{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:BGH:2016:170316BIXARVZ6.15.0","court":"BGH","senate":"9. Zivilsenat","decided":"2016-03-17","aktenzeichen":"IX AR (VZ) 6/15","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nIX AR (VZ) 6/15\n\nvom\n\n17. März 2016\n\nin dem Verfahren auf gerichtliche Entscheidung nach § 23 EGGVG\n\nECLI:DE:BGH:2016:170316BIXARVZ6.15.0\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter\nProf. Dr. Kayser, den Richter Vill, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape\nund die Richterin Möhring\n\nam 17. März 2016\nbeschlossen:\n\nAuf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts\nHamburg vom 13. April 2015 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das\nOberlandesgericht zurückverwiesen.\n\nDer Geschäftswert wird auf 5.000 € festgesetzt.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Der antragstellende Rechtsanwalt wird seit 2002 in den Vorauswahllisten\naller Insolvenzrichter des Amtsgerichts Hamburg zur Bestellung als Insolvenzverwalter geführt. Der Antragsgegner ist Insolvenzrichter und seit dem Monat\n\nMai 2011 Leiter der Abteilungen 67a und 68a des Amtsgerichts Hamburg, und\nhat in seine Vorauswahlliste auch den Antragsteller übernommen.\n\n2 Am 4. April 2013 berieten der Antragsteller und sein Sozius den Geschäftsführer der Komplementärin und Gesellschafter der G.\nGmbH & Co. KG und weitere Gesellschafter allgemein über die\nGründe für die Stellung eines Insolvenzantrags, dessen Formalien, die Besonderheiten des Insolvenzverfahrens und der Eigenverwaltung sowie die Möglichkeiten und Voraussetzungen eines Insolvenzplanes. In den folgenden drei Monaten suchte der Geschäftsführer unaufgefordert telefonisch und mittels Email\nbeim Antragsteller konkreten Rat in Bezug auf die Schuldnerin. Vier der sieben\nEmails wurden vom Antragsteller beantwortet. Weiter überließ dieser der\nSchuldnerin einen Entwurf eines Insolvenzantrags als Word-Dokument, in dem\ndie Schuldnerin den Antragsteller oder seinen Sozius als Insolvenzverwalter\nvorschlug und versicherte, diese Personen hätten sie zu keiner Zeit, ganz gleich\nin welchen Angelegenheiten, beraten oder vertreten. Am 11. Juli 2013 stellte\ndie Schuldnerin unter Verwendung dieses Entwurfs, ergänzt um ihre betriebswirtschaftlichen Zahlen, Insolvenzantrag verbunden mit dem Antrag auf vorläufige Eigenverwaltung. Der zuständige Insolvenzrichter bestellte den Antragsteller zunächst zum vorläufigen Sachwalter, sodann zum starken vorläufigen Verwalter, zuletzt am 1. Oktober 2013 mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens\nüber das Vermögen der Schuldnerin zum Insolvenzverwalter. Über das Ob und\nden Umfang seiner Kontakte zu der Schuldnerin bewahrte der Antragsteller\nStillschweigen.\n\n3 Der Antragsgegner hat dem Antragsteller in einem \"Delisting-Bescheid\"\nvom 23. September 2014 mitgeteilt, er werde wegen des oben dargestellten\nSachverhalts von den Vorauswahllisten für die von ihm geführten Abteilungen\n\n67a und 68a gestrichen. Innerhalb eines Monats hat der Antragsteller beim\nOberlandesgericht gegen den Antragsgegner einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 23 ff EGGVG gestellt. Durch Beschluss vom 13. April 2015\nhat das Oberlandesgericht den \"Delisting-Bescheid\" vom 23. September 2014\naufgehoben und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit seiner Rechtsbeschwerde möchte der Antragsgegner die Aufhebung des Beschlusses des\nOberlandesgerichts und die Zurückweisung des Antrags auf Aufhebung des\n\"Delisting-Bescheids\" vom 23. September 2014 erreichen.\n\nII.