{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1999-10-19_5_StR_336_99_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1999-10-19","aktenzeichen":"5 StR 336/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"l. Bei der Anordnung des Verfalls gegen den Drittbegünstigten sind Vertretungsfälle im weiteren\nSinn, Verschiebungsfälle und Erfüllungsfälle\nzu unterscheiden.\n\n2. Hat der Dritte die Tatbeute (oder deren Wertersatz)\naufgrund eines mit dem Täter oder Teilnehmer geschlossenen entgeltlichen Rechtsgeschäfts erlangt,\ndas weder für sich noch im Zusammenhang mit der\nrechtswidrigen Tat bemakelt (Erfüllungsfall),\nso hat der Dritte den Vorteil nicht durch die Tat\nerlangt.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja/nein\nBGHSt ı ja\nVeröffentlichung: ja\n\nStGB § 73 Abs. 3\n\nl. Bei der Anordnung des Verfalls gegen den Drittbegünstigten sind Vertretungsfälle im weiteren\nSinn, Verschiebungsfälle und Erfüllungsfälle\nzu unterscheiden.\n\n2. Hat der Dritte die Tatbeute (oder deren Wertersatz)\naufgrund eines mit dem Täter oder Teilnehmer geschlossenen entgeltlichen Rechtsgeschäfts erlangt,\ndas weder für sich noch im Zusammenhang mit der\nrechtswidrigen Tat bemakelt (Erfüllungsfall),\nso hat der Dritte den Vorteil nicht durch die Tat\nerlangt.\n\nBGH, Urt. v. 19. Oktober 1999 - 5 StR 336/99\nLG Kiel —\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\nURTEIL\n\nvom 19. Oktober 1999\nin der Strafsache\ngegen\n\n5 StR 336/99\n\nVerfallsbeteiligte: Kreissparkasse Lauenburg,\n\nvertreten durch den Vorstand\n\nwegen Steuerhinterziehung\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Okto-\n\nber 1999, an der teilgenommen haben:\nVorsitzende Richterin Harms\nRichter Häger,\nRichter Nack,\nRichterin Dr. Gerhardt,\nRichter Dr. Raum\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des\n\nLandgerichts Kiel vom 12. März 1999 wird verworfen.\n\nDie Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten sowie der Verfallsbeteiligten hieraus erwachsenen notwendigen\n\nAuslagen fallen der Staatskasse zur Last.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nGründe\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten P und K wegen\nSteuerhinterziehung zu Freiheitsstrafen verurteilt. Es hat den Antrag der\nStaatsanwaltschaft abgelehnt, gegen die Verfallsbeteiligte, die Kreissparkasse Herzogtum Lauenburg, nach § 73 Abs. 3 StGB den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 20.000 DM - dem liegt eine Zahlung des Angeklagten\nP zugrunde — anzuordnen. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit\nder vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision die unterbliebene Ver-\n\nfallsanordnung. Die Revision hat keinen Erfolg.\n\n1. Die Angeklagten hatten eine BGB-Gesellschaft gegründet, um Bauprojekte durchzuführen. Um finanzielle Engpässe zu beheben, machten sie\nbeim Finanzamt mit gefälschten Bauhandwerker-Rechnungen Vorsteuererstattungen geltend. Auf diese Weise erreichten sie, daß von September 1996\nbis Juni 1997 unberechtigte Vorsteuererstattungen in Höhe von insgesamt\n\n930.000 DM auf das Konto des Angeklagten P bei der Deutschen\n\nBank - das als Firmenkonto diente — überwiesen wurden.\n\nVon dem Konto bei der Deutschen Bank überwies der Angeklagte P\n\nim März 1997 einen Betrag in Höhe von 20.000 DM an die Sparkasse.\nRechtsgrund der Zahlung war die Erfüllung eines zwischen P und der\nSparkasse geschlossenen Vergleichs zur Abwendung der Zwangsvollstrekkung in das Wohnhaus der Eheleute P . Die Vergleichsforderung der\nSparkasse beruhte auf einer titulierten Bürgschaftsforderung gegen P ;\nder sich gegenüber der Sparkasse für Verbindlichkeiten seiner Ehefrau verbürgt hatte.\n\n2. Das Landgericht sieht die Voraussetzungen des § 73 Abs. 3 StGB\nnicht als erfüllt an. Der Verfall beim Drittbegünstigten müsse spätestens dort\nseine Grenze haben, wo der erlangte Vorteil aus einer Tat herrühre, die völlig\naußerhalb des Einflußbereichs des Empfängers liege. P habe die\nSteuerhinterziehung auch nicht im Interesse der Sparkasse begangen. Die\nSparkasse habe die Überweisung zudem nicht unmittelbar durch die Tat erlangt, denn es seien weitere Rechtshandlungen dazwischengetreten.