{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1999-09-20_5_StR_729_98_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1999-09-20","aktenzeichen":"5 StR 729/98","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 729/98\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom 20. September 1999\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen Beihilfe zum Betrug u. a.\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. September 1999\nbeschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten O wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 3. Juli 1998 nach § 349\nAbs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben, soweit\nes diesen Angeklagten betrifft.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen.\n\nGründe\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug, wegen Bankrotts und Konkursverschleppung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von\nneun Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung\nausgesetzt. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Urteils, soweit es diesen betrifft.\n\nDie — nicht revidierenden — Mitangeklagten W und M hat das\nLandgericht wegen Betruges - jeweils unter Einbeziehung von Strafen aus\nanderweitiger Verurteilung — zu Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren\n(W ) und zwei Jahren mit Bewährung (M ) verurteilt. W war Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Firma WI Beratung und\nVermittlung von Kapitalanlagen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (im\n\nfolgenden: WI GmbH). M war sein engster Mitarbeiter; er kontrollierte die für die Firma tätigen Telefonverkäufer und war selbst als solcher\ntätig. Den Mitangeklagten wird angelastet, von Januar 1991 bis August 1993\nbei der Vermittlung von Warentermingeschäften (in Form von Optionen)\ndurch die WI GmbH die Anleger über die faktische Chancenlosigkeit ihrer Geldanlage getäuscht zu haben.\n\n1. Das Landgericht hat zum Geschäftsablauf bei der WI GmbH\n\nauf der Grundlage von Geständnissen der Mitangeklagten festgestellt:\n\nBei der GmbH beschäftigte „Broschürendreher“ riefen vorwiegend\nselbständig Tätige an, um deren Interesse an Warenterminoptionen zu wekken. Zeigten sich diese interessiert, wurde ihnen ein Prospekt übersandt,\nspätestens seit Anfang Mai 1991 eine vom Angeklagten entworfene Informationsbroschüre, in der allgemein die Grundzüge von Börsentermingeschäften\neinschließlich der damit verbundenen Risiken — sachlich und rechtlich zutreffend — dargestellt waren. Nach Erhalt der Broschüre wurden die potentiellen Kunden von Telefonverkäufern der GmbH erneut mit dem Ziel angerufen, sie zu einem Geschäftsabschluß zu bewegen. Hierbei teilten die Telefonverkäufer den Kunden in der Regel mit, daß „eine besonders günstige und\ngewinnverheißende Marktsituation eingetreten sei“. Das Verlustrisiko stellten\nsie hingegen „als gering“ (UA S. 28) dar. Tatsächlich konnten die Optionsgeschäfte — wie sie von der WI GmbH vermittelt wurden — „nur in seltenen\nAusnahmefällen zu einem echten Gewinn führen“ (UA S. 27); denn die WI-\n\nGmbH behielt von dem eingezahlten Anlagebetrag pauschal 40 % zur\nDeckung sämtlicher Unkosten ein und plazierte nur 60 % des Anlagebetrages an der jeweiligen Warenterminbörse. Damit waren die Aufwendungen\njedes Anlegers für den Erwerb einer Option so hoch, daß die „ohnehin spekulative Gewinnchance eines Optionsgeschäftes“ weiterhin massiv verringert\nwurde. Soweit sich aus den Geschäften Gewinne ergaben, überredeten die\nTelefonverkäufer die Anleger nach dem Plan der Mitangeklagten zudem systematisch zu Folgegeschäften („Roller“), bei denen wiederum nur 60 % der\n\neingezahlten Gelder an der Börse plaziert wurden. Das Landgericht, das eine\n„raktische Chancenlosigkeit“ der Kunden annimmt, hat festgestellt, daß diese\n„rast ausnahmslos spätestens nach den Folgegeschäften hohe Verluste“ erlitten (UA S. 28).\n\nDas Landgericht hat den Schaden, der den Anlegern im hier abgeurteilten Zeitraum entstanden ist, nach der Summe ihrer Einzahlungen mit über\n10 Mio. DM bestimmt. Rückzahlungen in Gesamthöhe von rund 1,3 Mio. DM\n\nhat es als Schadenswiedergutmachung gewertet.