\n\n4 Das gemäß § 29 Abs. 1 EGGVG statthafte Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an\ndas Oberlandesgericht. Die mögliche mangelnde Beteiligtenfähigkeit des Antragsgegners führt nicht zur Unzulässigkeit seiner Rechtsbeschwerde. Für den\nStreit über die Beteiligtenfähigkeit ist die davon betroffene Partei als beteiligtenfähig anzusehen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - VI ZR 249/09,\nVersR 2011, 507 Rn. 3). Auch ist unerheblich, dass in der Rechtsbeschwerdeschrift der Rechtsbeschwerdeführer unzutreffend bezeichnet ist. Es handelt sich\num eine bloße Falschbezeichnung. Aus dem mit der Rechtsbeschwerdeschrift\nvorgelegten angefochtenen Beschluss war deutlich zu erkennen, wer Beschwerdeführer sein sollte (vgl. BGH, Beschluss vom 22. September 2009\n- VI ZB 76/08, VersR 2010, 88 Rn. 5 f; BAG, NZA 2010, 176 Rn. 21).\n\n5 1. Das Oberlandesgericht hat den Antragsgegner als beteiligtenfähig und\nals materiell-rechtlich zutreffenden Antragsgegner angesehen. Es hat ausgeführt, an der Annahme, der Antragsgegner sei als Leiter einer Insolvenzabteilung des Amtsgerichts Hamburg nach § 23 EGGVG beteiligtenfähig, nicht durch\n\ndie Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 16. Mai 2007 (IV AR (VZ)\n5/07, ZInsO 2007, 711) und vom 19. Dezember 2007 (IV AR (VZ) 6/07\nZInsO 2008, 207) gehindert zu sein, auch wenn dort als richtiger Antragsgegner\nder Träger der Landesjustizverwaltung nach den Vertretungsregeln der betroffenen Länder angesehen worden sei. Denn seit dem Inkrafttreten von § 8\nNr. 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (künftig FamFG) am 1. September\n2009 seien Behörden beteiligtenfähig. § 8 FamFG sei auch auf das Verfahren\nnach §§ 23 ff EGGVG anwendbar. Behörde im Sinne von § 23 EGGVG sei der\neinzelne Insolvenzrichter als Leiter der jeweiligen Insolvenzabteilung, denn allein diesem obliege nach § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO die Entscheidung darüber, ob\ner einen Bewerber in die Vorauswahlliste aufnehme.\n\n6 Der Antrag habe auch Erfolg, weil der Antragsgegner sein Auswahlermessen fehlerhaft ausgeübt habe. Das vom Antragsteller eingeräumte Fehlverhalten, das darin liege, seine wenn auch nur begrenzte Beratung der Insolvenzschuldnerin dem Insolvenzgericht nicht offenbart zu haben, wiege angesichts\nseiner jahrelangen unbeanstandeten Tätigkeit als Insolvenzverwalter nicht so\nschwer, dass er deswegen von der Vorauswahlliste zu streichen sei. Die angemessene Reaktion auf dieses Fehlverhalten wäre eine Abmahnung gewesen.\n\n7 2. Die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Beteiligtenfähigkeit des\nAntragsgegners halten rechtlicher Prüfung nicht stand.\n\n8 a) Allerdings ist die Frage in der Rechtsprechung streitig, wie der Antragsgegner in den Verfahren vor dem Oberlandesgericht nach §§ 23 ff EGGVG in\ndiesen zu bezeichnen und wer zu beteiligen ist. Die jüngere Spruchpraxis der\nOberlandesgerichte sieht regelmäßig in dem einzelnen Insolvenzrichter oder in\n\nden Insolvenzrichtern in ihrer Gesamtheit, wenn sie gemeinsam die Vorauswahlliste führen, den nach § 23 EGGVG richtigen Antragsgegner (OLG Köln,\nNZI 2007, 105, 106; ZInsO 2015, 798 f; OLG Hamm, NZI 2007, 659 f; Beschluss vom 7. Januar 2013 - 27 VA 3/11, nv; OLG Düsseldorf, NZI 2009, 248,\n249; ZIP 2011, 341, 342; OLG Brandenburg, NZI 2009, 647, 648). Andere meinen, Antragsgegner sei das Amtsgericht - Insolvenzgericht - (OLG Bamberg,\nNZI 2008, 309; OLG Celle, NZI 2015, 678) oder der Behördenleiter des Amtsgerichts (KG, NZI 2008, 187; früher auch OLG Düsseldorf, NZI 2008, 614, 615).