\nSchließlich lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die Sparkasse bei einer\nZwangsversteigerung weniger erlöst hätte als durch die Erfüllung des Ver-\n\ngleichs.\n\n3. Die Staatsanwaltschaft ist der Ansicht, daß trotz des dazwischengetretenen Vergleichs der Vorteil unmittelbar durch die Tat erlangt worden\nsei. Der Verfall hätte daher gegen die Sparkasse nach § 73 Abs. 3 StGB an-\n\ngeordnet werden müssen.\n\nDie Voraussetzungen des Verfalls gegen den Drittbegünstigten nach\n8 73 Abs. 3 StGB liegen hier nicht vor.\n\n1. Nach 8 73 Abs. 1 StGB kann der Verfall grundsätzlich nur gegen\nden Täter oder Teilnehmer der rechtswidrigen Tat angeordnet werden. Davon macht § 73 Abs. 3 StGB eine Ausnahme. Danach kann der Verfall\n— bzw., was hier in Betracht käme, der Verfall des Wertersatzes nach § 73a\nStGB - auch gegen einen Dritten angeordnet werden, wenn der Täter oder\nTeilnehmer für einen anderen gehandelt und dadurch dieser etwas erlangt\nhat.\n\nUnter welchen Voraussetzungen der Verfall gegen den Dritten angeordnet werden kann, ergibt sich nicht eindeutig aus der Vorschrift des § 73\nAbs. 3 StGB; die Norm bedarf daher der Auslegung. Das gilt insbesondere\nhinsichtlich der Merkmale „für einen anderen“ und „dadurch etwas erlangt“.\n\n2. Wörtliche und systematische Auslegung können nichts wesentliches\nzum Verständnis des Anwendungsbereichs beitragen.\n\nHandeln „für einen anderen“ und „dadurch“ sind aus sich heraus nicht\nnäher interpretierbar; die Merkmale werden nur aus dem Normzusammenhang heraus verständlich. Auch der Vergleich mit ähnlichen Formulierungen\nin anderen Bestimmungen des StGB führt nicht weiter. Zwar entspricht das\nHandeln „für einen anderen“ der gesetzlichen Überschrift des § 14 StGB, die\nEntstehungsgeschichte der Norm (siehe unten) und der Vergleich mit § 75\nStGB zeigen aber auf, daß damit nicht nur Organe und Vertreter erfaßt werden sollten. Die gleichlautende Formulierung beim Berufsverbot in § 70\n\nAbs. 3, § 145c StGB regelt einen gänzlich anderen Anwendungsbereich.\n\nDie Abschöpfungsregelungen im OWiG (8 29a, 830 Abs. 5, 8 30\nAbs. 3 i.V.m. § 17 Abs. 4) und im WiStG (8 10 Abs. 3) erlauben zwar ebenfalls einen Zugriff gegen Dritte und sind ersichtlich — wie auch § 73 Abs. 3\nStGB — Bestandteil des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, daß eine mit der\nRechtsordnung nicht übereinstimmende Vermögenslage auszugleichen ist\n(vgl. Güntert, Die Gewinnabschöpfung als strafrechtliche Sanktion, 1983, S.\n\n11, der auch auf Regelungen des Zivil- und Verwaltungsrechts verweist). Zur\nAuslegung des § 73 Abs. 3 StGB können sie für die vorliegende Fallgestaltung nichts beitragen. Entsprechendes gilt für die strafrechtliche Sanktionierung bestimmter Vermögensverschiebungen, etwa bei der Gläubiger- oder\nSchuldnerbegünstigung (88 283c, 283d StGB) oder der Geldwäsche (§ 261\nStGB).\n\n3. Für das Verständnis des Anwendungsbereichs der Vorschrift muß\nauf ihre Entstehungsgeschichte zurückgegriffen werden (vgl. dazu auch\nSchäfer in LK 10. Aufl. § 73 Rdn. 38 ff.).\n\na) Die Vorschrift des § 73 Abs. 3 StGB geht zurück auf die Strafrechtsreform in der 5. Wahlperiode. Sie wurde durch das Zweite Gesetz zur Reform\ndes Strafrechts (vom 4. Juli 1969, BGBl I, 717) im Zusammenhang mit der\nNeukonzeption des Verfalls und der Einziehung beschlossen und trat am\n1. Januar 1975 in Kraft (Gesetz vom 13. Juli 1973, BGBl I, 909). Sie gilt seitdem nahezu unverändert. Durch das Gesetz vom 28. Februar 1992 (BGBl |,\n372, Inkrafttreten am 7. März 1992) wurde als Folge der Einführung des\nBruttoprinzips (vgl. dazu BGH NJW 1994, 1357) das Wort „Vermögensvorteil“\ndurch das Wort „etwas“ ersetzt.\n\nb) Ihr Anwendungsbereich erschließt sich aus dem Vergleich der verabschiedeten Fassung mit § 109 des Entwurfs eines Strafgesetzbuches aus\ndem Jahre 1962 (E 1962 = BR-Drucks. 200/62). Dieser Entwurf war auch\nGrundlage der Beratungen im Sonderausschuß des Bundestages für die\nStrafrechtsreform. § 109 E 1962 lautete: „Hat der Täter oder Teilnehmer als\nVertreter eines anderen oder sonst für einen anderen gehandelt und hat dadurch dieser das Entgelt oder den Gewinn erworben, so richtet sich die An-\n\nordnung des Verfalls gegen den Empfänger.