{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Strafsenat-4_NA_2016-12-08_4_StR_246_16_NA_NA_0","ecli":"ECLI:DE:BGH:2016:081216U4STR246.16.0","court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2016-12-08","aktenzeichen":"4 StR 246/16","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n4 StR 246/16\n\nvom\n\n8. Dezember 2016\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer\nMenge u.a.\n\nECLI:DE:BGH:2016:081216U4STR246.16.0\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Dezember\n2016, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof\nSost-Scheible,\n\nRichterin am Bundesgerichtshof\nRoggenbuck,\nRichter am Bundesgerichtshof\nCierniak,\nBender,\nDr. Paul\nals beisitzende Richter,\n\nStaatsanwältin beim Bundesgerichtshof\nals Vertreterin des Generalbundesanwalts,\n\nRechtsanwalt\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil\ndes Landgerichts Konstanz vom 17. Februar 2016 mit den\nFeststellungen aufgehoben,\n\na) im Fall II. 6 der Urteilsgründe,\n\nb) in den Einzelstrafaussprüchen in den Fällen II. 1 bis 5\nder Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen zu einer\nGesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur\nBewährung ausgesetzt. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit\nihrem auf die Sachrüge gestützten, vom Generalbundesanwalt teilweise vertretenen Rechtsmittel, mit dem sie den Schuldspruch im Fall II. 6 der Urteilsgründe\nsowie sämtliche Strafaussprüche angreift. In diesem Umfang hat die Revision\nErfolg.\n\nI.\n\n2 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:\n\n3 Der Angeklagte verkaufte – jeweils um Gewinn zu erzielen – im Jahr\n2014 an R. in zwei Fällen 3 g Heroin für 90 € (Fälle II. 2 und 3 der\nUrteilsgründe). Ferner verkaufte er ihm Ende August 2014 100 g Marihuana für\n650 € (Fall II. 1 der Urteilsgründe) und Mitte September 2014 200 g Marihuana\nund 4 g Heroin für insgesamt 1.420 € (Fall II. 4 der Urteilsgründe).\n\n4 Im Oktober 2014 übergab der Angeklagte R. 1.000 €, damit\ndieser für ihn in H. Amphetamin mit einem Nassgewicht von 1 kg für\n1.000 € einkauft, das der Angeklagte mit Gewinn weiterveräußern wollte. Dem\nkam R. am 7./8. November 2014 nach; er erwarb für den Angeklagten Amphetamin mit einem Nassgewicht von 955 g, das nach der Trocknung\nnoch ein Gewicht von 295,5 g und einen Wirkstoffanteil von mindestens ca.\n160 g Amphetaminbase aufwies. Noch vor der Übergabe des Amphetamins an\nden Angeklagten konnte R. festgenommen und das Amphetamin\nsichergestellt werden (Fall II. 5 der Urteilsgründe).\n\n5 Bei der am 29. April 2015 erfolgten Durchsuchung des Reihenhauses\ndes Angeklagten wurden insgesamt 103,095 g Marihuana mit einem Wirkstoffanteil von über 14 g THC sichergestellt, das vom Angeklagten für den gewinnbringenden Verkauf bestimmt war. Bei dem Reihenhaus handelt es sich um ein\nzweistöckiges, über vier Zimmer verfügendes Gebäude, in dem der Angeklagte\nwohnte und seine beiden Söhne jeweils eigene Zimmer und „eigene Bereiche“\nhatten, aber keine „strikte Trennung“ der Wohnbereiche bestand. Von dem\n\nMarihuana befanden sich knapp 4 g im Kühlschrank der Küche im unteren\nStockwerk. Weitere 99,2 g verwahrte der Angeklagte in einem Eimer auf dem\nvom Wohnzimmer aus zu betretenden Balkon im oberen Stockwerk. In einem\nSchrank im Wohnzimmer, „gut“ fünf Meter vom Balkon entfernt, wurden ferner\nzwei Butterflymesser aufgefunden; neben der Balkontür befand sich in einem\nFach im „Barbereich“ zudem eine Feinwaage (Fall II. 6 der Urteilsgründe).\n\n6 2. Die Strafkammer bewertet das Verhalten des Angeklagten in den Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe jeweils als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) und entnimmt die Strafe dem Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG. § 29 Abs. 3 BtMG erörtert sie in keinem dieser\nFälle. Bei den Fällen II. 5 und 6 der Urteilsgründe nimmt sie unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge an. Ein bewaffnetes\nHandeltreiben im Fall II. 6 sei nicht erwiesen, weil nicht festgestellt werden\nkonnte, „ob sich die Butterflymesser tatsächlich während eines Teilakts des\nHandeltreibens griffbereit in räumlicher Nähe befanden“ (UA S. 8); vielmehr sei\nmöglich, dass die Aktivitäten des Angeklagten seit dem Bezug der Wohnung\nüber ein schlichtes Deponieren des Marihuanas nicht hinausgegangen seien.