\nWieder andere sehen in dem Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, den richtigen Antragsgegner, sofern nicht im\nLandesrecht etwas anderes bestimmt ist (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007\n- IV AR (VZ) 5/07, ZInsO 2007, 711 Rn. 14 f; vom 19. Dezember 2007 - IV AR\n(VZ) 6/07, ZInsO 2008, 207 Rn. 13 ff; vom 19. September 2013 - IX AR (VZ)\n1/12, BGHZ 198, 225 Rn. 3; so auch OLG Frankfurt, NZI 2007, 524; Beschluss\nvom 25. Februar 2010 - 20 VA 14/08, nv; vgl. auch OLG Hamburg, NZI 2008,\n744, 745; NZI 2011, 762, 764; NZI 2012, 193). In der Literatur ist die Frage\nebenso umstritten (vgl. einerseits Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56\nRn. 35; Nerlich/Römermann/Delhaes, InsO, 2015, § 56 Rn. 26; Lind in Ahrens/\nGehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 56 Rn. 22; Pape/Uhländer/Bornheimer,\nInsO, § 56 Rn. 31; andererseits Schmidt/Ries, InsO, 19. Aufl., § 56 Rn. 73; HK-InsO/Riedel, 7. Aufl., § 56 Rn. 17; FK-InsO/Jahntz, 8. Aufl., § 56 Rn. 27).\n\n9 b) Richtiger Antragsgegner nach § 23 EGGVG in Verbindung mit § 8 Nr. 3\nFamFG in Verbindung mit I. Nr. 2 Buchst. e der Anordnung über die Vertretung\nder Freien und Hansestadt Hamburg im Geschäftsbereich der für die Justiz zuständigen Behörde vom 16. Februar 2012 (AV der Behörde für Justiz und\nGleichstellung Nr. 2/2012, Az. 5002/1/1, HmbJVBl 2012, 11) ist nicht der jeweilige die Auswahlliste führende Insolvenzrichter als Leiter einer Insolvenzabtei-\n\nlung, sondern das Amtsgericht Hamburg, das nach § 9 Abs. 3 FamFG durch\nden Vorstand des Amtsgerichts vertreten wird, in Hamburg durch den Präsidenten.\n\n10 aa) Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 3. August 2004 (NJW 2004, 2725; vgl. auch BVerfG, NZI 2006, 636;\nNZI 2009, 641) ist in Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007\n- IV AR (VZ) 5/07, ZInsO 2007, 711; vom 19. Dezember 2007 - IV AR (VZ) 6/07,\nZInsO 2008, 207; vom 19. September 2013 - IX AR (VZ) 1/12, BGHZ 198, 225)\nund Literatur (vgl. Jaeger/Gerhardt, InsO, 2007, § 56 Rn. 62; MünchKomm-InsO/Graeber, 3. Aufl., § 56 Rn. 104; Nerlich/Römermann/Delhaes, InsO, 2015,\n§ 56 Rn. 26; Lüke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2009, § 56 Rn. 25; Münch-Komm-ZPO/Pabst, 4. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 60; Kissel/Mayer, GVG, 8. Aufl.,\n§ 23 EGGVG Rn. 133) allgemein anerkannt, dass es sich bei der Entscheidung\nüber die Aufnahme eines Bewerbers in die bei den Insolvenzgerichten geführte\nVorauswahlliste um einen Justizverwaltungsakt handelt, der nach §§ 23 ff\nEGGVG anfechtbar ist. Entsprechendes gilt als actus contrarius für die Streichung des Bewerbers von der Vorauswahlliste (MünchKomm-InsO/Graeber,\naaO § 56 Rn. 114; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 37; Schmidt/\nRies, InsO, 19. Aufl., § 56 Rn. 72). Die Entscheidung im Vorauswahlverfahren\nist kein Rechtsprechungsakt. Sie ist deswegen weder Rechtsprechung im materiellen Sinne noch unterfällt sie dem funktionellen Rechtsprechungsbegriff, weil\nder Richter zwar in richterlicher Unabhängigkeit tätig wird, aber nicht in seiner\nFunktion als Instanz der unbeteiligten Streitbeilegung. Die Vorauswahl hat jedoch einen erheblichen Einfluss auf die Berufsausübung der Bewerber (Art. 12\nAbs. 1 GG). Bei der Bewerbung um eine Tätigkeit im Rahmen von Insolvenzverfahren, die nur von hoheitlich tätigen Richtern vergeben wird, muss jedenfalls jeder Bewerber eine faire Chance erhalten, entsprechend seiner in § 56\n\nAbs. 1 InsO vorausgesetzten Eignung berücksichtigt zu werden. Eine Chance\nauf eine Einbeziehung in ein konkret anstehendes Auswahlverfahren und damit\nauf Ausübung des Berufs hat ein potentieller Insolvenzverwalter nur bei willkürfreier Einbeziehung in das Vorauswahlverfahren (Art. 3 Abs. 1 GG). Die Chancengleichheit der Bewerber ist daher gerichtlicher Überprüfung zugänglich. Allein sie gewährleistet insoweit die Beachtung subjektiver Rechte (BVerfG,\nNJW 2004, 2725, 2727).