233), da andernfalls die Verschwiegenheitspflicht nach Belieben ausgehöhlt und damit abgemildert oder ergänzt und\ndamit verschärft werden könnte, was aber ihrem Charakter als zwingendes\nRecht widerspräche. Eine im Vorhinein erklärte bereichsweite Befreiung eines\nAufsichtsratsmitgliedes ist daher weder ausdrücklich noch konkludent rechtlich\nmöglich.\n\n36 d) Darüber hinaus ist die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft\nnicht befugt, über die Offenbarung vertraulicher Angaben und Geheimnisse zu\nbefinden. Eine vertrauliche Angabe oder ein Geheimnis unterfällt solange der\nSchweigepflicht, bis sie bzw. es allgemein bekannt geworden oder durch den\nVorstand freiwillig oder aufgrund gesetzlicher Pflicht offenbart worden ist\n(MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 50; Drygala in Schmidt/\nLutter, AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 32). Allein der Vorstand ist \"Herr der Gesellschaftsgeheimnisse\" und kann im Einzelfall nach sorgfältiger Abwägung der\nwiderstreitenden Interessen für eine Offenbarung optieren und die betreffende\nvertrauliche Angabe oder das Geheimnis öffentlich machen (BGH, Urteil vom\n5. Juni 1975 - II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 329 und Beschluss vom 14. Januar\n2014 - II ZB 5/12, WM 2014, 618 Rn. 77; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl.,\n§ 116 AktG Rn. 62; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 116 AktG\nRn. 102; Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 239; Mertens/Cahn\nin KK AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 51; Hambloch-Gesinn/Gesinn in Hölters, AktG,\n2. Aufl., § 116 Rn. 50; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat,\n3. Aufl., § 14 Rn. 401; Wilsing/von der Linden, ZHR 178 (2014), 419, 432). Dies\n\ngilt auch in den Fällen, in denen die Gesellschaft zur Offenbarung vertraglich\noder gesetzlich verpflichtet ist. Auch hier liegt es in der Entscheidungsgewalt\ndes Vorstandes, wann und wie er welche Informationen zur Erfüllung der Verpflichtung der Gesellschaft offenbart. Zwar ist anerkannt, dass sich der Aufsichtsrat in Einzelfällen selbst von der Verschwiegenheitspflicht befreien kann,\njedoch betrifft dies nur aus dem Aufsichtsrat selbst stammende Umstände, wie\nAbstimmungsgegenstände und Diskussionsinhalte (vgl. BGH, Urteile vom\n23. April 2012 - II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 40 und vom 19. Februar 2013\n- II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 Rn. 30), und würde lediglich dazu führen, dass\ndas Aufsichtsratsmitglied für eine tatsächlich erteilte Auskunft nicht haftbar wäre. Die vom Berufungsgericht angenommene Befreiung des Zeugen W von der\nVerschwiegenheitspflicht durch die Hauptversammlung aus Anlass seiner Bestellung war schon aufgrund dieser Zuständigkeitsregelung rechtlich nicht möglich und kann daher eine Wissenszurechnung an die Beklagte nicht begründen.\nDie gesetzliche Kompetenzverteilung innerhalb der Aktiengesellschaft stellt\nentgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine \"überflüssige Förmelei\"\ndar.\n\n37 e) Eine im Einzelfall durch den Vorstand der A AG erteilte Befreiung im\nSinne einer ausdrücklichen oder konkludenten Entscheidung zur Offenbarung\nder vorläufigen Ergebnisse der Prüfung durch die K hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und wurde von den Parteien in den Tatsacheninstanzen\nauch nicht behauptet.\n\n38 f) Weil die Verschwiegenheitspflicht aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1\nSatz 3 AktG eine Wissenszurechnung generell ausschließt, kann dahinstehen,\nob es sich um vom Zeugen W privat oder im Zusammenhang mit seiner Funktion als Prokurist der Beklagten erlangtes Wissen handelt. Der Senat muss auch\n\nnicht über die Anwendbarkeit des § 166 BGB (analog) im konkreten Fall befinden.\n\n39 3. Rechtsfehlerhaft ist außerdem die Auffassung des Berufungsgerichts,\ndie Beklagte sei aufgrund der behaupteten Verstöße der A AG verpflichtet gewesen, die Feststellungen der K selbst zu prüfen und sich die dazu erforderlichen Informationen zu verschaffen. In den Fällen, in denen die - hier unterstellte - Fehlberatung des Kunden nicht objektiv evident, sondern nur möglich\noder wahrscheinlich ist, besteht keine Pflicht der Bank, diesem Verdacht nachzugehen und die erforderlichen Ermittlungen anzustellen.