\n\n2. Der Angeklagte war spätestens seit Anfang 1990 als Rechtsanwalt\nfür die WI GmbH tätig. Im Frühjahr 1990 vertrat er die GmbH in einem\nZivilverfahren, in dem sie von einem Anleger auf „Schadensersatz aus Warentermingeschäft“ in Anspruch genommen wurde. In diesem Verfahren wurde die WI GmbH vom Landgericht Bremen „wegen mangelhafter Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risiken von Warenterminoptions- und Vermittlungsgeschäften zur Rückzahlung der vom Kläger\ngeleisteten Geldanlage“ verurteilt; die GmbH war den vom Zivilgericht als\nerforderlich erachteten schlüssigen Gegenbeweis hinsichtlich der vom Kläger\ndetailliert dargelegten unzureichenden Aufklärung durch den Telefonverkäufer schuldig geblieben (UA S. 53 f.).\n\na) Im April 1991 entwarf der Angeklagte die Broschüre „Was ist Footsie?“- eine Einführung in den Börsenterminhandel -; er stellte sie der WI-\n\nGmbH zum Preis von 3.990 DM zur Verfügung. Die Urteilsgründe ergeben, daß der Angeklagte hierbei als Geschäftsführer einer „p Unternehmensberatung GmbH“ handelte (vgl. UA S. 83).\n\nVon Anfang 1992 bis Mitte 1993 war der Angeklagte nicht mehr anwaltlich für die WI GmbH tätig.\n\nb) Nachdem im September 1993 die Geschäftsräume der WI\nGmbH durchsucht worden waren und der Mitangeklagte W in Untersuchungshaft genommen worden war, beauftragte dieser die Kanzlei Osterwald\n& Partner für ein Pauschalhonorar von 30.000 DM, „die Geschäftstätigkeit\nder WI GmbH nach Möglichkeit bis zum 31. Dezember 1993 abzuschließen“ und „alle zu diesem Zweck erforderlichen Maßnahmen“ einschließlich der „Vorbereitung des Jahresabschlusses sowie gegebenenfalls\neines Konkursverfahrens“ nach eigenem Ermessen zu ergreifen. Obwohl\nsowohl W als auch der Angeklagte nach Auffassung des Landgerichts\ndavon ausgingen, daß die WI GmbH überschuldet sei, sollte der Angeklagte „den Konkursamtrag bis Jahresende hinauszögern“, damit „zuvor alle\nnoch ‚im Markt‘ befindlichen Kunden abgerechnet und deren Guthaben be-\n\nvorzugt ausgezahlt“ werden konnten (UA S. 57 f.).\n\nIn der Folgezeit wies der Angeklagte eine Angestellte der WI\nGmbH an, die noch „in den einzelnen Märkten befindlichen Optionen“ von\nKunden abzuwickeln. Dies erfolgte mit Billigung der Staatsanwaltschaft, die\nder Angestellten der GmbH den beschlagnahmten Firmencomputer und Kopien der Kundenunterlagen zur Verfügung stellte (UA S. 60). Der Angeklagte\nO veranlaßte Auszahlungen von Anlagegeldern über ein von ihm errichtetes Rechtsanwaltsanderkonto, versandte an die Kunden der GmbH\nRundschreiben, in denen er zum laufenden Ermittlungsverfahren und zur\nSituation der GmbH Stellung nahm, und veranlaßte die Veräußerung des\nBetriebsvermögens, dessen Erlös für laufende Kosten — unter anderem für\nsein Honorar — verwendet wurde. In dieser Zeit trat der Mitangeklagte W\n\nnach außen nicht mehr als Geschäftsführer derWI GmbH auf.\n\nc) Zu einem unbekannten Zeitpunkt nach Mitte September 1993 ließ\nder Angeklagte durch das für die Buchhaltung der GmbH verantwortliche\nSteuerberatungsbüro „ältere Kundenforderungen“ von insgesamt ca.\n170.000 DM, die weder erloschen noch verjährt waren, ohne Rechtsgrundlage gewinnerhöhend ausbuchen.\n\nAm 20. Januar 1994 stellte der Angeklagte beim Amtsgericht Bremen\n„namens und in Vollmacht des Geschäftsführers“ der WI GmbH den\nAntrag, über das Vermögen der Gesellschaft das Konkursverfahren zu eröffnen, da Zahlungsunfähigkeit eingetreten sei. Am 1. März 1994 eröffnete das\n\nAmtsgericht das Konkursverfahren.\n\nDie Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug hält\nsachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand.\n\n1. Allerdings ist die Erstellung der Broschüre durch den Angeklagten\n— entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers — nicht von vornherein\nlediglich als (strafloser) Rechtsrat eines Rechtsanwalts im Rahmen seiner\nBerufsausübung anzusehen. Die Tätigkeit des Angeklagten ging über eine\nnur „neutrale“ anwaltliche Rechtsberatung hinaus (vgl. zur Tätigkeit eines\nNotars: BGHR StGB 8 266 Abs. 1 Beihilfe 3).\n\nDas Landgericht konnte davon ausgehen, daß der Angeklagte durch\ndie Überlassung der Broschüre an die Mitangeklagten deren Betrug zum\nNachteil der Anleger objektiv förderte. Sein Handeln kann nicht losgelöst von\ndem der Mitangeklagten betrachtet werden. Die konkrete Verwendung der\nBroschüre ist vielmehr bei der Würdigung des Tatbeitrags des Angeklagten\n\nmitzuberücksichtigen.