{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2016:190116BXIZB14.15.0","court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2016-01-19","aktenzeichen":"XI ZB 14/15","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nXI ZB 14/15\n\nvom\n\n19. Januar 2016\n\nin dem Rechtsstreit\n\nECLI:DE:BGH:2016:190116BXIZB14.15.0\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Januar 2016 durch den\nVorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold\nsowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt\n\nbeschlossen:\n\nDie Rechtsbeschwerde des Klägers gegen den Beschluss des\n19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. März\n2015 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 15. Mai\n2015 wird als unzulässig verworfen.\n\nDer Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.\n\nDer Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis\n13.000 €.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Der Kläger nimmt die Beklagten wegen der angeblichen Verletzung von\nBeratungspflichten in Anspruch.\n\n2 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das klageabweisende Urteil\nist dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 3. November 2014 zugestellt\nworden. Am 2. Dezember 2014 hat der Kläger Berufung eingelegt. Die Frist zur\nBegründung der Berufung ist auf seinen Antrag bis zum 5. Februar 2015 verlängert worden.\n\n3 Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat am 5. Februar 2015 gemäß\nder Zeitangabe auf seinem Telefaxgerät ab 23:50 Uhr versucht, die elfseitige\nBerufungsbegründungsschrift an das Berufungsgericht unter der Durchwahlnummer -3570 zu senden. Um 23:50 Uhr, 23:52 Uhr und 23:54 Uhr jeweils\nnach der Zeitangabe des Sendegeräts hat er die Rückmeldung erhalten: \"Teilnehmer antwortet nicht\". Um 23:56 Uhr (Zeitangabe Sendegerät) ist ihm das\nErgebnis des Sendevorgangs mit \"Korrekt\" und die Dauer der Übersendung von\nzwölf Seiten (letzte Seite zweifach) mit 2 Minuten 50 Sekunden mitgeteilt worden. Eine ebenfalls um 23:56 Uhr (Zeitangabe Sendegerät) von einem zweiten\nTelefaxgerät veranlasste Übermittlung von elf Seiten an die zweite Durchwahlnummer des Berufungsgerichts -2747 ist mit \"OK\" und einer Übertragungsdauer\nvon 2 Minuten 13 Sekunden auf dem Journal des Sendegeräts niedergelegt.\n\n4 Auf dem Empfangsjournal des Telefaxgeräts des Berufungsgerichts zur\nDurchwahlnummer -3570 ist für den 5. Februar 2015 ab 23:53 Uhr der Eingang\neines fünfunddreißigseitigen Schriftsatzes der Rechtsanwälte S.\ndokumentiert, dessen Übermittlung laut Empfangsjournal 6 Minuten 13 Sekunden gedauert hat. Für den 6. Februar 2015 ist ab\n00:00 Uhr der Eingang von zwölf Seiten über 2 Minuten 57 Sekunden verzeichnet. Das Empfangsjournal des zweiten Telefaxgeräts dokumentiert für den\n6. Februar 2015 ab 00:00 Uhr den Eingang von elf Seiten über eine Dauer von\n2 Minuten 23 Sekunden. Die Posteingangsstelle des Berufungsgerichts hat auf\neinem Telefax zunächst einen auf den 5. Februar 2015 datierten Eingangsstempel aufgebracht, den sie nachträglich auf den 6. Februar 2015 korrigiert\nhat.\n\n5 Das Berufungsgericht hat nach Erteilung eines Hinweises und Einholung\neiner dienstlichen Stellungnahme der bei der Posteingangsstelle tätigen Bediensteten die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen und seinen An-\n\ntrag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründung der Berufung zurückgewiesen. Der Kläger habe die Berufung nicht innerhalb der bis zum 5. Februar\n2015 verlängerten Frist begründet. Die Übermittlung von Telefaxen sei vor Ablauf des 5. Februar 2015 nicht nur nicht vollendet, sondern ausweislich der\nEmpfangsjournale nicht begonnen worden. Den Beweis des fristgerechten Eingangs könne der Kläger auch nicht mit dem auf den 5. Februar 2015 lautenden\nEingangsstempel der Posteingangsstelle führen. Dessen Beweiskraft sei, soweit sie hier überhaupt reiche, durch die sonstigen Umstände widerlegt. Dafür,\ndie in den Empfangsjournalen des Berufungsgerichts dokumentierten Eingangszeiten seien unrichtig, gebe es keine Anhaltspunkte. Hierzu habe der\nKläger weder substantiiert vorgetragen noch Behauptungen glaubhaft gemacht.