{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Strafsenat-3_NA_2016-01-12_3_StR_478_15_NA_NA_0","ecli":"ECLI:DE:BGH:2016:120116B3STR478.15.0","court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2016-01-12","aktenzeichen":"3 StR 478/15","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\n3 StR 478/15\nvom\n12. Januar 2016\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.\n\nECLI:DE:BGH:2016:120116B3STR478.15.0\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 12. Januar 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog, Abs. 1b Satz 1 StPO einstimmig\nbeschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stade vom 4. Juni 2015 im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach\nden §§ 460, 462 StPO, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zu treffen ist.\n\n2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen;\njedoch wird der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 38 Fällen sowie des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist.\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 38 Fällen und gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in einem Fall zur\nGesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verurteilt, eine Kompensationsentscheidung getroffen und den Verfall von Wertersatz angeordnet.\nHiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die in allgemeiner Form\n\nerhobene Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den sich aus der\nEntscheidungsformel ergebenden Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im\nSinne von § 349 Abs. 2 StPO.\n\n2 Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift im Wesentlichen\ndas Folgende ausgeführt:\n\n\"Der Schuldspruch bedarf indes der beantragten Klarstellung. Der Angeklagte hat im Fall 29 (UA S. 9) wegen des Verkaufs von 50 Gramm Marihuana, das bei einem THC-Gehalt von 9,5% (mithin 4,75 Gramm, vgl. UA\nS. 6, 18, 19) den Grenzwert zur nicht geringen Menge nicht erreicht, den\nTatbestand des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG nicht - wie das Landgericht\nmeint - wegen 'Abgabe', sondern wegen 'Handeltreibens' erfüllt. Denn ein\n'Abgeben' i.S.d. § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG liegt nur vor, wenn die Übertragung der eigenen tatsächlichen Verfügungsgewalt an dem Betäubungsmittel ohne rechtsgeschäftliche Grundlage und ohne Gegenleistung an einen anderen erfolgt (Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 1089 m.w.N.). Hingegen erfüllt eine - wie hier gegebene - eigennützige, auf den Umsatz von\nBetäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit den Begriff des Handeltreibens\n(vgl. BGHSt 50, 252, 256).\n\nBei der Neufassung des Schuldspruchs entfällt im Fall 29 zudem die Zusatzbezeichnung als 'gewerbsmäßig'. Zwar tragen die Feststellungen ein\ngewerbsmäßiges Handeltreiben i.S.d. § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 1\nNr. 1 BtMG. Doch handelt es sich bei § 29 Abs. 3 BtMG lediglich um Regelbeispiele, deren Benennung in der Urteilsformel unterbleibt (vgl. BGH,\nBeschluss vom 5. August 2014 - 3 StR 340/14; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 26 Rn. 82 m.w.N.).\n\nEntfallen kann ferner die Bezeichnung des Handeltreibens als 'unerlaubt'.\nDass es sich bei Straftaten nach dem BtMG um einen 'unerlaubten' Umgang mit Betäubungsmitteln handelt, versteht sich von selbst, weil das\nHandeln im Rahmen einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG aufgrund\nder gegebenen Verwaltungsakzessorietät die Strafbarkeit ausschließt. Es\nbedarf deshalb nicht der Tenorierung, auch wenn eine solche üblich und\nunschädlich ist (BGH aaO).\n\nDie Strafrahmenwahl und die Strafzumessungserwägungen lassen\nRechtsfehler gleichfalls nicht erkennen. Die verhängten Einzelstrafen halten sich im Rahmen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums.\n\nIndes erweist sich der Ausspruch über die Gesamtstrafe als rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht davon abgesehen hat, die mit Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Harburg vom 15. August 2014 verhängte, zur Bewährung ausgesetzte und noch nicht erledigte Freiheitsstrafe von einem Jahr\nund fünf Monaten mit in die Gesamtstrafenbildung einzubeziehen, obgleich die im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Taten vor jenem\nUrteil begangen wurden. Liegen - wie hier - die Voraussetzungen des § 55\nAbs. 1 StGB vor, steht eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung nicht im\nErmessen des Tatrichters. Sie ist vielmehr zwingend vorzunehmen. Die\nauf UA S. 23 zur Begründung angeführten Gesichtspunkte gestatten daher ein Absehen von der nachträglichen Gesamtstrafenbildung nicht.\nDurch § 55 StGB soll der Angeklagte so gestellt werden, als wären alle\nTaten bereits in dem früheren Urteil vom 15. August 2014 gemeinsam geahndet worden. Er darf einerseits dadurch, dass seine Taten in verschiedenen Verfahren abgeurteilt werden, nicht benachteiligt werden; andererseits soll er auf diese Weise aber auch nicht bevorzugt werden. In die\nnachträgliche Gesamtstrafe sind auch solche Strafen einzubeziehen, die\nzur Bewährung ausgesetzt sind. Dieser Fall und seine Folgen sind in § 58\nAbs. 2 StGB ausdrücklich geregelt. Das Verschlechterungsverbot des\n§ 358 Abs. 2 StPO verbietet nicht, die vom Tatrichter versäumte Einbeziehung einer Strafe in eine Gesamtstrafe anzuordnen, selbst wenn dadurch\ndie Strafaussetzung entfällt (BGH NStZ-RR 1997, 228 f.).\n\nDer vorbezeichnete Rechtsfehler zwingt jedoch nicht zur Zurückverweisung der Sache gemäß § 354 Abs. 2 S. 1 StPO. Die neu zu treffende Entscheidung über die Gesamtstrafe kann gemäß § 354 Abs. 1b S. 1 StPO\ndem Beschlussverfahren nach den §§ 460, 462 StPO überlassen werden.\nDie Kompensationsentscheidung, die keinen Rechtsfehler zum Nachteil\ndes Angeklagten erkennen lässt, wird von der Aufhebung des Urteils im\nAusspruch über die Gesamtstrafe nicht berührt (vgl. BGHSt 54, 135).\nGleiches gilt für die im Ergebnis ebenfalls rechtsfehlerfreie Anordnung des\nVerfalls von Wertersatz.\"\n\n3 Dem stimmt der Senat zu. Der Schuldspruchberichtigung bezüglich der\nTat 29 (A. II. 8. der Urteilsgründe) steht § 265 StPO nicht entgegen, da diese\nbereits als (tateinheitlich begangenes) Handeltreiben mit Betäubungsmittel angeklagt worden ist. Die Kostenentscheidung bleibt dem Verfahren nach den\n§§ 460, 462 StPO vorbehalten.\n\nBecker Hubert Schäfer\n\nMayer Spaniol","source":"ce-bgh","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2016-01-12/3-str-478-15","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 460","ref_norm":"460","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 462","ref_norm":"462","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":2},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 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