\n\nDer Angeklagte hat für die WI GmbH, deren alleiniger Unternehmenszweck in der betrügerischen Erlangung von Anlagegeldern bestand,\neine für die Kundenwerbung bestimmte Broschüre mit der Darstellung der\nwirtschaftlichen Zusammenhänge und Risiken von Warentermingeschäften\nerarbeitet und diese den Mitangeklagten zur Weiterleitung an ihre Kunden\nüberlassen. Er hat sich somit nicht darauf beschränkt, im Rahmen seiner Beratungstätigkeit als Rechtsanwalt etwa nur abstrakt und intern die Rechtslage\n\nzu Warentermingeschäften darzustellen bzw. ein Gutachten hierzu zu ferti-\n\ngen.\n\nAbgesehen davon, daß von einer spezifisch anwaltlichen Tätigkeit des\nAngeklagten, der den Prospekt als Geschäftsführer eines Wirtschaftsunternehmens geliefert hat, ohnehin nicht die Rede sein kann, diente die konkrete\nVerwendung der Broschüre durch die WI GmbH den Mitangeklagten\ndazu, ihre betrügerischen Geschäfte zu fördern. Indem den Anlegern die\nBroschüre übersandt wurde, sollte diesen von vornherein der später nach\neinem Verlust mit gewisser Wahrscheinlichkeit zu erwartende Einwand genommen werden, nicht ausreichend über die Risiken des Optionsgeschäfts\naufgeklärt worden zu sein. Darüber hinaus gab die Verwendung der Broschü-\n\nre der GmbH den Anschein der Seriosität.\n\n2. Für den Beihilfevorsatz eines herangezogenen firmenexternen Beraters wie des Angeklagten sind grundsätzlich folgende — allgemein für berufstypische „neutrale“ Handlungen geltende — Grundsätze zu beachten: Zielt\ndas Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als\nBeihilfehandlung zu werten (vgl. BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 3). In\ndiesem Fall verliert sein Tun stets den „Alltagscharakter“; es ist als „Solidarisierung“ mit dem Täter zu deuten (Roxin in LK 11. Aufl. § 27 Rdn. 19) und\ndann auch nicht mehr als „sozialadäquat“ anzusehen (vgl. Löwe-Krahl, wistra\n1995, 201, 203). Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, daß sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es\nsei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm\nUnterstützten war derart hoch, daß er sich mit seiner Hilfeleistung „die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein“ ließ (vgl. BGHR\nStGB § 266 Abs. 1 Beihilfe 3; Roxin aaO).\n\nIm vorliegenden Fall kommt es deshalb darauf an, ob der Angeklagte\nbei Überlassung der Broschüre an die Mitangeklagten Kenntnis von dem\nausschließlich betrügerischen Zweck der WI GmbH hatte oder diesen\nfür hochgradig wahrscheinlich hielt und ob er damit zum organisatorischen\nRahmen der GmbH beitrug, sich so ihre betrügerischen Geschäfte „angelegen sein“ ließ. Grundsätzlich ist zwar davon auszugehen, daß Bewußtsein\nund Wille eines Rechtsanwalts bei Erteilung eines Rechtsrats in der Regel\ndarauf gerichtet sind, pflichtgemäß Rat zu erteilen, und nicht etwa darauf,\neine Straftat zu fördern (BGHR StGB 8 27 Abs. 1 Hilfeleisten 6; vgl. auch\nRGSt 37, 321). Die Annahme, der Angeklagte habe lediglich (straflosen)\nRechtsrat erteilen und das betrügerische Verhalten der Mitangeklagten nicht\nunterstützen wollen, ist hier hingegen nicht derart naheliegend; denn der Angeklagte hat die Broschüre im Rahmen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer\nder „p Unternehmensberatung GmbH“ erstellt, sein Handeln ging damit\nschon im Ansatz über eine bloße Rechtsberatung hinaus.\n\n3. Gleichwohl ist die Beweiswürdigung, mit der das Landgericht den\nBeihilfevorsatz des Angeklagten — der sich nicht zur Sache eingelassen hat —\nbelegt, nicht ausreichend. Aus der Kenntnis um die Preisgestaltung der WI\n\nGmbH („Anlagemodell 60 % zu 40 %“) und um den Einsatz von Telefonverkäufern sowie aus der Gestaltung des Prospekts lassen sich für eine\nKenntnis des Angeklagten von den betrügerischen Zielen der GmbH und\nselbst für einen Kenntnisstand, welcher den Rahmen eines erlaubten Risikos\nsprengte, noch keine insgesamt tragfähigen Indizien herleiten.