“\n\nNach der Begründung des E 1962 (BR-Drucks. 200/62, S. 242) sollte\nder Verfall — damals noch als strafähnliche Maßnahme verstanden — nur\n\ndann gegen den Dritten angeordnet werden können, wenn der Täter oder\nTeilnehmer als Vertreter eines anderen oder sonst — etwa als Angestellter —\nfür den Dritten gehandelt hatte und das Entgelt oder der Gewinn unmittelbar\nin das Vermögen des Dritten geflossen war. Die Vertreter-Regelung sollte\neine Erkennbarkeit nach außen erfordern, um die Fälle auszuscheiden, daß\nder Täter oder Teilnehmer allein für sich tätig gewesen ist, das Entgelt oder\nden Gewinn zunächst in sein Vermögen erwirbt und das Erlangte dann einem Dritten zukommen läßt, auch wenn dies von vornherein sein Ziel gewesen ist. Im letztgenannten Fall sollte die Anordnung des Wertersatzverfalls\nnur gegen den Täter oder Teilnehmer genügen.\n\nIn der 53. Sitzung (Prot. V, S. 1017; siehe auch 2. Schriftlicher Bericht\ndes Sonderausschusses, BT-Drucks. V/4095, S. 39) entschied sich der Sonderausschuß für einen weitergehenden Anwendungsbereich des Verfalls gegen den Drittbegünstigten. Grund dafür war unter anderem, daß der neu\nkonzipierte Verfall nicht mehr als strafähnliche, sondern als quasikondiktionelle Maßnahme verstanden wurde. Deshalb wurde auf die Worte\n„als Vertreter eines anderen oder sonst“ verzichtet. Der Sonderausschuß\nempfahl folgende Fassung des 8 109 Abs. 3, die schließlich Gesetz (§ 73\nAbs. 3 StGB a.F.) wurde: „Hat der Täter oder Teilnehmer für einen anderen\ngehandelt und hat dadurch dieser den Vermögensvorteil erlangt, so richtet\nsich die Anordnung des Verfalls nach den Absätzen 1 und 2 gegen ihn.“\n\nc) Diese Abänderung war Gegenstand eingehender Beratungen in der\n28. und 53. Sitzung des Sonderausschusses. Insbesondere ging es auch um\ndie Bedeutung der Worte „für einen anderen“ und „dadurch“. Vertreter der\nBundesregierung bildeten auf Wunsch der Abgeordneten typische Anwen-\n\ndungsbeispiele.\n\nInsbesondere wurde der Fall genannt, daß die Tat eines Angestellten\neinen Vermögensvorteil bei seinem Geschäftsherrn herbeiführte, weil hier\n„eine sehr enge Beziehung gegeben sei“ (Prot. S. 543, 547, 1015). Allerdings\n\nwurde auch betont, daß ein Vertretungsverhältnis nicht gegeben sein müsse\n(Prot. S. 1016).\n\nDie Formulierung in 8 109 E 1962 („als Vertreter eines anderen oder\nsonst“) wurde als zu einengend angesehen, weil sich daraus ergeben würde,\ndaß der Täter oder Teilnehmer nach außen erkennbar für einen anderen gehandelt haben müsse (Prot. S. 1014; 2. Schriftliicher Bericht, BT-Drucks.\nV/4095, S. 40). Auf eine solche Erkennbarkeit nach außen sollte es deshalb\n\nnicht ankommen.\n\nAndererseits hoben Vertreter des BMJ im Zusammenhang mit der geplanten Entbehrlichkeit eines Vertretungsverhältnisses auch hervor, daß der\nVermögensvorteil dem Dritten („dadurch“) unmittelbar durch das Handeln des\nTäters oder Teilnehmers und nicht durch irgendwelche zwischengeschaltete\nGeschäfte zufließen müsse. Ein gezieltes Handeln für den Empfänger sei\ndabei allerdings nicht erforderlich. Vielmehr genüge es, daß durch das Handeln des einen, ohne daß es von diesem beabsichtigt zu sein brauche, bei\ndem Dritten ein Vorteil eingetreten sei (Prot. S. 1016). Der Verfall könne sich\nsogar gegen den Dritten richten, der von der Tat überhaupt keine Kenntnis\nhatte (2. Schriftlicher Bericht, BT-Drucks. V/4095, S. 39).\n\nMan sah sehr wohl, daß die Formulierung „für einen anderen“ sehr\nweit ging, also auch die Geschäftsführung ohne Auftrag erfaßte, und sich\nsogar gegen den gutgläubig Bereicherten richtete (Prot. S. 547), meinte aber,\n\ndaß in diesem Fall die Härteklausel angewendet werden könne.\n\nAuch die Parallele zu den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung (88 812 ff. BGB) wurde erörtert (Prot. S. 1001). Der Ausschußvorsitzende kam zu dem Ergebnis, die Regelung „stelle praktisch die Übertragung“ des § 822 BGB „in das Strafrecht dar“ (Prot. S. 1006). Der Vertreter\ndes BMJ äußerte demgegenüber, § 822 BGB ginge noch weiter als die Verfallsvorschrift, weil im BGB auch unentgeltliche, durch ein zusätzliches\n\n-10-\n\nRechtsgeschäft erlangte Vermögensvorteile erfaßt würden (Prot. S. 1016).