{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1999-03-04_5_StR_355_98_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1999-03-04","aktenzeichen":"5 StR 355/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n5 StR 355/98\n\nwegen Betruges u. a.\n\nURTEIL\n\nvom 4. März 1999\nin der Strafsache\ngegen\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom\n4. März 1999, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter Laufhütte,\nRichter Häger,\nRichter Basdorf,\nRichter Nack,\nRichterin Dr. Gerhardt\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nRechtsanwaltN ,\nRechtsanwalt S ,\nRechtsanwalt W\n\nals Verteidiger des Angeklagten Z ;\n\nRechtsanwalt St ,\nRechtsanwalt W\n\nals Verteidiger des Angeklagten Sch\n\nJustizobersekretärin Na ,\n\nJustizangestellte B\n\nals Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n. Nach der erfolgten Teileinstellung des Verfahrens wird\n\ndas Urteil des Landgerichts Hamburg vom 9. Dezember 1996 im Schuldspruch dahin geändert, daß die Angeklagten wegen Betruges in 15 Fällen, davon in einem Fall\nin Tateinheit mit Urkundenfälschung, verurteilt sind.\n\nAuf die Revisionen der Angeklagten wird das vorgenannte Urteil im Ausspruch über die in den Fällen 9, 10,\n11, 12, 14, 15 und 16 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und in den Gesamtstrafenaussprüchen mit den\n\nzugehörigen Feststellungen aufgehoben.\n\nDie weitergehenden Revisionen werden verworfen.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der\n\nRechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nGründe\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Betruges in\n\n16 Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen Ur-\n\nkundenfälschung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Mo-\n\nnaten verurteilt. Der Senat hat auf Antrag des Generalbundesanwalts das\n\nVerfahren wegen Urkundenfälschung (Fall 17) und in einem Fall des Betruges (Fall 1) nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Soweit die Schuldsprüche im\nübrigen betroffen sind, haben die Revisionen keinen Erfolg. Sie führen teilweise zur Aufhebung der Strafaussprüche.\n\nGegenstand der Verurteilung wegen Betruges ist die von den Angeklagten erstrebte und erlangte Auszahlung von Maklerprovisionen in Höhe\nvon 123 Millionen DM durch Versicherungsgesellschaften.\n\n1. Die Maklerprovisionen flossen für die Vermittlung von Rückdeckungslebensversicherungsverträgen durch den Angeklagten Z\n— insoweit handelte er als Makler — mit einer Wertsumme von insgesamt 2,8\nMilliarden DM. Die Versicherungsverträge sollten nach den Erklärungen der\nAngeklagten gegenüber den Versicherungen der — äußerst kompliziert gestalteten — betrieblichen Altersversorgung von 31 Unternehmen (Trägerunternehmen) dienen. Die Trägerunternehmen sollten ihre betriebliche Altersversicherung über Unterstützungskassen abwickeln, die von den Angeklagten Sch und Z betrieben wurden. Versicherungsnehmer\nsollten die Unterstützungskassen, Versicherte die Arbeitnehmer der Trä-\n\ngerunternehmen sein.\n\n2. Den Versicherungen hatten die Angeklagten vorgespiegelt, sie\nwollten die betriebliche Altersversorgung tatsächlich durchführen und wie\nfolgt durch Lebensversicherungen rückdecken: Die Unterstützungskasse\nsollte die Versicherungsprämien aus den an sie geleisteten Beiträgen (Dotierungen) des Trägerunternehmens zahlen. Das Trägerunternehmen sollte im\nGegenzug seine Dotierungen als Darlehen zurückerhalten. Da die Dotierungen durch die Prämienzahlung verbraucht waren, benötigte die Unterstützungskasse Geldmittel zur Beschaffung des Darlehens an das Trägerunter-\n\nnehmen. Dazu sollte ein Bankkredit aufgenommen und mit dem Rückkaufs-\n\nwert der Versicherung besichert werden. Weil aber der Rückkaufswert zu\nBeginn nicht ausreichte, einen Bankkredit in Höhe der Dotierungen zu erhalten, brauchte die Unterstützungskasse weitere Mittel. Diese sollten durch die\nMaklerprovisionen erbracht werden, die Z vorübergehend („Anschubfinanzierung“) an die Unterstützungskasse weitergab, bis die Rückkaufswerte\n\ndurch weitere Prämienzahlungen höher beliehen werden konnten.