\n\na) Das Landgericht nimmt eine „weitgehende Chancenlosigkeit“ des\nAnlagemodells der WI GmbH an. Es leitet dies daraus ab, daß ein Gewinn des Anlegers erst dann möglich war, wenn der Marktwert der Ware, für\ndie der Anleger eine Option erwarb, die vom Markt bei der Preisbildung für\ndie Option zugrunde gelegte Gewinnerwartung noch um rund 67 % überschritt (UA S. 27 f.; dazu BGHSt 30, 177, 179 f.; 32, 22, 23 f.). Dieses hohe\nkonkrete Verlustrisiko für das ohnehin hochgradig riskante Anlagegeschäft\n\nwar — wie in dem vom Angeklagten verfaßten Prospekt theoretisch offengelegt - Folge des hohen Anteils der Vermittlungskosten (40 %) an den Kundenzahlungen, von denen nur ein Anteil von 60 % an der Warenterminbörse\nangelegt wurde. Gewinne, auf welche die Kunden bei ihren Anlagen spekulierten, waren danach selten, indes nicht etwa ausgeschlossen. Die hohen\nVerluste der Kunden (konkret bezogen auf die über 250 betrogenen Kunden\nmit einer Gesamteinzahlungssumme von mehr als 10 Mio. DM nach Abzug\nder festgestellten -— zu mehr als einem Drittel zudem erst nach dem Entschluß zur Geschäftsaufgabe erfolgten — Rückzahlungen: über 87 % der Einzahlungsbeträge) waren maßgeblich auch Folge der von den Mitangeklagten\ngeförderten Werbepraxis der Telefonverkäufer, Kunden mit Gewinnen oder\nerheblichen Restguthaben zu Folgegeschäften zu überreden, wodurch letztlich deren Verlustrisiko potenziert wurde (UA S. 27/28).\n\nDaß insbesondere diese Geschäftsstrategie dem Angeklagten bekannt gewesen wäre, ist nicht festgestellt und belegt, versteht sich auch nicht\nohne weiteres von selbst. Ebensowenig kann vorausgesetzt werden, daß\nauch jenseits davon das Maß der Chancenlosigkeit der — von vornherein ohnehin überaus riskanten — Anlagen so hoch gewesen wäre, daß deren Wertlosigkeit sich für jeden in diesem Bereich Kundigen von selbst verstand — mit\nder Folge, daß ein Geschäft mit solchen Anlagen bei normalem Geschäftsablauf anders als durch ein Hinwegtäuschen der Kunden über ihre Chancenund Wertlosigkeit kaum denkbar war. Aus heutiger Sicht läge dies freilich\nschon objektiv nicht ganz fern und kann jedenfalls bei demjenigen, der einen\nOptionshandel nach solchem Modell betreibt, vorausgesetzt werden, wenn er\nauch die praktische Erfahrung mit weitestgehenden Verlusten seiner Kundschaft gemacht hat; eindeutig ist es, wenn er die unseriöse Werbestrategie\nder eingesetzten Telefonverkäufer kennt oder gar initiiert, wie es die mitangeklagten Haupttäter hier eingestanden haben (vgl. dazu BGH, Urteil vom\n14. Juli 1999 — 3 StR 66/99 -). Dies auch für einen eher Außenstehenden\n— jedenfalls für die hier in Rede stehende Tatzeit — vorauszusetzen, ist hingegen bedenklich, auch wenn er, wie der Angeklagte, fachkundig ist. Inso-\n\n-10-\n\nweit weist die Revision zutreffend darauf hin, daß auch von der Rechtsprechung Fälle mit entsprechend riskanter Preisgestaltung nicht ohne weiteres\nallein deshalb als Betrug gewertet worden sind (vgl. BGHSt 32, 22; BGHR\nStGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 13, 26, 35; BGH wistra 89, 19; BGH,\nBeschluß vom 18. Januar 1985 — 2 StR 689/84 -; Lackner/Imo, MDR 1983,\n969; vgl. zur Chancenminderung aber auch BGHSt 30, 177, 181).\n\nb) Es ist daher bedenklich, allein aus der Kenntnis um die besondere\nRisikohaftigkeit des Anlagemodells der WI GmbH auf eine Kenntnis\noder sichere Erwartung wahrheitswidriger Angaben der eingesetzten Telefonverkäufer gegenüber den Kunden zu schließen, zumal da die Kunden\ndurchweg den vom Angeklagten verfaßten, inhaltlich richtigen Prospekt erhielten. Da bislang nicht nachgewiesen ist, daß der Angeklagte eng mit allen\nInterna der Firma vertraut war, mußte sich ihm die Wertlosigkeit der Anlage\n— ungeachtet seiner Kenntnis um die Preisgestaltung der Firma und seiner\nSachkunde — nicht ohne weiteres aufdrängen; allein seine weitere Kenntnis\num eine Provisionsabhängigkeit der Telefonverkäufer gestattete noch nicht\nden Rückschluß auf sein Wissen oder seine sichere Erwartung von deren\nbetrügerischer Kundenwerbung. Auch die konkreten Anhaltspunkte, die der\nAngeklagte für einen solchen Fall aus einem Zivilprozeß erfahren hatte, reichen zum Beleg einer so weitgehenden generellen Bösgläubigkeit nicht aus.\nImmerhin war in jenem Fall noch ein anderer Prospekt verwendet worden;\ngerade das Zivilverfahren war vermutlich Anlaß für die Umstellung der Werbung auf den vom Angeklagten verfaßten inhaltlich zutreffenden Prospekt.\nDanach durfte sich der Angeklagte als außenstehender Berater darauf verlassen, daß die Telefonverkäufer zu hinreichend seriöser Kundenwerbung\n\nangehalten würden.