\nDie Problematik des gutgläubigen Empfängers wurde auch mit Blick auf\n8 819 BGB diskutiert (Prot. S. 1017) und deswegen wurde eine Ergänzung\nder Härteklausel bei Wegfall der Bereicherung vorgeschlagen (jetzt § 73c\nAbs. 1 Satz 2 StGB).\n\nd) Den Gesetzesmaterialien läßt sich als Wille des Gesetzgebers ent-\n\nnehmen:\n\nDas Handeln für einen anderen soll nicht auf den Fall der (echten)\nStellvertretung begrenzt sein. Demzufolge soll es nicht auf die Erkennbarkeit\nnach außen ankommen. Auch ein gezieltes Handeln für den Dritten wird\nnicht gefordert. Allerdings soll die Vermögensverschiebung unmittelbar, also\nohne dazwischengeschaltete Rechtsgeschäfte, eintreten. Nicht näher diskutiert wurde der Fall einer gezielten Vermögensverschiebung zu einem (bösgläubigen) Dritten — mit oder ohne dazwischengeschaltete Rechtsgeschäfte -; dieser Fall dürfte aber ersichtlich ebenfalls von der Vorschrift erfaßt\nsein. Diese drei Kriterien, Entbehrlichkeit der Erkennbarkeit nach außen,\nEntbehrlichkeit von gezieltem Handeln, aber Erfordernis der unmittelbaren\nVermögensverschiebung, sind demnach entscheidend für die historische\n\nAuslegung der Bestimmung.\n\nEine zusätzliche Eingrenzung soll der Anwendungsbereich bei einem\ngutgläubigen Dritten erfahren. Der Verfall beim Drittbegünstigten soll dort\nseine Grenze finden, wo ein zusätzliches Rechtsgeschäft mit dem gutgläubigen Dritten dazwischen tritt. In solchen Fällen soll die Anordnung des Verfalls\nbeim Dritten jedenfalls nicht weiter gehen, als der Bereicherungsanspruch\nnach §§ 819, 822 BGB.\n\n4. Die Literaturmeinungen haben sich an der historischen Auslegung\norientiert. Weitgehende Einigkeit besteht nur insoweit, als es auf das Kriteri-\n\num der Unmittelbarkeit ankomme; was darunter zu verstehen ist, wird indes\n\n-11-\n\nkontrovers beantwortet. Hingegen sei eine Erkennbarkeit nach außen entbehrlich. Wie die im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens diskutierten Kriterien — anknüpfend an die Merkmale „für einen anderen“ und „dadurch“ — kon-\n\nkret zu verstehen sind, ist allerdings sehr umstritten.\n\na) Die weitestgehenden Auffassungen vertreten Schäfer (LK 10. Aufl.\n8 73 Ran. 41 ff.), Brenner (DRiZ 1977, 203), Franzheim (wistra 1989, 87) und\n\nGüntert (Die Gewinnabschöpfung als strafrechtliche Sanktion, 1983).\n\nSchäfer (aaO Rdn. 41) stellt aufgrund der Entstehungsgeschichte der\nNorm allein darauf ab, daß unmittelbar durch das Handeln des Täters oder\nTeilnehmers der Dritte den Vermögensvorteil erlangt. Das Kriterium der Unmittelbarkeit dürfe nicht zu eng ausgelegt werden (aaO Rdn. 44). Unmittelbarkeit sei aber nicht mehr gegeben, wenn irgendwelche Geschäfte dazwischengeschaltet sind. Nicht vorausgesetzt seien rechtliche Beziehungen zu\ndem Dritten, ein Handeln im (ursprünglich) eigenen Interesse oder ein gezieltes Handeln. Auf die Motive des Täters oder Teilnehmers komme es\n\nebensowenig an wie auf die Gut- oder Bösgläubigkeit des Dritten.\n\nBrenner (aaO S. 203) legt das Merkmal „für“ enger, das Merkmal „dadurch“ hingegen weiter als Schäfer aus. Handeln für den anderen setze ein\ngesetzwidriges Verhalten im Interesse des Vorteilsempfängers voraus. Der\nVorteil müsse nicht durch dieselbe Handlung erlangt sein. Notwendig sei nur\neine enge Verknüpfung mit der rechtswidrigen Tat. Die Wechselbeziehung\nmüsse so eng sein, daß Handlung und Vermögensvorteil bei natürlicher Betrachtung eine sinnvolle Einheit bildeten, das sei etwa bei gezielten Vermögensverschiebungen der Fall.\n\nFranzheim (aaO) hält die Nichtanwendbarkeit für dazwischengeschaltete Geschäfte für kriminalpolitisch unerwünscht; die Anordnung des\n\nVerfalls müsse etwa auch bei auffällig „preiswerten“ Verträgen, die eine ille-\n\n-12-\n\ngale Abfallbeseitigung durch den Abfallbeförderer nahelegten, gegen den\nAbfallerzeuger möglich sein.