\n\n40 a) Wie bereits ausgeführt, besteht eine Warnpflicht als Nebenpflicht nur\ndann, wenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei\ndem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder\nwenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (Senatsurteile vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370\nRn. 27, vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25, vom\n4. März 2014 - XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 24 und vom 4. März 2014\n- XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 23). Nach der ständigen Rechtsprechung\ndes Bundesgerichtshofs muss ein Kreditinstitut im Falle von nebenvertraglichen\nAufklärungs-, Warn- und Hinweispflichten nur das ihm präsente Wissen offenbaren. Die Bank ist also nur verpflichtet, von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht aber sich durch eigene Nachforschungen hinsichtlich\netwaiger Risiken den Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsurteile vom\n18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 mwN und vom\n29. April 2008 - XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 19). Ausnahmsweise steht\ndie bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Tatsachen der positiven\nKenntnis dann gleich, wenn sich diese einem zuständigen Bankmitarbeiter nach\nden Umständen des Einzelfalls aufdrängen musste; er ist dann nach Treu und\n\nGlauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen\n(Senatsbeschluss vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, WM 1992, 602, 603;\nSenatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 29. April\n2008 - XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 20, vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07,\nBGHZ 176, 281 Rn. 14 und vom 10. Dezember 2013 - XI ZR 508/12, WM 2014,\n124 Rn. 21).\n\n41 b) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Beklagte\ndas tatsächliche Vorliegen der von der K vermeintlich festgestellten systematischen Beratungsfehler weder erkennen konnte noch musste, selbst wenn\n- wie nicht - sie Kenntnis vom Beratungsgegenstand der Aufsichtsratssitzung\nvom 11. Juli 2007 hatte. Diese waren mithin auch nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht objektiv evident. Damit bestand keine Hinweis- und Warnpflicht\nder Beklagten gegenüber den Klägerinnen. Eine Verpflichtung der Beklagten,\nwie vom Berufungsgericht gefordert, sich aufgrund des Verdachts einer Fehlberatung die zur Validierung der Feststellungen der K erforderlichen Informationen zu beschaffen, die richtige Einstufung der Wertpapiere in Risikoklassen\nvorzunehmen und bei der A AG nachzufragen, in welchen Risikoklassen die\neinzelnen Kunden erfasst waren, bestand nicht.\n\nIII.\n\n42 Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Wie der Senat zu mehreren Parallelfällen bereits entschieden hat und auch das Berufungsgericht nicht verkennt, scheidet eine Haftung\nder Beklagten aus einem Beratungsvertrag, aus § 128 HGB analog und aus\n§§ 826, 830 BGB aus (Senatsurteile vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ\n\n196, 370 Rn. 41 mwN, vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12, WM 2014, 24\nRn. 21 und vom 4. März 2014 - XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 21).\n\nIV.\n\n43 Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das führt dazu, dass die Berufung\nder Klägerinnen gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts unter Aufhebung des Berufungsurteils zurückzuweisen ist.\n\n44 Weitere Beweismittel oder weitergehenden substantiierten Vortrag für eine, etwa bei der Compliance- und Revisionstätigkeit der Beklagten für die A AG\nerlangte, Kenntnis der Beklagten von der - unterstellten - Falschberatung der\nKlägerinnen bei den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften oder die objektive Evidenz der diese Falschberatung begründenden Tatsachen als Voraus-\n\nsetzungen für eine Haftung der Beklagten aus der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB) aus dem Depotkonto-Vertrag bieten die Klägerinnen nicht an. Auch die Revisionserwiderung zeigt\nsolchen Vortrag nicht auf.\n\nEllenberger Joeres Matthias\n\nMenges Dauber\n\nVorinstanzen:\nLG München I, Entscheidung vom 13.09.2011 - 28 O 21700/10 -\nOLG München, Entscheidung vom 14.04.2015 - 5 U 4166/11 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2016-04-26/xi-zr-177-15","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":14},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 241","ref_norm":"241","n":3},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 404","ref_norm":"404","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 166","ref_norm":"166","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 830","ref_norm":"830","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2016-04-26/xi-zr-177-15","retrieved":"2026-10-24 08:01:55.988894+00:00"},"card":{"id":"bgh/2016-04-26/xi-zr-177-15","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"11. 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