\n\nEtwas anderes müßte freilich gelten, wenn den Kunden gegenüber\ndas konkrete Verhältnis von Anlagebetrag und Vermittlungskosten nicht genau aufgeschlüsselt worden wäre. Für diesen Fall läge eine Täuschung der\n\nKunden über einen wesentlich wertbestimmenden Faktor für ihre Anlage auf\n\n-11-\n\nder Hand. Entsprechendes ist nicht festgestellt. Das ebenfalls vom Angeklagten entworfene Auftragsformular (vgl. UA S. 83) wird nicht mitgeteilt. Die\nGesamtheit der Feststellungen legt insoweit die Annahme einer zutreffenden\nKundenaufklärung nahe.\n\nc) Die Bedenken gegen die Beweisführung des Landgerichts zum Beihilfevorsatz müssen jedenfalls deshalb durchgreifen, weil die für eine Bösgläubigkeit des Angeklagten herangezogenen negativen Indizien aus der\nProspektgestaltung nicht tragfähig sind. Angesichts vom Landgericht angenommener sachlicher Richtigkeit und sprachlicher Klarheit des Broschürentextes (UA S. 85) kann einem außenstehenden Verfasser, der die sonstige\nWerbung der Firma nicht zu verantworten hat, nicht unterstellt werden, er\nmüsse davon ausgegangen sein, daß Interessenten den verhältnismäßig\nkomplizierten Text nicht vollständig zur Kenntnis nehmen würden. Dem Kunden, der in eine — vermeintlich — gewinnbringende Anlage eine große Summe\nGeldes investieren will, darf grundsätzlich ein höheres Maß an Sorgfalt zum\nSelbstschutz zugemutet werden. Eine fast unglaubliche Leichtfertigkeit, mit\nder begüterte Anleger in Fällen der vorliegenden Art erfahrungsgemäß häufig\ngroße Geldbeträge aufs Spiel setzen, muß derjenige, der im Wirtschaftsleben\nfür Maßnahmen zu ihrer hinreichenden Aufklärung eingesetzt wird, nicht\nnotwendig in Rechnung stellen; eine über die Vermittlung zutreffender Fakten\nhinausgehende regelrecht plakative Form der Warnung ist ihm nicht abzuverlangen. Daraus, daß der Prospekt neutral — einerseits ohne reißerische\nWerbung, andererseits ohne plakative Warnung — gefaßt war und keine konkrete Bezugnahme auf die WI GmbH enthielt, läßt sich — sofern deren\nPreisgestaltung nicht jenseits des Prospekts verschleiert wurde — nichts Negatives herleiten (vgl. auch BGH wistra 1989, 19, 20 f.).\n\nEs kommt hinzu, daß die Wertung des Landgerichts, der Abschnitt,\ndessen Lektüre den Interessenten warnend besonders angeraten wurde (UA\nS. 17/85), umfasse nicht die in der Preisgestaltung liegenden besonderen\nRisiken, unzutreffend ist: Die über die risikobegründenden Aufschläge hinrei-\n\n-12-\n\nchend aufklärende - in der Broschüre ab Seite 17 abgedruckte — Passage ist\nTeil des entsprechend hervorgehobenen - ab Seite 15 der Broschüre abgedruckten — Abschnitts (UA S. 24 ff.).\n\n4. Der Schuldspruch wegen Beihilfe zum Betrug hat deshalb keinen\nBestand. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat insoweit für den\nFall, daß sich ein Beihilfevorsatz des Angeklagten nachweisen läßt, noch auf\nfolgendes hin:\n\na) Das Landgericht hat den dem Angeklagten angelasteten\nSchuldumfang nicht hinreichend eingegrenzt. Die Aufstellung der Kundeneinzahlungen (UA S. 30 ff.) enthält eine Mehrzahl von Feststellungen über\nZahlungen zu einem Zeitpunkt vor Mai 1991, als der vom Angeklagten entworfene Prospekt noch nicht verwendet wurde (UA S. 15). Diese Zahlungen\nsind dem Angeklagten nicht zuzurechnen, ebenso wenig sämtliche Einzahlungen von Kunden, mit denen der erste Kontakt vor Mai 1991 aufgenommen\nworden war, sofern nicht festzustellen ist, daß ihnen später gleichwohl noch\nzur Aufklärung der vom Angeklagten entworfene Prospekt übersandt wurde.\n\nb) Zur Bestimmung der Höhe des Vermögensschadens beim Handel\nmit Optionen auf Warentermingeschäfte in Fällen der vorliegenden Art, in\ndenen die Kunden über das Ausmaß der Risikobehaftung der von ihnen erworbenen Anteile hinweggetäuscht worden sind, hätte der Senat gegen die\nAuffassung des Landgerichts, den Schaden nach der Höhe der gesamten\nEinzahlungssumme zu bestimmen, deren totalen oder weitgehenden Verlust\nein Kunde zu gewärtigen hatte, jedenfalls dann keine durchgreifenden Bedenken, wenn der Kunde, wie hier für die Mitangeklagten festgestellt, im Gewinn- oder Teilverlustfall unter Ausnutzung der erfolgten Täuschung systematisch zur weiteren überriskanten Anlage seines Guthabens gebracht werden sollte (vgl. auch BGHSt 31, 115). Gegenüber diesem kompletten, für den\nSchuldumfang maßgeblichen (Gefährdungs-)Schaden bleiben Rückzahlungen - nicht anders als Schadenswiedergutmachungen — lediglich für die\n\n-13 -\n\nStrafzumessung bedeutsam. Der Senat verweist indes auch auf in Fällen\ndieser Art früher gebilligte, einen Angeklagten jedenfalls nicht benachteiligende Schadensbestimmungen, wonach bei überhöht bemessenem Aufschlag der Schaden lediglich nach der Differenz zu einem seriös bemessenen Aufschlag bemessen wird (vgl. BGHSt 32, 22; BGHR StGB § 263 Abs. 1\nVermögensschaden 13, 26, 35 jeweils m.w.N.).