\nIm Übrigen seien die Zeitangaben der Telefaxgeräte des Berufungsgerichts\nnach den von ihm angestellten Ermittlungen verlässlich, weil sie täglich mit einer Funkuhr abgeglichen und jeden Freitag durch einen Probeversand überprüft\nwürden.\n\n6 Dem Antrag des Klägers, ihm Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründung der Berufung zu gewähren, sei nicht zu entsprechen. Der verspätete Eingang der Berufungsbegründungsschrift beim Berufungsgericht sei darauf zurückzuführen, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers, dessen Verschulden sich der Kläger zurechnen lassen müsse, zu spät mit der Übermittlung begonnen habe. Er habe sich nicht darauf verlassen dürfen, dass der Anschluss\nunter der Durchwahlnummer -3570 wenige Minuten vor Ablauf der Frist nicht\ndurch einen anderen Nutzer belegt sei. Die Meldung \"Teilnehmer antwortet\nnicht\" sei mit einer solchen Belegung durch einen anderen Nutzer zwanglos in\nÜbereinstimmung zu bringen. Einen technischen Defekt des Empfangsgeräts\nbehaupte der Kläger ohne Substanz. Mit der Versendung an das zweite Telefaxgerät des Berufungsgerichts habe der Prozessbevollmächtigte des Klägers\nnicht rechtzeitig begonnen.\n\n7 Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers.\n\nII.\n\n8 Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m.\n§ 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO), aber unzulässig. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen\neinen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss gewahrt sein müssen (Senatsbeschluss vom 9. November 2004 - XI ZB 6/04, BGHZ 161, 86, 87;\nBGH, Beschlüsse vom 29. Mai 2002 - V ZB 11/02, BGHZ 151, 42, 43, vom\n4. Juli 2002 - V ZB 16/02, BGHZ 151, 221, 223 und vom 7. Mai 2003\n- XII ZB 191/02, BGHZ 155, 21, 22), sind nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung\nder Rechtsbeschwerde ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO)\nnicht erforderlich. Die Entscheidung des Berufungsgerichts steht vielmehr im\nEinklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung und verletzt nicht den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).\n\n9 1. Das Berufungsgericht hat die Frist zur Begründung der Berufung\nrechtsfehlerfrei und ohne Verstoß gegen Verfahrensgrundrechte als versäumt\nangesehen, weil der Kläger die Berufungsbegründung erst am 6. Februar 2015\nund damit nicht innerhalb der bis zum 5. Februar 2015 verlängerten Frist eingereicht hat (§ 520 Abs. 2 ZPO).\n\n10 a) Das Berufungsgericht hat nach § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO von Amts\nwegen im Freibeweisverfahren zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und\nob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Dabei\nmuss die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Berufungsbegründung - wie die üb-\n\nrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtsmittels - zur vollen Überzeugung des Gerichts bewiesen werden. Hiernach etwa verbleibende Zweifel gehen zu Lasten des Rechtsmittelführers, der zu beweisen hat, dass er die Berufung rechtzeitig begründet hat (Senatsbeschlüsse vom 15. September 2009\n- XI ZB 29/08, juris Rn. 12 und vom 17. April 2012 - XI ZB 4/11, juris Rn. 18\nmwN).\n\n11 b) Wird die Berufungsbegründung per Telefax übersandt, kommt es für\ndie Rechtzeitigkeit ihres Eingangs allein darauf an, ob sie bei Ablauf des letzten\nTages der Frist - hier also am 5. Februar 2015 bis 24:00 Uhr - vom Telefaxgerät\ndes Gerichts vollständig empfangen ist. Es müssen die gesamten Signale aufgenommen und nach Verarbeitung als abrufbare digitale Datei auf den internen\nDatenspeicher des Geräts geschrieben worden sein (Senatsbeschlüsse vom\n15. September 2009 - XI ZB 29/08, juris Rn. 16 f. und vom 17. April 2012\n- XI ZB 4/11, juris Rn. 19). Die Eingangszeit ist dabei nach der gesetzlichen Zeit\ngemäß §§ 4, 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EinhZeitG zu beurteilen.