\n\n3. Tatsächlich planten die Angeklagten einen anderen Geldkreislauf.\n\na) Sie hatten keine entsprechenden vertraglichen Beziehungen zu den\nin den Versicherungsverträgen benannten Trägerunternehmen. Gegenüber\nden Versicherungen hatten sie die Trägerunternehmen nur vorgeschoben\n(„Luftgeschäfte“, UA S. 192). Um die Zusammenarbeit der Unterstützungskassen mit den Trägerunternehmen vorzuspiegeln, legten die Angeklagten\nden Versicherungen - teilweise gefälschte — Personallisten der angeblichen\nTrägerunternehmen vor. Deshalb lagen auch keine (schriftlichen) Einwilligungen der Arbeitnehmer vor, was nach § 159 Abs. 2 VVG Voraussetzung\nfür die Gültigkeit eines Lebensversicherungsvertrages ist. Zudem gelang es\nden Angeklagten, höhere Maklerprovisionen als sonst üblich auszuhandeln,\nindem sie den Versicherungen gegenüber erklärten, die Versicherungsver-\n\nträge hätten wegen des geringen Stornorisikos eine hohe Bestandsfestigkeit.\n\nb) Nach dem Tatplan sollten sodann die Zahlungsströme wie folgt flie-Ben: Z sollte die an ihn ausbezahlte Maklerprovision an die Unterstützungskasse mit der Abrede der späteren Rückerstattung weitergeben. Damit\nsollten die ersten Versicherungsprämien (Einlösungsprämie und ein Folgebeitrag) bezahlt werden. Die so angewachsenen Rückkaufswerte sollten der\nSicherung von Bankkrediten an die Unterstützungskasse dienen, aus denen\n\ndann die Folgeprämien bezahlt werden sollten.\n\nNach der Zahlung von zwei Jahresprämien — welche in der Regel\ndurch die Maklerprovision finanziert werden konnten — hätte sich ein Rück-\n\nkaufswert angesammelt. Dieser wurde verbraucherfreundlich errechnet und\nbetrug etwa 65 % der ab dem zweiten Versicherungsjahr gezahlten Prämien.\nNach Ablauf der — in etwa zweijährigen — Provisionshaftungszeit für die\nMaklerprovision sollte sodann der Versicherungsvertrag zu einem günstigen\nZeitpunkt gekündigt werden. Mit dem an die Unterstützungskassen zurückfließenden Rückkaufswert sollten zunächst die Bankkredite zurückbezahlt\nwerden. Der verbleibende Überschuß aus dem Rückkaufswert sollte dann\nvon den Uhnterstützungskassen an die Angeklagten zurückerstattet werden.\nAuf diesem „Umweg“ konnten und wollten die Angeklagten ihre an die Unterstützungskassen weitergereichten Maklerprovisionen teilweise wieder zurückerhalten („mit diesem Überschuß Kasse zu machen“). Das angestrebte\nErgebnis dieses Geldkreislaufs war also, daß die Maklerprovision über die\nPrämienzahlung vorübergehend in den Rückkaufswert „umgewandelt“ und\nnach Kündigung des Versicherungsvertrages wieder — allerdings nicht vollständig — zurückgeholt werden sollte. Der Erlös sollte unter den Angeklagten\nhälftig geteilt werden. Zu den geplanten Vertragskündigungen kam es allerdings nicht mehr, da die Vorgehensweise der Angeklagten zuvor aufgedeckt\n\nworden war.\n\n4. Den Angeklagten gelang es auf diese Weise, mit drei Versicherungsgesellschaften (Ba ,‚H M ‚| ), deren Mitarbeiter gutgläubig waren, Verträge nach dem vorgespiegelten Altersversorgungsmodell abzuschließen und teilweise auszuführen. Allen Fällen ist gemeinsam, daß die Versicherungen auf einen — allerdings unterschiedlich\npraktizierten — Konnex zwischen Auszahlung der Maklerprovision und Einzahlung der Prämien bedacht waren. Im Ergebnis floß die Maklerprovision in\nder Mehrzahl der Fälle - allerdings nicht stets deckungsgleich — Zug um Zug\ngegen die Einzahlung der Versicherungsprämien; teilweise wurden auch