\n\nAuch die Schuldsprüche wegen Insolvenzvergehen halten sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.\n\n1. Das gilt zunächst für das Vergehen des Unterlassens des Insolvenzantrages gemäß 8 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG (idF. des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994). Hierbei handelt es sich um\nein echtes Sonderdelikt. Täter kann nur der Geschäftsführer bzw. der Liqui-\n\ndator sein.\n\na) Geschäftsführer im Sinne des 8 64 Abs. 1 GmbHG ist dabei allerdings nicht nur der förmlich zum Geschäftsführer Bestellte, sondern auch\nderjenige, der die Geschäftsführung tatsächlich übernommen hat (faktischer\nGeschäftsführer). Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs\njedenfalls dann, wenn dies — wie hier — mit dem Einverständnis des Alleingesellschafters geschah (BGHR GmbHG § 64 Abs. 1 Antragspflicht 2 m.w.N.).\nDer Angeklagte, der nicht zum Geschäftsführer bestellt war, kann jedoch\nauch nicht als „faktischer Geschäftsführer“ angesehen werden.\n\naa) Der „faktische Geschäftsführer“ muß die Stellung eines Geschäftsführers tatsächlich aufgenommen und ausgeübt haben. Dabei muß er\ndie Unternehmensleitung maßgeblich als „Seele des Geschäfts“ bestimmen;\nsowohl betriebsintern als auch nach außen müssen alle Dispositionen weit-\n\ngehend von ihm ausgehen (BGHSt3, 32, 37; vgl. Bieneck in Müller-\n\n-14 -\n\nGugenberger, Wirtschaftsstrafrecht 2. Aufl. 8 64 Rdn. 5 m.w.N.; Löffeler, wistra 1989, 121, 123).\n\nDiese Kriterien zur faktischen Geschäftsführung wurden von der\nRechtsprechung anhand von Fällen werbender Unternehmen entwickelt.\nVorliegend bestand der Unternehmenszweck aber nur noch in der Abwicklung der Geschäftstätigkeit; werbend wurde die Gesellschaft nicht mehr tätig.\nDie für die faktische Geschäftsführung entwickelten Kriterien sind deshalb\n\nhier nur eingeschränkt anwendbar.\n\nbb) Der Angeklagte wollte das Unternehmen nicht als eigenes betreiben (Bieneck aaO). Indem der Mitangeklagte W die Kanzlei O\n& Partner beauftragte, die Geschäftstätigkeit der WI GmbH zum Jahresende abzuschließen, hat dieser selbst als Geschäftsführer die unternehmerische Grundentscheidung getroffen, die Gesellschaft abzuwickeln. Der\nAuftrag an die Anwälte bezog sich allein auf die Einleitung von Maßnahmen,\ndie zur Umsetzung dieser - für die weiteren Geschicke der Gesellschaft\ngrundlegenden — Entscheidung erforderlich waren. Der Angeklagte hatte somit durch die Vorgabe des W keinen größeren Spielraum in der Geschäftsführung. Der Auftrag war darüber hinaus befristet erteilt worden.\n\nGegen eine (faktische) Geschäftsführerstellung des Angeklagten\nspricht auch der Umstand, daß er nach außen stets in seiner Eigenschaft als\nRechtsanwalt aufgetreten ist. In den an die Kunden der WI GmbH gerichteten Rundschreiben hat er ausdrücklich klargestellt, daß „die WI\nGmbH und ihr Geschäftsführer, Herr W “, die Kanzlei O\n\n& Partner „mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt habe“.\nDabei wurde die WI GmbH mehrfach vom Angeklagten als „unsere\nMandanten“ bezeichnet. Gegen die Stellung des Angeklagten als (faktischer)\nGeschäftsführer spricht auch die Einrichtung eines Rechtsanwaltsanderkontos zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs der WI GmbH (UA S. 59).\nHierdurch wird deutlich, daß der Angeklagte die einem Rechtsanwalt oblie-\n\n-15 -\n\ngende Pflicht, bei der Verwaltung fremder Vermögenswerte ein Anderkonto\neinzurichten (vgl. § 43a Abs. 5 Satz 2 BRAO), einhalten und nicht als ein\nüber die Konten der GmbH verfügungsberechtigter Geschäftsführer handeln\nwollte. Dafür, daß der Angeklagte ausschließlich im Rahmen der Weisung\ndes (formellen) Geschäftsführers tätig wurde, spricht auch sein an den Mitangeklagten W gerichtetes Schreiben vom 24. Januar 1994. Darin heißt\nes: „Aufgrund Ihres Anrufes vom 20. 