\nLetztlich könne dies jedoch dahinstehen, da jedenfalls „die subjektive Tatseite\nnicht zweifelsfrei“ festgestellt werden könne, da „die oftmals gleichzeitige gemeinsame Nutzung der Wohnung durch den Angeklagten und dessen Söhne\nSpielraum für Interpretationen und Spekulationen hinsichtlich der Zugehörigkeit\nder Messer“ lasse „und somit auch hinsichtlich eines präsenten, aktuellen Bewusstseins im Sinne einer jederzeitigen Zugriffsmöglichkeit durch den Angeklagten“ (UA S. 9).\n\n7 3. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit der von ihr erhobenen Sachrüge im Fall II. 6 der Urteilsgründe unter anderem, dass die Strafkammer\n\nrechtsfehlerhaft den Besitz des Angeklagten an den Messern verneint habe;\nzudem sei bereits das Lagern der Betäubungsmittel ein Teilakt des Handeltreibens. In den Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe vermisst sie die Prüfung von\n§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG (gewerbsmäßiges Handeln). Ferner beanstandet\nsie die Bemessung der Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe und die Aussetzung zur Bewährung.\n\nII.\n\n8 Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist wirksam beschränkt auf den\nSchuldspruch im Fall II. 6 der Urteilsgründe sowie sämtliche Strafaussprüche.\n\n9 Zwar hat die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung die (uneingeschränkte) Aufhebung des Urteils beantragt und zugleich die Verletzung\nsachlichen Rechts gerügt. Gegenstand der Begründung ist neben Angriffen\ngegen die Strafaussprüche allerdings nur der Schuldspruch im Fall II. 6 der\nUrteilsgründe. Somit widersprechen sich Revisionsantrag und Revisionsbegründung. Dieser ist jedoch unter Berücksichtigung von Nr. 156 Abs. 2 RiStBV\nzu entnehmen, dass die Schuldsprüche in den Fällen II. 1 bis 5 der Urteilsgründe sowie das Unterbleiben einer Verfallsentscheidung und einer Entscheidung\nüber eine Unterbringung nach § 64 StGB nicht angegriffen werden sollen.\n\nIII.\n\n10 In diesem Umfang hat das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft Erfolg.\n\n11 1. Der Schuldspruch im Fall II. 6 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.\n\n12 a) Denn die Strafkammer geht bei der Prüfung des objektiven Tatbestandes des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG von einem unzutreffenden Maßstab aus.\n\n13 aa) Das für die Verwirklichung des Qualifikationstatbestandes des § 30a\nAbs. 2 Nr. 2 BtMG notwendige Mitsichführen von Gegenständen, die zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind, liegt dann vor, wenn der Täter\ngefährliche Gegenstände bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat,\ndass er sich ihrer jederzeit bedienen kann. Hierfür genügt, dass die gefährlichen\nGegenstände dem Täter in irgendeinem Stadium des Tathergangs zur Verfügung stehen, d.h. sich so in seiner räumlichen Nähe befinden, dass er sich ihrer\njederzeit, also ohne nennenswerten Zeitaufwand, und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann. Setzt sich die Tat aus mehreren Einzelakten zusammen, so reicht es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur\nTatbestandserfüllung aus, wenn der qualifizierende Umstand des Mitsichführens eines gefährlichen Gegenstands nur bei einem Einzelakt verwirklicht ist\n(st. Rspr.; vgl. die Nachweise bei Weber, BtMG, 4. Aufl., § 30a Rn. 145). Demgemäß sind die Voraussetzungen des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG als erfüllt angesehen worden in Fällen, in denen dem Handel treibenden Täter eine Waffe oder\nein gefährlicher Gegenstand bei Drogenverkaufsfahrten, in seinem Vorratslager\noder beim Strecken oder Portionieren griffbereit zur Verfügung stand, selbst\nwenn er die Drogen, ohne die Waffe oder den Gegenstand bei sich zu haben,\naußerhalb der Wohnung übergibt (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 10. Juni\n2015 – 1 StR 211/15, NStZ 2016, 613 f.; vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16,\nBGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13 mwN).\n\n14 bb) Dies zugrunde gelegt hätte die Strafkammer prüfen müssen, ob der\nAngeklagte die Butterflymesser jedenfalls während des Vorrätighaltens des Betäubungsmittels mitführte (vgl. auch BGH, Beschluss vom 24. Juli 2012 – 2 StR\n205/12 mwN).