\n\n11 bb) Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG entscheiden über die Rechtmäßigkeit von Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den\nJustizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiet des\nZivilprozesses - dessen Regeln das Insolvenzverfahren folgt (§ 4 InsO) - getroffen werden (Justizverwaltungsakte), auf Antrag die ordentlichen Gerichte. Dieser besonderen Rechtswegregelung liegt die Annahme zugrunde, dass die ordentlichen Gerichte den Verwaltungsmaßnahmen in den aufgeführten Gebieten\nsachlich näher stehen als die Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit und über die zur Nachprüfung justizmäßiger Verwaltungsakte erforderlichen zivilrechtlichen Erkenntnisse und Erfahrungen verfügen. Die Bestimmung\nist als Ausnahme zu § 40 Abs. 1 VwGO eng auszulegen (BGH, Beschluss vom\n16. Mai 2007 - IV AR (VZ) 5/07, ZInsO 2007, 711 Rn. 11).\n\n12 Es entspricht einhelliger Auffassung, dass der Begriff der Justizbehörde im\nfunktionellen Sinne zu verstehen ist, wenn es darum geht, ob die jeweils in Rede stehende Amtshandlung in Wahrnehmung einer Aufgabe vorgenommen\nworden ist, die der jeweiligen Behörde als ihre spezifische Aufgabe auf einem\nder in § 23 EGGVG genannten Rechtsgebiete zugewiesen ist. Von diesen\nGrundsätzen ist das Oberlandesgericht ausgegangen. Es hat zutreffend die\nInsolvenzrichter ihrer Funktion nach als Justizbehörde angesehen. Soweit sie in\n\ndieser Eigenschaft tätig geworden sind, unterliegt ihr Handeln der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Kontrolle (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007,\naaO Rn. 12). Daraus ist jedoch nicht ohne Weiteres zu folgern, dass der einzelne Insolvenzrichter selbst Antragsgegner in dem Verfahren nach §§ 23 ff\nEGGVG ist. Richtiger Antragsgegner ist nach diesen Regeln die für die Rechtsverletzung durch einen Justizverwaltungsakt verantwortliche staatliche Stelle,\nalso vorliegend die Stelle, die für die Entscheidung, einen Interessenten für das\nAmt des Insolvenzverwalters in die Vorauswahlliste nicht aufzunehmen oder ihn\naus dieser Liste zu streichen, verantwortlich ist. Aus den Regeln der §§ 23 ff\nEGGVG ergibt sich nicht unmittelbar, wer die in diesem Sinne für den angegriffenen Justizverwaltungsakt verantwortliche staatliche Stelle ist.\n\n13 cc) Im Verwaltungsprozess kommt einzelnen Behörden neben natürlichen\nund juristischen Personen nur dann die Fähigkeit zu, am Verfahren beteiligt zu\nsein, wenn das Landesrecht dies bestimmt (§ 61 Nr. 1, 3 VwGO, § 78 Abs. 1\nNr. 1 VwGO). Gibt es eine solche Regelung nicht, ist gegen den Rechtsträger\nzu klagen, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat.\nIm Zivilprozess gilt zu § 50 ZPO eine vergleichbare Regelung. Behörden sind\nauch hier nur kraft besonderer gesetzlicher Bestimmungen Partei und allein\ninsoweit parteifähig. Bis zum 31. August 2009 ordnete § 29 Abs. 2 Halbs. 1\nEGGVG aF für das Verfahren vor dem Oberlandesgericht nach §§ 23 ff\nEGGVG die entsprechende Anwendung des Gesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit (FGG) an. Auch in Verfahren, die nach den Regeln dieses Gesetzes geführt wurden, konnten grundsätzlich nur rechtsfähige Rechtsträger am\nVerfahren beteiligt sein. Behörden, die keine eigene Rechtspersönlichkeit besaßen, waren lediglich parteifähig, wenn ihnen die Fähigkeit zugesprochen war,\nsich an einem Verfahren zu beteiligen. Dies setzte eine entsprechende gesetzliche Regelung voraus, durch welche die fehlende Parteifähigkeit ersetzt wurde\n\n(BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007, aaO Rn. 14 f). Deswegen nahm der Bundesgerichtshof bis zum Inkrafttreten des § 8 Nr. 3 FamFG am 1. September\n2009 auch an, dass Antragsgegner des abgelehnten Bewerbers auf Aufnahme\nin die Vorauswahlliste in den Verfahren nach §§ 23 ff EGGVG der Rechtsträger\nwar, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hatte, sofern\nnicht die Behörde selbst nach Landesrecht verklagt werden konnte (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007, aaO; vom 19. Dezember 2007 - IV AR (VZ) 6/07,\nZInsO 2008, 207 Rn. 12 ff). Das Oberlandesgericht Hamburg hat daher bislang\nunter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung und der einschlägigen Landesregelungen als richtige Antragsgegnerin die Freie und Hansestadt Hamburg,\nvertreten durch die Behörde für Justiz und Gleichstellung, angesehen (vgl.