01. 1994 haben wir sogleich den Konkursamtrag für Sie gestellt“ (UA S. 88). Die Divergenz dieses Schreibens zur\nBehauptung des Mitangeklagten W über seinen Kenntnisstand von der\nKonkursamtragstellung (UA S. 56, 87) wird vom Tatrichter im übrigen nur unzulänglich erörtert (UA S. 90).\n\ncc) In Fällen der vorliegenden Art ist das Vorliegen einer faktischen\nGeschäftsführung zu verneinen. Der Angeklagte hat durch die Umsetzung\nder Vorgaben des Geschäftsführers keine wesentlichen die Geschäftsleitung\nbetreffenden Entscheidungen getroffen. Ihm kam damit gegenüber dem eingetragenen Geschäftsführer keine überragende Stellung zu (vgl. BGHSt 31,\n118). Dieser hatte selbst mit der Entscheidung, die Geschäftstätigkeit zum\nJahresende einzustellen, die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich be-\n\nstimmt.\n\nDer Umstand, daß gegen den eingetragenen Geschäftsführer ein vorläufiges Berufsverbot verhängt wurde (UA S. 61), ändert an der rechtlichen\nWertung des Verhaltens des Angeklagten nichts. Hierzu teilt das Landgericht\nweder den Zeitpunkt der Verhängung noch Gegenstand und Umfang des\nvorläufigen Berufsverbots mit. Naheliegend bezog sich das Berufsverbot lediglich auf die kundenwerbende Tätigkeit im Bereich der Warentermingeschäfte. Die Abwicklung der Gesellschaft wäre dem Mitangeklagten W\nals (eingetragenem) Geschäftsführer damit nicht untersagt gewesen; die\nEntscheidung, die Geschäftstätigkeit der GmbH abzuschließen, konnte er\nsomit in seiner Funktion als Geschäftsführer treffen. Auf die formelle Geschäftsführerstellung hatte die Verhängung eines vorläufigen Berufsverbots\n\n-16 -\n\nohnehin keinen Einfluß (vgl. Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz 16. Aufl. § 6\nRdn. 11).\n\n8 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB ist auf das Sonderdelikt des § 84 Abs. 1 Nr. 2\nGmbHG nicht anwendbar (BGHSt 31, 118, 121 ff.; Fuhrmann/Schaal in\nFuhrmann u. a., GmbHG 3. Aufl. 8 84 Rdn. 8; Samson in SK 29. Lieferung\n8 14 Rdn. 7a; Hoyer, NStZ 1988, 369). Täter des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG\nist nicht der Inhaber eines Betriebes, sondern kann nur der (formelle oder\n\nfaktische) Geschäftsführer bzw. Liquidator, nicht dessen Vertreter, sein.\n\nb) Der Angeklagte ist auch nicht als „faktischer Liquidator“ anzusehen.\nZwar gelten die vorstehend dargestellten Grundsätze zur „faktischen Geschäftsführung“ für den „faktischen Liquidator“ entsprechend (vgl. Kohlmann\nin Hachenburg, GmbHG 8. Aufl. vor 882 Rdn. 21; Fuhrmann/Schaal aaO\n8 82 Rdn. 15). Im vorliegenden Fall befand sich die WI GmbH jedoch\nnoch nicht im Stadium der Liquidation. Hierunter versteht man das allgemeine Verfahren zur Abwicklung der Unternehmensbeendigung (Bieneck aaO\n862 Ran. 16; vgl. § 8 60 ff. GmbHG) , wobei das Verfahren mit der Eintragung der Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister eingeleitet wird\n(8 65 Abs. 1 GmbHG). Im übrigen würden auch hier die oben dargestellten\nUmstände - insbesondere das Auftreten in der Öffentlichkeit als Rechtsanwalt (III 1a bb) — gegen eine „faktische Liquidatorstellung“ des Angeklagten\n\nsprechen.\n\nc) Mangels Geschäftsführer- bzw. Liquidatorstellung kann die Verurteilung des Angeklagten als Täter eines Vergehens nach 8 84 Abs. 1 Nr. 2\nGmbHG keinen Bestand haben. Der Senat hebt deshalb entsprechend den\nSchuldspruch wegen Konkursverschleppung auf.\n\nDer neue Tatrichter wird jedoch zu prüfen haben, ob sich der Angeklagte der Beihilfe zur Insolvenzverschleppung — begangen durch den Geschäftsführer W — schuldig gemacht hat. Zum Zeitpunkt der Auftrags-\n\n-17-\n\nerteilung wäre W als Geschäftsführer verpflichtet gewesen, Konkursamtrag zu stellen, wenn er — wie das Landgericht annimmt — bereits damals davon ausging, daß die WI GmbH „überschuldet und deshalb Konkursamtrag geboten sei“ (UA S. 57). Trotz seiner Pflicht als Rechtsanwalt, seinen\nMandanten über die Konkursamtragspflicht zu informieren und hierzu anzuhalten (Häcker in Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht 2. Aufl. § 82\nRdn. 13), hat der Angeklagte — auftragsgemäß — die Abwicklung der Geschäftstätigkeit übernommen und damit die Gesellschaft auf Zeit aufrechterhalten. Diese Umstände legen die Annahme einer psychischen Beihilfe des\nAngeklagten zu einem Vergehen des Mitangeklagten W nach § 84\nAbs. 1 Nr. 2 GmbHG nahe (vgl. Baumgarte, wistra 1992, 41).