\n\n12 c) Nach den Empfangsjournalen gingen die Sendungen des Prozessbevollmächtigten des Klägers an beiden Anschlüssen des Berufungsgerichts nicht\nvor dem 6. Februar 2015, 00:00 Uhr, und damit nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist ein. Um die Frist zu wahren, hätte die Berufungsbegründung vor\nBeginn des auf den letzten Tag der Frist folgenden Tages um 00:00 Uhr eingehen müssen (BGH, Beschluss vom 24. Juli 2003 - VII ZB 8/03, WM 2004, 648,\n649; vgl. auch BVerfGE 41, 323, 328) und damit, weil zwischen 24:00 Uhr und\n00:00 Uhr keine, auch keine logische Sekunde existiert, vor Ablauf von\n23:59 Uhr (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2007 - VI ZB 74/06, NJW 2007, 2045\nRn. 12).\n\n13 d) Vortrag des Klägers dazu, die Zeiteinstellung bei den Empfangsgeräten sei \"vorgegangen\", so dass die Empfangsjournale die Eingangszeit zu seinem Nachteil nicht richtig dokumentiert hätten, hat das Berufungsgericht ohne\nVerstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG als unsubstantiiert behandelt.\n\n14 Auf das Vorbringen, der Prozessbevollmächtigte des Klägers habe die\nZeitangaben der Sendegeräte um 23:45 Uhr mit den Zeitangaben seines Mobiltelefons und seines Computers verglichen, musste das Berufungsgericht nicht\nnäher eingehen. Der Kläger hat zum einen nichts dafür angeführt, die Protokollierung der Sendezeit habe notwendig auch die Eingangszeit dokumentiert\n(BGH, Beschluss vom 7. Juli 2011 - I ZB 62/10, HRF 2012, 94, 95). Zum anderen hat er nicht geltend gemacht, sein Prozessbevollmächtigter habe die Zeiteinstellungen der von ihm genutzten Sendegeräte anhand einer Funkuhr überprüft. Dass sein Mobiltelefon und sein Computer die physikalisch exakte Zeit\nangaben, hat er weder behauptet noch belegt. Damit hat er nicht substantiiert\nausgeführt, die Sendeberichte hätten die - allein maßgebliche - gesetzliche Zeit\nwiedergegeben.\n\n15 Ebenfalls nicht weiter auseinandersetzen musste sich das Berufungsgericht mit dem Vorbringen, die Zeitangaben der Empfangsjournale seien von den\nZeitangaben auf einem Sendebericht der Rechtsanwälte S.\nabgewichen. Ausweislich dieses Sendeberichts übersandten die\nRechtsanwälte S. beginnend ab 23:48 Uhr einen\nSchriftsatz an das Empfangsgerät mit der Durchwahlnummer -3570. Das Empfangsjournal dieses Empfangsgeräts weist den Beginn des Empfangs des\nSchriftsatzes für 23:53 Uhr aus. Die Zeitmessung des Empfangsgeräts des Berufungsgerichts differierte damit - den zeitgleichen Beginn der Sendung und des\nEmpfangs unterstellt - von der des Sendegeräts der Rechtsanwälte S.\num fünf Minuten. Für die vom Prozessbevollmächtigten\n\ndes Klägers verwendeten Sendegeräte bestand dagegen ein Unterschied von\nvier Minuten (Sendebeginn laut Sendegerät 23:56 Uhr, Beginn des Empfangs\nlaut Empfangsjournal 00:00 Uhr), so dass schon die Zeitmessung der Sendegeräte des klägerischen Prozessbevollmächtigten und der Rechtsanwälte S.\nnicht übereinstimmte. Ob und wie sichergestellt war,\ndass das Sendegerät der Rechtsanwälte S. die\ngesetzliche Zeit maß oder verlässliche Angaben auch zur Eingangszeit machen\nkonnte, hat der Kläger nicht vorgetragen. Damit war sein Vorbringen zu den\nZeitangaben dieses Sendegeräts insgesamt nicht geeignet, die Unrichtigkeit der\nZeiteinstellung auf den Empfangsgeräten - zumal im Lichte ihrer Überprüfung\nam 6. Februar 2015 (Freitag) und dem täglichen Abgleich ihrer Zeitmessung mit\neiner Funkuhr - in Frage zu stellen.\n\n16 e) Der weitere Vorwurf der Rechtsbeschwerde, das Berufungsgericht habe Schriftsätze vom 5. März 2015 und 6. März 2015 nicht berücksichtigt, genügt\nnicht den Mindestanforderungen, die an die Rüge der Verletzung des Rechts\nauf Gewährung rechtlichen Gehörs zu stellen sind. Die Rechtsbeschwerde beschränkt sich auf einen pauschalen Verweis, ohne den Vortrag weiter zu benennen, den sie als übergangen erachtet. Das ist unzureichend (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. März 2010 - V ZB 159/09, NJW-RR 2010, 784 Rn. 5 und vom\n25. Juli 2012 - XII ZB 170/11, NJW-RR 2012, 1155 Rn. 8 f.).\n\n17 2. Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde dem Kläger Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründung der Berufung rechtsfehlerfrei und ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG versagt, so\ndass auch insoweit eine Entscheidung des Senats zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO) nicht erforderlich\nist. Der Kläger war nicht ohne das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten\n(§ 85 Abs. 2 ZPO) gehindert, diese Frist einzuhalten (§ 233 ZPO). Insbesonde-\n\nre hat das Berufungsgericht die Anforderungen, die an die Sorgfaltspflichten\neines Rechtsanwalts zu stellen sind, nicht überspannt.\n\n18 a) Zwar darf der Prozessbevollmächtigte einer Partei bei der Erstellung\nund Übermittlung der Berufungsbegründung die ihm dafür eingeräumte Frist bis\nzur äußersten Grenze ausschöpfen. Ein Rechtsanwalt, der einen fristgebundenen Schriftsatz - wie hier - am letzten Tag der Frist einreichen will, muss aber\nsicherstellen, dass der Schriftsatz auf dem gewählten Übertragungsweg noch\nrechtzeitig vor Fristablauf bei Gericht eingeht. Das zur Fristwahrung Gebotene\ntut der Anwalt bei der Übermittlung eines Schriftsatzes per Telefax nur, wenn er\nmit der Übermittlung so rechtzeitig beginnt, dass unter gewöhnlichen Umständen mit ihrem Abschluss am Tag des Fristablaufs bis 24:00 Uhr gerechnet werden kann (Senatsbeschluss vom 3. Mai 2011 - XI ZB 24/10, juris Rn. 9; BGH,\nBeschluss vom 27. November 2014 - III ZB 24/14, FamRZ 2015, 323 Rn. 7\nmwN).\n\n19 b) Das war hier nicht der Fall. Nach den vorgenannten Grundsätzen widersprach es den Sorgfaltsanforderungen, erst wenige Minuten vor Fristablauf\nmit der Übersendung zu beginnen. Eine Partei muss bei der Übermittlung ihrer\nSchriftsätze nicht nur Verzögerungen einkalkulieren, mit denen üblicherweise\nzu rechnen ist, wozu - insbesondere auch in den Abend- und Nachtstunden -\ndie Belegung des Empfangsgeräts bei Gericht durch andere eingehende Sendungen gehört (Senatsbeschluss vom 3. Mai 2011 - XI ZB 24/10, juris Rn. 10;\nBGH, Beschluss vom 27. November 2014 - III ZB 24/14, FamRZ 2015, 323\nRn. 8). Sie muss auch sicherstellen, dass der Empfang der Sendung noch innerhalb der Frist abgeschlossen werden kann.\n\n20 Das hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers, dessen Verschulden\nsich der Kläger zurechnen lassen muss, nicht getan. Entsprach, wovon das Be-\n\nrufungsgericht aufgrund der eingeholten dienstlichen Stellungnahme zutreffend\nausgegangen ist, die täglich mit einer Funkuhr abgeglichene Zeitangabe der\nEmpfangsgeräte der physikalisch exakten Zeit und gingen damit die vom Prozessbevollmächtigten des Klägers verwendeten Sendegeräte vier Minuten\n\"nach\", scheiterte die Übermittlung zwischen 23:54 Uhr (Zeitangabe Sendegerät 23:50 Uhr) und 23:59 Uhr (Zeitangabe Sendegerät 23:55 Uhr) daran, dass,\nworauf der Prozessbevollmächtigte des Klägers eingestellt sein musste, das\nEmpfangsgerät mit der Durchwahlnummer -3570 ausweislich des Empfangsprotokolls zwischen 23:53 Uhr und 23:59 Uhr belegt war. Damit war, was das\nBerufungsgericht ohne Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG geschlussfolgert hat,\ndas Fristversäumnis nicht unverschuldet, zumal für die Übermittlung ein zweites\nEmpfangsgerät des Berufungsgerichts zur Verfügung gestanden hätte.\n\nEllenberger Grüneberg Maihold\n\nMenges Derstadt\n\nVorinstanzen:\nLG München I, Entscheidung vom 22.10.2014 - 35 O 15308/13 -\nOLG München, Entscheidung vom 17.03.2015 - 19 U 4563/14 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2016-01-19/xi-zb-14-15","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":4},{"jurabk":"MeßEinhG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"MeßEinhG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 233","ref_norm":"233","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 238","ref_norm":"238","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 520","ref_norm":"520","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 522","ref_norm":"522","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2016-01-19/xi-zb-14-15","retrieved":"2026-10-24 08:01:55.087536+00:00"},"card":{"id":"bgh/2016-01-19/xi-zb-14-15","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"11. 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