\nOLG Hamburg, ZInsO 2012, 175).\n\n14 dd) Seit dem 1. September 2009 gilt für das Verfahren nach §§ 23 ff\nEGGVG vor dem Zivilsenat des Oberlandesgerichts die Vorschrift des § 8 Nr. 3\nFamFG. Nach dieser Regelung sind Behörden allgemein beteiligtenfähig.\n\n15 (1) Richtig hat das Oberlandesgericht erkannt, dass § 8 Nr. 3 FamFG auf\ndas Verfahren nach §§ 23 ff EGGVG Anwendung findet, auch wenn in § 29\nAbs. 3 EGGVG nur auf § 17 FamFG und auf §§ 71 bis 74a FamFG, also die\nRegelungen über die Wiedereinsetzung und für das Verfahren der Rechtsbeschwerde, verwiesen wird. Die Verweisung in § 29 Abs. 2 EGGVG aF auf das\nFGG für das Verfahren vor dem Oberlandesgericht hat der Gesetzgeber durch\ndas Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I\nS. 2586) ersatzlos gestrichen. Weiter hat der Gesetzgeber § 29 EGGVG aF\ndadurch grundlegend geändert, dass die Entscheidung des Oberlandesgerichts\nnicht mehr endgültig ist, die Pflicht einer Divergenzvorlage an den Bundesge-\n\nrichtshof abgeschafft und dafür die Rechtsbeschwerde eingeführt wurde. Der\nReformgesetzgeber hat dabei die Bedeutung des § 29 Abs. 2 EGGVG aF zu\neng nur auf das Verfahren der Divergenzvorlage bezogen und nicht seine darüber hinaus bestehende Bedeutung für das Verfahren vor dem Oberlandesgericht bedacht. Die Materialien machen deutlich, dass nur beabsichtigt war, den\nRechtsmittelzug neu zu ordnen, ohne das Verfahren im Übrigen zu ändern (vgl.\nBT-Drucks. 16/6308, S. 318 zu Art. 21 zu Nr. 2). Deswegen müssen auf das\nVerfahren vor dem Zivilsenat des Oberlandesgerichts die Regelungen des\nFamFG weiterhin auch ohne ausdrücklichen Verweis ergänzend herangezogen\nwerden (MünchKomm-ZPO/Pabst, 4. Aufl., Vorbemerkung zu den §§ 23 ff\nEGGVG Rn. 5; Kissel/Meyer, GVG, 8. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 2; vgl. Dauster/\nLutz, FS von Heintschel-Heinegg, 2015, 93, 94 ff).\n\n16 (2) Daraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass dem einzelnen Insolvenzrichter Behördenqualität im Sinne dieser Vorschrift zukommt. Behörden im Sinne von § 8 Nr. 3 FamFG sind wie in § 61 Nr. 3 VwGO solche Stellen, die durch\norganisationsrechtliche Rechtssätze gebildet, vom Wechsel des Amtsinhabers\nunabhängig und nach der einschlägigen Zuständigkeitsregelung berufen sind,\nunter eigenem Namen für den Staat oder einen anderen Träger öffentlicher\nVerwaltung Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Sie sind unselbständige Teile ihres jeweiligen Rechtsträgers und daher nur nach Maßgabe\ndes Landesrechts beteiligtenfähig. Demgegenüber sind im Anwendungsbereich\ndes § 8 Nr. 3 FamFG sämtliche Stellen, die dem Behördenbegriff entsprechen,\nbeteiligtenfähig (Haußleiter/Gomille, FamFG, 2011, § 8 Rn. 10; zu § 61 Nr. 3\nVwGO: OVG Münster, NVwZ 1986, 761, NVwZ-RR 1989, 576, NJW 1991,\n2586, 2587; BeckOK-VwGO/Kintz, 2016, § 61 Rn. 18; Bier in Schoch/\nSchneider/Bier, VwGO, 2015, § 61 Rn. 8).\n\n17 (3) Der einzelne Insolvenzrichter bildet entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts keine solche Stelle. Denn er ist, soweit er - wenn auch in richterlicher Unabhängigkeit - Verwaltungsaufgaben wahrnimmt, lediglich unselbständiger Teil der Gesamtbehörde Amtsgericht Hamburg. Nur das Amtsgericht\nselbst ist durch organisatorische Rechtssätze gebildet, nicht aber die einzelnen\nUntergliederungen und Abteilungen. Diesen fehlt die für die Annahme der Behördeneigenschaft unabdingbare organisatorische Verselbständigung gegenüber dem Amtsgericht im Übrigen (vgl. OVG Münster, NVwZ 1986, 761;\nvgl. Kissel/Meyer, GVG, 8. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 133, § 29 Rn. 4 aE). Nach\nder Anordnung über die Vertretung der Freien und Hansestadt Hamburg im Geschäftsbereich der für die Justiz zuständigen Behörde vom 16. Februar 2012\n(Az. 5002/1/1; HmbJVBl 2012, 11) ist unter I. Nr. 2 Buchst. e angeordnet, dass\ndie Freie und Hansestadt Hamburg im Geschäftsbereich der für die Justiz zuständigen Behörde, soweit durch Gesetz, Rechtsverordnung oder Verwaltungsanordnung nichts anderes bestimmt ist, in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit durch die Dienststelle vertreten wird, zu deren Geschäftsbereich die\ndem Verfahren zugrunde liegende Angelegenheit gehört.\n\n18 (4) Aus der Stellung des Insolvenzrichters und den Besonderheiten der\nInsolvenzordnung ergibt sich nichts Anderes. Allerdings entscheidet der einzelne Insolvenzrichter selbst und weisungsfrei über die Aufnahme eines Bewerbers auf die von ihm geführte Vorauswahlliste und über die Streichung in richterlicher Unabhängigkeit. Denn mit der Erstellung der Vorauswahlliste bereitet\ner die allein ihm obliegende Auswahl und Bestellung des Insolvenzverwalters im\nkonkreten Insolvenzverfahren vor. Allein die Vorauswahlliste gewährleistet eine\nzügige Eignungsprüfung für das konkrete Verfahren und verschafft dem Insolvenzrichter hinreichende Informationen für eine pflichtgemäße Ausübung des\nAuswahlermessens (BVerfGE 116, 1, 16 f; BVerfG, ZInsO 2009, 1641 Rn. 12).\n\nIn die jeweilige Vorauswahlliste ist jeder Bewerber einzutragen, der die grundsätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des\neinzelnen Insolvenzverfahrens gelöste Eignung für das erstrebte Amt erfüllt\n(BVerfG, aaO Rn. 11).\n\n19 Daraus ist jedoch nicht zu folgern, dass nur der Insolvenzrichter selbst\nverklagt werden kann, weil weder der Leiter des Amtsgerichts noch der Träger\nder Landesjustizverwaltung Weisungen in Bezug auf die Listenführung erteilen\ndürften und deswegen eine gegen das Land oder das Amtsgericht ergehende\nEntscheidung nicht durchgesetzt werden könne (vgl. Schmidt/Ries, InsO,\n19. Aufl., § 56 Rn. 73). Die Besonderheiten seiner Stellung als Insolvenzrichter\nhaben weder zur Folge, dass seine Entscheidungen nicht justiziabel wären,\nnoch machen sie ihn zur Behörde im Sinne von § 8 Nr. 3 FamFG. Eine gegen\ndas Amtsgericht nach § 28 EGGVG ergehende Entscheidung des Oberlandesgerichts zur Führung der Vorauswahlliste ist von ihm zu beachten, ohne dass\nes einer Weisung des Behördenleiters bedarf.\n\nIII.\n\n20 Da das Oberlandesgericht bislang das Amtsgericht Hamburg als den richtigen Antragsgegner nicht beteiligt hat (§ 7 Abs. 2 Nr. 2, § 9 Abs. 3 FamFG),\nwar die Sache zurückzuverweisen.\n\n21 Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:\n\n22 1. Dadurch dass der Antragsteller in seiner Antragschrift als Antragsgegner nicht das Amtsgericht Hamburg, sondern den einzelnen Insolvenzrichter\n\ngenannt hat, ist sein Antrag nicht gemäß § 26 Abs. 1 EGGVG verfristet. Allerdings muss nach dieser Regelung der Antrag auf gerichtliche Entscheidung innerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheids gestellt werden. In dem\nAntrag muss der Antragsgegner bezeichnet werden, um dem Oberlandesgericht die Prüfung zu ermöglichen, ob eine Rechtsverletzung durch die Maßnahme einer Justiz- oder Vollzugsbehörde geltend gemacht wird (Kissel/Meyer,\nGVG, 8. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 50). Richtet sich ein zulässiger Antrag gegen\nden materiell-rechtlich unrichtigen Antragsgegner, ist er unbegründet. Ein solcher Antrag wahrt gegenüber dem richtigen Antragsgegner die Frist nicht.