\n\nGüntert (aaO S. 56 ff.) will das Handeln „für einen anderen“ nicht dahin einschränken, daß es im Interesse und im Einflußbereich des Dritten liegen müsse; es soll zumindest in bestimmten Fallkonstellationen ausreichen,\ndaß der Täter die Tat im eigenen Interesse begehen will. Auch solche Vorteile, die nicht zielgerichtet dem Drittempfänger zufließen, seien von § 73\nAbs. 3 StGB erfaßt. Auch solle es nicht darauf ankommen, ob der Dritte von\nder Tat Kenntnis habe oder die Möglichkeit der Einflußnahme hatte. Bezüglich des Kriteriums der Unmittelbarkeit schließt sich Güntert im Ergebnis der\nAnsicht Brenners an (Kriterium des Bereicherungszusammenhangs). In Anlehnung an die Bereicherungsvorschriften des BGB sieht Güntert (aaO S. 61)\neinen solchen Bereicherungszusammenhang nur bei unentgeltlich weiterge-\n\ngebenen Vermögensvorteilen als gegeben an.\n\nb) Eser (Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 73 Rdn. 34 ff.; ders., Die\nstrafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, 1969, S. 287 ff.), dem sich\ndas Landgericht im wesentlichen angeschlossen hat, legt die Vorschrift re-\n\nstriktiver aus.\n\nZwar stellt auch Eser (aaO Rdn. 36) auf die Unmittelbarkeit und nicht\nauf die Erkennbarkeit nach außen ab. Die Anordnung des Verfalls gegen den\nDritten habe aber spätestens dort seine Grenze, wo der Vorteil aus einer Tat\nherrühre, die völlig außerhalb des Einflußbereichs des Empfängers liege.\nVon einem Handeln für einen anderen könne nur insoweit die Rede sein, als\ndie verfallsbegründende Tat im Interesse des Vorteilsempfängers und von\neiner in seinem Einflußbereich stehenden Person begangen werde (aaO\nRdn. 37). Eine weitere Einschränkung ergäbe sich aus der Einführung des\nBruttoprinzips, weil dadurch der Verfall strafähnlichen Charakter habe. Deshalb müsse — zumindest bei juristischen Personen - ein organschaftliches\n\noder wenigstens organschaftsähnliches Zurechnungsverhältnis bestehen\n\n-13 -\n\n(aaO Rdn. 37a). Eine ähnliche Ansicht vertritt Herzog (Nomos Kommentar\nzum StGB § 73 Rdn. 25).\n\nc) Andere Literaturstimmen betonen nur einzelne Kriterien. Fischer\n(Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 73 Rdn. 13) hält die Anordnung des Verfalls gegen den Dritten auch bei nach außen nicht erkennbarem faktischen\nHandeln für den anderen und in dessen Interesse für zulässig. Kühl (Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 73 Rdn. 9) verlangt ein Handeln im Interesse des\nanderen, es sei aber nicht erforderlich, daß der Täter oder Teilnehmer im\nEinflußbereich des Dritten stehe. Horn (SK-StGB 18. Lfg. § 73 Rdn. 14) fordert, daß die Willensrichtung bei objektiver Betrachtung als auch fremdnützig\n\nerscheine.\n\n5. Die Rechtsprechung hat sich nur vereinzelt mit § 73 Abs. 3 StGB\nbefaßt; eine Fallgestaltung wie die vorliegende hat sie indes noch nicht be-\n\nurteilt.\n\na) Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat im Urteil vom 9. Oktober 1990 — 1 StR 538/89 — (Bestechung eines Beamten der Evangelischen\nLandeskirche; insoweit in BGHSt 37, 191 nicht abgedruckt; vgl. auch die im\ngleichen Komplex ergangene Entscheidung BGHR StGB § 73 Verfallsbeteiligte 1) unter Hinweis auf Literaturmeinungen (Brenner, Schäfer, Dreher/Tröndle, Horn und Lackner) ausgeführt, ein Handeln für einen anderen\nliege vor, wenn die rechtswidrige Tat objektiv bewirke, daß diesem anderen\nunmittelbar ein Vermögensvorteil zufließe, und wenn der Handelnde dies im\nInteresse des Empfängers wolle. Hierbei reiche es aus, wenn der Tatbeteiligte rein faktisch (auch) im Interesse des Dritten gehandelt habe, mag dies\nauch nach außen nicht erkennbar geworden sein. Der Entscheidung lag der\nFall zugrunde, daß die Verfallsbeteiligte — die Tante des Angeklagten — Vermögensvorteile mittels Leistungen erwarb, die ein Makler aufgrund der mit\ndem Angeklagten geschlossenen Unrechtsvereinbarung erbrachte. Nach\n\ndieser Vereinbarung sollte die Verfallsbeteiligte für den Angeklagten als (,„le-\n\n-14 -\n\ndiglich vorgeschobene“) Käuferin auftreten. Dem entnahm der Bundesgerichtshof, daß diese Zuwendungen im Interesse der Verfallsbeteiligten erfolgen sollten.