\n\nd) Ob dem Angeklagten eine Kenntnis von der Überschuldung, die\ninsbesondere eine zutreffende Bewertung der Steuerrückstellungen erforderte, anzulasten ist, wird sorgfältiger erneuter Überprüfung bedürfen. Dabei\nwird auch der Umstand zu bewerten sein, daß die Staatsanwaltschaft — ungeachtet ihrer Kenntnis vom kritischen Zustand des Vermögens der WI\nGmbH - die Gelegenheit zur Fortführung der Geschäfte eingeräumt hat.\n\n2. Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Bankrotts hält sach-\n\nlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.\n\na) Die Voraussetzungen des § 283 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. 8 14 Abs. 2\nNr. 2 StGB sind nicht rechtsfehlerfrei dargetan.\n\nNach 8 283 Abs. 1 StGB macht sich nur derjenige strafbar, der die\nTathandlungen der Nr. 1 — 8 in einer wirtschaftlichen Krisensituation des\nUnternehmens (Überschuldung, drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit) begeht (BGH NStZ 1998, 192, 193) und dessen Vorsatz das Vorliegen der Krise mitumfaßt (Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 283 Rdn. 33).\nDas Landgericht nimmt an, der Angeklagte habe spätestens ab 10. Oktober 1993 Kenntnis von der Überschuldung des Unternehmens gehabt (UA\n\n-18 -\n\nS. 72). Die rechtsgrundlose Ausbuchung noch bestehender Kundenforderungen hatte er nach den Feststellungen zu einem unbekannten Zeitpunkt nach\nMitte September 1993 veranlaßt (UA S. 75). Dies schließt nicht aus, daß die\ndem Angeklagten zur Last gelegte Verletzung der Buchführungspflicht vor\ndem 10. Oktober 1993 erfolgte und damit — mangels Kenntnis von der Krisensituation — nicht von § 283 Abs. 1 StGB erfaßt wird. Hiervon mußte zugunsten des Angeklagten ausgegangen werden.\n\nb) Verstöße gegen die Buchführungs- und Bilanzierungspflicht im\nVorfeld der Krise oder bei Unkenntnis der Krisensituation können jedoch von\n8 283b StGB erfaßt werden (BGHR StGB § 283 Abs. 1 Nr. 5 Buchführung 1). Dies setzt — entsprechend der Regelung in § 283 Abs. 1 Nr. 5\nStGB - jedoch voraus, daß das Verhalten des Angeklagten geeignet war, die\nÜbersicht über den Vermögensstand zu erschweren. Das ist dann der Fall,\nwenn „ein sachverständiger Dritter sich den erforderlichen Überblick über die\nVermögenslage des Schuldners entweder überhaupt nicht oder doch nur mit\nerheblichen Schwierigkeiten, unter Aufwendung besonderer Mühen, zu verschaffen vermag“ (RGSt 47, 311, 312; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 283\nRdn. 118; vgl. auch Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 283 Rdn. 24). Die Annahme strafbarer unsorgfältiger Buchführung erfordert somit konkrete Angaben dazu, daß es einem sachverständigen Dritten nicht gelungen ist, sich\ninnerhalb angemessener Zeit einen Überblick über den Vermögens- und\nSchuldenstand des Unternehmers zu verschaffen (BGHR StGB § 283 Abs. 1\nNr. 5 Buchführung 2). Ob diese Voraussetzungen vorlagen, wird der neue\nTatrichter gegebenenfalls ebenso nochmals zu überprüfen haben wie die\nFrage, ob der Angeklagte tatsächlich keinen nachvollziehbaren Anlaß für eine Ausbuchung jener ersichtlich nicht mehr gegen die GmbH geltend ge-\n\nmachter Kundenforderungen annehmen konnte.\n\n-19 -\n\nIV.\n\nUnter Berücksichtigung der bereits im angefochtenen Verfahren festgestellten überlangen Verfahrensdauer und des nunmehr eingetretenen\nweiteren beachtlichen Zeitablaufs sowie im Blick auf die verhältnismäßig milde Bestrafung der Mitangeklagten, die die betrügerische Organisation der\nGmbH gelenkt, einen erheblich höheren Schuldumfang zu verantworten und\nvon der Tat - anders als der Beschwerdeführer — beträchtlich profitiert haben, wird die Möglichkeit einer Verfahrenserledigung nach § 153a Abs. 2\nStPO zu prüfen sein.\n\nHarms Basdorf Tepperwien\n\nGerhardt Raum","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1999-09-20/5-str-729-98","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 283","ref_norm":"283","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"BRAO","ref":"§ 43a","ref_norm":"43a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 153a","ref_norm":"153a","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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