\n\n23 Der Antragsteller hat seinen Antrag jedoch nicht gegen den unrichtigen\nAntragsgegner gerichtet, indem er den Insolvenzrichter als Gegner bezeichnet\nhat. Insoweit handelt es sich um eine bloße Falschbezeichnung. Dem Antrag\nwar deutlich zu entnehmen, dass der Antragsteller eine Rechtsverletzung durch\ndie Maßnahme einer Justizbehörde geltend machte und wer die Verletzungshandlung vorgenommen haben soll.\n\n24 2. Für das Vorauswahlverfahren steht die Ausfüllung des unbestimmten\nRechtsbegriffs der persönlichen und fachlichen Eignung im Vordergrund. Für\ndiese generelle Eignung ist ein bestimmtes Anforderungsprofil zu erstellen,\nnach dem sich die Qualifikation des jeweiligen Bewerbers richtet (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007 - IV AR (VZ) 6/07, ZInsO 2008, 207 Rn. 19;\nBVerfG, ZInsO 2009, 1641 Rn. 14). Der Insolvenzrichter hat die Auswahlkriterien transparent zu machen, etwa durch Veröffentlichung im Internet oder durch\nFragebögen (Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 9). Dabei ist es ihm\nverwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen; darüber hinaus kann die tatsächliche Vergabepraxis zu einer Selbstbindung der Verwaltung führen (Art. 3 Abs. 1 GG; BVerfGE 116, 135, 153 f). Damit\n\ndie Vorauswahlliste die ihr zukommende Funktion erfüllen kann, darf sich das\nVorauswahlverfahren nicht nur auf das Erstellen einer Liste mit Namen und Anschriften interessierter Bewerber beschränken, vielmehr müssen die Daten über\ndie Bewerber erhoben, verifiziert und strukturiert werden, die der jeweilige Insolvenzrichter nach der eigenen Einschätzung für eine sachgerechte Ermessensausübung bei der Auswahlentscheidung benötigt (BVerfGE 116, 1,17). Erfüllt ein Bewerber die persönlichen und fachlichen Anforderungen für das Amt\ndes Insolvenzverwalters im Allgemeinen, kann ihm die Aufnahme in die Liste\nnicht versagt werden. Ein Ermessen für den die Vorauswahlliste führenden Insolvenzrichter besteht nicht (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007 - IV AR\n(VZ) 6/07, ZInsO 2008, 207 Rn. 20). Ihm ist allerdings ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen, wenn er den Bewerber an den allgemeinen Kriterien für die\nfachliche und persönliche Eignung misst. Denn seiner Beurteilung, ob der Bewerber dem Anforderungsprofil genügt, ist ein prognostisches Element immanent (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007, aaO Rn. 21; vgl. Uhlenbruck/\nZipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 34). Die Grundsätze gelten entsprechend,\nwenn ein Bewerber von einer Vorauswahlliste gestrichen wird. Dies ist möglich,\nwenn er die Kriterien für die Aufnahme in die Liste nicht oder nicht mehr erfüllt,\nweil er etwa im Vorauswahlverfahren falsche Angaben gemacht hat oder weil\nsich später herausstellt, dass er fachlich oder persönlich ungeeignet ist (vgl.\nUhlenbruck/Zipperer, aaO Rn. 36; MünchKomm-InsO/Graeber, 3. Aufl., § 56\nRn. 111).\n\n25 3. Der festgestellte Sachverhalt gibt Anlass, an der persönlichen Eignung\ndes Antragstellers zu zweifeln.\n\n26 a) Der Antragsteller hat eingeräumt, die Schuldnerin nicht nur in allgemeiner Form über den Ablauf des Insolvenzverfahrens und dessen Folgen in sei-\n\nnen Büroräumen belehrt zu haben (vgl. § 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 InsO), sondern\nsie auch konkret dazu beraten zu haben, wie sie sich im Vorfeld der Insolvenz\nverhalten solle. Er hat der Schuldnerin die Fragen beantwortet, ob sie trotz Insolvenzreife Mitarbeiter des Moskauer Büros bezahlen, Forderungen von Gläubigern begleichen, Bestellungen auslösen und bei länger laufenden Abnahmeverpflichtungen Bestellungen auslösen und Zahlungsziele vereinbaren dürfe.