\n\nAuf das Erfordernis der Unmittelbarkeit hat auch der 3. Strafsenat des\nBundesgerichtshofs im Beschluß vom 13. November 1996 — 3 StR 482/96 —\nabgestellt; in diesem Zusammenhang erwähnte er eine Sammelaktion für\n\neinen verbotenen Verein.\n\nb) Das OLG Düsseldorf (NJW 1979, 992, kritisch dazu Schäfer aaO\nRdn. 44a und Lackner/Kühl aaO Rdn. 9) hat die Anwendbarkeit des § 73\nAbs. 3 StGB in einem Fall bejaht, wo der Täter, der betrügerisch ein Darlehen erlangt hatte, Geld von dem Darlehenskonto abhob und den Betrag nur\ndeswegen auf das Konto seiner nicht tatbeteiligten Lebensgefährtin einzahlte, um den Vorteil vor der Geschädigten in Sicherheit zu bringen. Ein Handeln „für einen anderen“ liege unzweifelhaft vor; dabei bezieht sich das OLG\nauf die insoweit weitgehend unstrittige Literaturmeinung. Auch sei der Vermögensvorteil unmittelbar durch die Tat begründet worden. Zwar sei die Einzahlung ein gegenüber der Abhebung eigenständiger Akt, der zu der Tat\nnicht mehr unmittelbar in Beziehung stünde. Sinn und Zweck der Vorschrift\nsei es aber, auch solche Vermögensverschiebungen an Dritte zu erfassen,\ndurch die der Täter versuche, die Vorteile der Tat dem Gläubiger zu entziehen. Durch die Tat erlangt seien auch noch solche Vermögensvorteile, die\nder Täter einem Dritten, den er begünstigen wolle, ohne rechtfertigenden\nGrund aus der Tatbeute überlasse, um zumindest diesem die Vorteile seiner\nTat zu sichern und zu verhindern, daß die Beute an den rechtmäßigen Besit-\n\nzer zurückgelange.\n\n6. Die Umgrenzung des Anwendungsbereichs des § 73 Abs. 3 StGB\nist vor allem anhand der Gesetzesmerkmale „für einen anderen“ und „da-\n\ndurch“ vorzunehmen.\n\n-15 -\n\na) Handeln „für einen anderen“ verlangt zwar keinen echten oder gar\noffenen, nach außen erkennbaren Vertretungsfall, aber der Handelnde muß\nbei oder jedenfalls im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Tat auch, und\nsei es nur faktisch, im Interesse des Dritten gehandelt haben. „Dadurch“ bedeutet schon vom Wortlaut her nicht „unmittelbar durch ein- und dieselbe\nHandlung“, verlangt aber immerhin einen Bereicherungszusammenhang zwischen der Tat und dem Eintritt des Vorteils bei dem Dritten. Beide Merkmale\n\nbedürfen jedoch einer näheren Konkretisierung.\n\nb) Die in den Gesetzesmaterialien, in Rechtsprechung und Literatur\ngenannten Kriterien (Erkennbarkeit nach außen, Vertretungsverhältnis, enge\nBeziehung, gezieltes Handeln, Kenntnis des Dritten von der Tat, Interesse,\nEinflußbereich, Unmittelbarkeit, Bereicherungszusammenhang, dazwischengeschaltete Geschäfte, Unentgeltlichkeit) haben als solche kaum hinreichend\nklare Konturen. Was damit konkret gemeint ist, wird erst deutlich, wenn man\ndie Kriterien auf die Fallgruppen bezieht, bei denen sie zur Anwendung\nkommen sollen. Insbesondere die in den Gesetzesmaterialien genannten\nKriterien waren jeweils im Blick auf ganz bestimmte Fallgruppen diskutiert\nworden. Betrachtet man die Fallgruppen näher, so wird deutlich, daß es sich\ndabei um ganz unterschiedliche Konstellationen des Vorteilserwerbs handelt.\nDas hat zur Folge, daß die Abgrenzungskriterien auf die jeweiligen Fallgrup-\n\npen bezogen werden müssen.\n\nc) Die drei wichtigsten Fallgruppen sind Vertretungsfälle im weiteren\n\nSinn, Verschiebungsfälle und Erfüllungsfälle.\n\naa) Zu den Vertretungsfällen (im engeren Sinne) gehört zunächst das\nHandeln als Organ, Vertreter oder Beauftragter im Sinne des § 14 StGB.\nVertretungsfälle im weiteren kann man bei sonstigen Angehörigen einer Organisation annehmen, die im Organisationsinteresse tätig werden. Das können bei betrieblichen Organisationen etwa die Angestellten sein, bei kriminell\n\nhandelnden Organisationen werden diejenigen für die Organisation tätigen\n\n-16 -\n\nPersonen dazugehören, die nicht selbst Tatbeteiligte sind (vgl. auch den\nSpendensammel-Fall des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs).\n\nGerade die Vertretungsfälle im weiteren Sinne in Betrieben hatte der\nSonderausschuß für die Strafrechtsreform im Auge, so den Angestellten\n(Prot. S. 1002), den Buchhalter, der eine Steuerhinterziehung zugunsten des\nBetriebsinhabers begeht, ohne daß dieser davon weiß (Prot. S. 1015, als\ntypischer Fall bezeichnet) und den Contergan-Fall, bei dem der Chemiker\n\nTäter, die Unternehmensleitung jedoch gutgläubig ist (Prot. S. 1015).\n\nFließt in solchen Fällen dem Dritten der Vorteil zu, so hat der Täter\noder Teilnehmer für den Dritten gehandelt und dieser dadurch den Vorteil\nerlangt. Er hat zumindest faktisch auch in dessen Interesse gehandelt. Der\nBereicherungszusammenhang ist durch das (betriebliche) Zurechnungsverhältnis gegeben. Auf eine Unmittelbarkeit im Sinne von „durch ein- und dieselbe Handlung“ kann es im Regelfall schon deshalb nicht mehr ankommen,\nweil — insbesondere bei Warentermingeschäften, Scheckreitereien, Steueroder Umweltdelikten — nicht selten ein komplexer Geldkreislauf in Gang gesetzt wird. Auch bei dem Contergan-Fall trat die Vermögensmehrung erst\ndurch zahlreiche zwischengeschaltete Handlungen ein. Zudem werden in der\nRegel — oft auch zur Verschleierung — mehrere Geschäfte dazwischengeschaltet sein. Selbst auf eine Kenntnis des Dritten kann es nicht ankommen\n(so die Beispielsfälle des Sonderausschusses); er muß sich die bei ihm zu\n\nUnrecht eingetretene Bereicherung zurechnen lassen.\n\nbb) Eine andere Fallgestaltung liegt im Verschiebungsfall vor, bei dem\nder Täter dem Dritten die Tatvorteile unentgeltlich oder aufgrund eines jedenfalls bemakelten Rechtsgeschäftes zukommen läßt, um sie dem Zugriff\ndes Gläubigers zu entziehen, oder um die Tat zu verschleiern. Dieser Fall\nbeurteilt sich nach anderen Kriterien, schon deshalb, weil hier der Dritte in\ndie Nähe der Tatbeteiligung geraten kann (vgl. auch § 261 StGB, insbesondere dessen Absatz 5). Solche Konstellationen liegen dem Urteil des\n\n-17-\n\n1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs und der Entscheidung des OLG Düsseldorf zugrunde. Hier wird der Täter regelmäßig die Tat und auch die (spätere) Vermögensverschiebung primär im eigenen Interesse und allenfalls\nfaktisch (auch) im Interesse des Dritten begehen. Hier kann es nicht darauf\nankommen, ob der Täter im Einflußbereich des Dritten steht, er kann sich\nsogar eines gutgläubigen Dritten bedienen, der etwa sein Konto zur Verfügung stellt. Gerade für die Vermögensverschiebung wird es typisch sein, daß\nzwischen Tat und Bereicherung des Dritten weitere Rechtsgeschäfte dazwischengeschaltet sind (so die Fälle des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs und des OLG Düsseldorf). Daß derartige Fallkonstellationen — namentlich bei unentgeltlichen Verfügungen - von § 73 Abs. 3 StGB erfaßt werden\nsollten, zeigt auch die im Sonderausschuß gezogene Parallele zu § 822\nBGB.\n\ncc) Davon zu unterscheiden ist der Erfüllungsfall; ein solcher Fall liegt\nhier vor. Er ist dadurch gekennzeichnet, daß der Täter oder Teilnehmer einem gutgläubigen Dritten Tatvorteile zuwendet, und zwar in Erfüllung einer\nnicht bemakelten entgeltliichen Forderung, deren Entstehung und Inhalt in\nkeinem Zusammenhang mit der Tat stehen.\n\nHier handelt der Täter oder Teilnehmer bei der Tatbegehung zwar\nnicht selten auch — zumindest faktisch — im Interesse des Dritten, seines\nGläubigers, denn er begeht die Tat zumeist, weil er in finanziellen Schwierigkeiten ist und von seinen Gläubigern bedrängt wird. Das Kriterium des auch\nfaktischen Interesses kann bei dieser Fallgestaltung aber nicht bedeuten,\ndaß damit bereits der Anwendungsbereich des § 73 Abs. 3 eröffnet ist.\n\nBeim Erfüllungsfall kommt der Unmittelbarkeit im Sinne von dazwischengeschalteten Rechtsgeschäften entscheidende Bedeutung zu; auch\ndas Argument von Eser (aaO), die rechtswidrige Tat dürfe nicht völlig außerhalb des Einflußbereichs des Dritten liegen, hat hier Gewicht. Hat der Dritte\ndie Tatbeute (oder deren Wertersatz) aufgrund eines mit dem Täter oder\n\n-18 -\n\nTeilnehmer geschlossenen entgeltlichen Rechtsgeschäfts erlangt, das weder\nfür sich noch im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Tat bemakelt ist, so\nhat der Dritte den Vorteil nicht „durch“ die Tat erlangt. In einem solchen Fall\n— Zäsur durch ein von der Tat unabhängiges Rechtsgeschäft - fehlt es an\nder Unmittelbarkeit; der Verfall kann gegen den Dritten nicht nach 8 73\nAbs. 3 StGB angeordnet werden. So liegt es hier.