\n\n15 Zwar stellt der bloße Aufenthalt in einer Wohnung selbst noch keinen\nTeilakt des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln dar (BGH, Beschluss vom\n24. September 2015 – 2 StR 126/15, NStZ 2016, 123, 124). Es reicht aber aus,\ndass der Täter zugleich Betäubungsmittel und Waffe bzw. gefährlichen Gegenstand dergestalt in Verwahrung hält, dass ihm der gleichzeitige Zugriff hierauf\nmöglich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2014 – 3 StR 503/14, StV\n2015, 641 mwN). Dies hätte im Hinblick auf die vom Landgericht getroffenen\nFeststellungen zu den auf dem Balkon aufbewahrten Betäubungsmitteln und\nden im Wohnzimmerschrank befindlichen Butterflymessern der Prüfung bedurft.\n\n16 b) Auch die Ausführungen der Strafkammer zur subjektiven Tatseite des\n§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.\n\n17 Zwar erfordert die Verwirklichung des Qualifikationstatbestandes des\n§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG – wie ausgeführt –, dass der Täter die Waffe oder den\ngefährlichen Gegenstand bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat,\ndass er sich der Waffe bzw. des gefährlichen Gegenstandes jederzeit bedienen\nkann. Dies liegt aber bei der vom Angeklagten erst im April 2015 (UA S. 3) und\nim Zeitpunkt der polizeilichen Durchsuchung „frisch bezogenen“ Wohnung (UA\nS. 7), den vorangegangenen Taten im unmittelbaren Umfeld seiner früheren\nWohnung (UA S. 9) sowie der in der Nähe der verwahrten Betäubungsmittel\nund der Butterflymesser aufgefundenen Feinwaage nahe, ohne dass es auf die\nEigentumsverhältnisse an den Messern ankommt. Jedenfalls hätten diese Um-\n\nstände der Erörterung im Rahmen der Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite bedurft. Dass die Butterflymesser zur Verletzung von Menschen bestimmt\nwaren, bedurfte keiner näheren Begründung; denn bei ihnen handelt es sich um\nsogenannte gekorene Waffen i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 2b WaffG („tragbare Gegenstände“), bei denen die erforderliche Zweckbestimmung zur Verletzung von\nPersonen ohne weitere Feststellungen regelmäßig auf der Hand liegt (BGH,\nBeschluss vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16 aaO).\n\n18 2. Auch die Strafaussprüche haben keinen Bestand.\n\n19 a) Dies folgt hinsichtlich Fall II. 6 der Urteilsgründe und der Gesamtstrafe\nbereits aus der Aufhebung des Schuldspruchs in diesem Fall.\n\n20 b) In den Fällen II. 1 bis 4 beanstandet die Staatsanwaltschaft zu Recht,\ndass die Strafkammer es unterlassen hat, jeweils ein gewerbsmäßiges Handeln\ndes Angeklagten zu prüfen. Anlass hierfür bestand – wie der Generalbundesanwalt zu Recht dargelegt hat – schon angesichts der Handelsmengen im\n2. Halbjahr 2014 und der hierbei vom Angeklagten erzielten Gewinne, wobei\nder Senat die Feststellung, dass der Angeklagte „die Betäubungsmittel“ in den\nFällen II. 1 bis 4 und 6 der Urteilsgründe für 3 €/Gramm erworben und er bei\nden Verkäufen einen Preis von 6,50 €/Gramm erzielt habe, nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe auf den Erwerb und die Veräußerung von\nMarihuana bezieht.\n\n21 Auch im Fall II. 5 hält die Bemessung der Einzelstrafe der Überprüfung\nnicht stand, da das Landgericht dem Angeklagten (auch) bei dieser Tat ohne\nnähere Erläuterung und ohne erkennbare Relevanz für die Strafbemessung\n\nzugutehält, dass „nach den Finanzermittlungen bei dem Angeklagten keine\ngroßen Gelder festgestellt werden“ konnten (UA S. 10).\n\n22 3. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat darauf\nhin, dass der Feststellung der (genauen) Wirkstoffgehalte der Betäubungsmittel\nin den Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe weder die Teilrechtskraft des Schuldspruchs noch die Bindungswirkung infolge nicht aufgehobener Feststellungen\nentgegensteht.\n\n23 4. Das Urteil weist keine durchgreifende Rechtsfehler zum Nachteil des\nAngeklagten auf (§ 301 StPO).\n\nSost-Scheible Roggenbuck Cierniak\n\nBender Paul","source":"ce-bgh","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2016-12-08/4-str-246-16","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":5},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1},{"jurabk":"WaffG 2002","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 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