\nDarüber hinaus hat er der Schuldnerin den Insolvenzantrag in wesentlichen Teilen vorformuliert. In diesem vorformulierten Antrag hat er die Schuldnerin wahrheitswidrig versichern lassen, er habe sie zu keiner Zeit, ganz gleich in welchen\nAngelegenheiten, beraten. Zudem hat er selbst weder vor der Bestellung als\nvorläufiger Sachwalter noch als vorläufiger starker noch als Insolvenzverwalter\nden zuständigen Insolvenzrichter entgegen seiner Offenbarungspflicht (vgl. BT-Drucks. 127/5712 S. 68 zu Nr. 5; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56\nRn. 43) auf seine Vorbefassung hingewiesen.\n\n27 Dadurch ist nicht seine generelle Unabhängigkeit berührt, die ein Bewerber für die Aufnahme auf die Vorauswahlliste besitzen muss (Uhlenbruck/Zipperer, aaO § 56 Rn. 25), sondern seine spezielle Unabhängigkeit im\nkonkreten Insolvenzverfahren wegen seiner Beratungsleistungen gegenüber\nder Schuldnerin. Weiter hat der Antragsteller durch sein eingeräumtes Fehlverhalten im konkreten Insolvenzverfahren das in ihn gesetzte Vertrauen enttäuscht (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122,\n133). Dieser Vertrauensverlust verstärkte im konkreten Verfahren für das Insolvenzgericht die Notwendigkeit, den Antragsteller gemäß § 58 InsO zu kontrollieren (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2008 - III ZR 161/07, ZInsO 2008,\n267 Rn. 5; Uhlenbruck/Zipperer, aaO § 56 Rn. 45).\n\n28 b) Diese Umstände können auch Folgen für den Verbleib eines Bewerbers\nauf der Vorauswahlliste haben. Bei einer Vorstrafe wegen Insolvenzvergehen\nliegt es auf der Hand, dass sie auch bei fehlendem Zusammenhang mit einer\nberuflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt oder Insolvenzverwalter im Allgemeinen\nZweifel an der Zuverlässigkeit des Bewerbers begründen und unter Wahrung\ndes Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Anlass sein kann, von dessen Aufnahme\nin die Vorauswahlliste abzusehen (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2008,\naaO). Entsprechendes kann für schwerwiegende negative Erfahrungen in früheren Verfahren gelten (vgl. OLG Schleswig, ZIP 2007, 831, 832; OLG Hamburg,\nNJW 2006, 451, 452; AG Mannheim, ZInsO 2010, 2149 Rn. 14, 22, 24).\n\n29 Wegen der weitreichenden beruflichen Konsequenzen ist jedoch, wie das\nOberlandesgericht richtig gesehen hat, die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme\nzu prüfen. Im Streitfall steht allenfalls die Angemessenheit in Frage. Die Ungeeignetheit darf nicht aus einem einmaligen unbedeutenden Fehlverhalten, das\njedem Verwalter einmal unterlaufen kann, hergeleitet werden, sondern es muss\nsich auf einen gravierenden Verstoß beziehen, der die weitere Zusammenarbeit\n\nzwischen dem Insolvenzgericht und dem Insolvenzverwalter nachhaltig beeinträchtigt (vgl. Büttner, Listing und De-Listing sowie Abwahl des Insolvenzverwalters im deutschen und österreichischen Recht, 2011, S. 256 f).\n\nKayser Vill Lohmann\n\nPape Möhring\n\nVorinstanz:\nOLG Hamburg, Entscheidung vom 13.04.2015 - 2 VA 9/14 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2016-03-17/ix-ar-vz-6-15","cited_norms":[{"jurabk":"GVGEG","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":11},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":8},{"jurabk":"GVGEG","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":7},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":3},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":2},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"GVGEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"GVGEG","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2016-03-17/ix-ar-vz-6-15","retrieved":"2026-10-24 08:00:58.748165+00:00"},"card":{"id":"bgh/2016-03-17/ix-ar-vz-6-15","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"9. 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