\n\nDiese Einschränkung — und zwar bei dieser Fallgruppe - folgt auch mit\nBlick auf die Bereicherungsvorschriften des BGB. Gerade die Parallele zu\n8 812 ff. BGB hatte der Gesetzgeber im Auge; sie wird auch in der Literatur\ngezogen. § 73 Abs. 3 StGB sollte jedenfalls nicht weiter gehen als der\nDurchgriff nach § 822 BGB. Diese Bestimmung (vgl. auch § 816 Abs. 1\nSatz 2 BGB) durchbricht das bereicherungsrechtliche Unmittelbarkeitsprinzip\n(Münch. Komm./ Lieb BGB 2. Aufl. § 822 Rdn. 1) und erlaubt — ähnlich wie\n8 73 Abs. 3 StGB gegenüber dem Regelfall des § 73 Abs. 1 StGB — ausnahmsweise den Zugriff gegen den unbeteiligten Dritten. Der Grund für den\nDurchgriff auf den Dritten bei § 822 BGB ist sowohl im sonst nicht realisierten\nRestitutionsinteresse des Gläubigers als auch in der im Vergleich dazu fehlenden Schutzwürdigkeit des unentgeltlichen Empfängers zu sehen (Lieb\naaO). Ähnliche Überlegungen gelten für den Verfall. Empfängt der Dritte den\nVorteil jedoch aufgrund eines nicht bemakelten entgeltlichen Rechtsgeschäfts, so kann auch der Verfall gegen ihn nicht nach § 73 Abs. 3 StGB an-\n\ngeordnet werden.\n\nHinzu kommt ein verfahrensrechtliches und ein verfahrensökonomisches Argument. Wollte man den Verfall auch gegen solche Dritte zulassen,\ndenen das aus der rechtswidrigen Tat Erlangte aufgrund eines unbemakelten\nentgeltlichen Rechtsgeschäfts zugewendet wurde, so müßten unter Umständen zahlreiche Gläubiger des Täters oder Teilnehmers ermittelt und als Verfallsbeteiligte nach § 442 i.V.m. 88 430 ff. StPO am Verfahren beteiligt werden (siehe auch BVerfG — Kammer — Beschluß vom 17. Dezember 1996\n- 2 BvR 2327/96 -). Auch diese Problematik hat der Gesetzgeber gesehen:\n\n-19 -\n\n„Es würden sich erhebliche verfahrensrechtliche Schwierigkeiten ergeben;\nalle diese Personen müßten dann notgedrungen im Strafverfahren gehört\nwerden, bevor ihnen der Gewinn abgenommen werden kann“ (Prot. S. 544).\nGestattete man in solchen Fällen den Durchgriff, so wäre etwa kaum zu vermeiden, daß ein Wahlverteidiger mit einer nicht bemakelten Honorarvereinbarung der Gefahr ausgesetzt wird, zum Verfallsbeteiligten zu werden und\ndamit zugleich in einen Interessenskonflikt zu seinem Mandanten gerät. Das\nwäre mit dem rechtsstaatlichen Gebot, dem Beschuldigten jederzeit die Möglichkeit einer geordneten und effektiven Verteidigung zu geben (BGH StV\n1998, 246; StV 1999, 412), schwerlich zu vereinbaren.\n\n7. Bei dem hier vorliegenden Erfüllungsfall scheidet daher die Anordnung des Verfalls gegen die Sparkasse nach § 73 Abs. 3 StGB aus. Es\nkommt folglich nicht mehr auf die weiteren von der Revision aufgeworfenen\nFragen an, ob der Steuerfiskus generell oder jedenfalls bei Steuerhinterziehungen der vorliegenden Art Verletzter i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist und\n\nob er einen steuerrechtlichen Anspruch gegen die Sparkasse hat.\n\nDer Senat übersieht nicht, daß auch bei den sonst gegebenen Möglichkeiten der Anordnung des Verfalls gegen den Dritten die Vorschrift des\n\n-D0 -\n\n8 73 Abs. 1 Satz 2 - die nicht ganz zu Unrecht als „Totengräber des Verfalls“\nbezeichnet wird — entgegenstehen kann; das zu ändern ist Sache des Gesetzgebers.\n\nHarms Häger Nack\n\nGerhardt Raum","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1999-10-19/5-str-336-99","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":19},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 822","ref_norm":"822","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 75","ref_norm":"75","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 145c","ref_norm":"145c","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73a","ref_norm":"73a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 819","ref_norm":"819","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 816","ref_norm":"816","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1999-10-19/5-str-336-99","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:24:08.295028+00:00"}}