für\nnoch nicht „verdiente“ Maklerprovisionen Sicherheiten bis zur Fälligkeit der\nFolgeprämie gestellt. Diese Zug-um-Zug-Zahlungen wurden in einem komplizierten Verrechnungsverfahren abgewickelt. Dieses meist taggenaue Ver-\n\nrechnungsverfahren wurde praktiziert, um die Rückzahlung der „unverdien-\n\nten“ Provision durch den Makler an die Versicherung für den Fall abzusichern, daß in der Provisionshaftungszeit der Versicherungsvertrag nicht\nweiter bedient wurde. Dabei verfuhren die Versicherungen wie folgt:\n\na) Ba Versicherung: Von der Maklerprovision behielt die Versicherung 10 % als Stornoreserve ein. Die Stornoreserve wurde zunächst einem\nKonto bei der Versicherung gutgeschrieben und später in einem Wertpapierdepot Z bei einer Bank angelegt, das an die Versicherung abgetreten\nwurde. Ferner bestand eine Vertrauensschadensversicherung. Über den Betrag der restlichen Provision stellte die Versicherung dem Makler einen\nScheck aus. Im Gegenzug stellte die Unterstützungskasse einen Scheck\nüber die erste Prämie aus. Beide Schecks wurden Zug um Zug ausgetauscht\n(Schecktauschverfahren). Darüber hinaus erhielt der Makler einen Organisationszuschuß. In dem vom Senat nach § 154 StPO eingestellten Fall (Fall 1)\nwaren die Prämienzahlungen deutlich höher als die ausbezahlte Provision. In\nden beiden anderen Fällen (Fälle 2 und 3) waren — umgekehrt — die ausbezahlten Provisionen deutlich höher als die Jahresprämien; die Stornoreserve\ndeckte diese Differenz hier nicht ab.\n\nb) H M Versicherung (HM): Die HM wickelte die Geschäfte\nüber ihre Tochtergesellschaft K mbH ab. Die Maklerprovision wurde Zug\num Zug mit der Zahlung der Jahresprämien (teilweise im Schecktauschverfahren) ausbezahlt. Dabei kamen unterschiedliche Verfahren zur Anwendung, mit denen die Versicherung die Zug-um-Zug-Zahlung absicherte. Soweit die volle Provision sogleich ausbezahlt wurde, erfolgte die Zahlung der\nerst später fällig werdenden zweiten Jahresprämie in der Form der sog. Depotzahlung. Dabei wurde die zweite Prämie sofort auf ein Beitragsdepot der\nHM einbezahlt. Als Folge der vorzeitigen Zahlung wurde die Prämie abgezinst und auf dem Depot verzinst. Der überschießende Betrag der Maklerprovision wurde an den Makler Z ausbezahlt. Bei einem anderen Verrechnungsverfahren wurde ein Teil der Provision mit der ersten Prämien-\n\nzahlung verrechnet. Für den übersteigenden Provisionsbetrag wurden vom\n\nMakler Z Sicherheiten für die Rückzahlung der noch nicht „verdienten“\nProvisionen in Form von Bankbürgschaften, verpfändeten Wertpapieren oder\nFestgeldguthaben gestellt. Diese konnte er aus der Maklerprovision erbringen. Die Sicherheiten wurden freigegeben, sobald die Provision mit Zahlung\n\neiner Folgeprämie „verdient“ war.\n\nc) | Versicherung: Die Maklerprovision wurde bereits bei der\nAusfertigung des Versicherungsvertrages voll ausbezahlt. 10 % der Provision\ndienten als Stornoreserve, die — allerdings gegen Stellung von Sicherheiten —\ngleichfalls ausbezahlt wurde; im Fall 16 erfolgte die Auszahlung der Stornoreserve später. Als weitere Sicherheit dienten selbstschuldnerische Bürgschaften beider Angeklagten. Die Zahlung der ersten Jahresprämie erfolgte\nZug um Zug mit der Zahlung der - allerdings vollen — Provision im Wege des\nSchecktauschverfahrens. Nur im Fall 13 wurden auch die zweiten Prämien\n\ngezahlt.\n\n5. Beiden Angeklagten wurden die jeweiligen Tatbeiträge (Z als\nfaktischer Geschäftsführer der Versicherungsmaklerfirma sowie Z und\nSch als Verantwortliche der Unterstützungskassen handelnd)\n\nmittäterschaftlich zugerechnet.\n\n6. Das Landgericht hat zwischen dem tatbestandsmäßigen Betrugsschaden und dem Endschaden - der bei der Strafzumessung maßgeblich\n\nberücksichtigt wurde - differenziert.\n\na) Die drei Versicherer hätten einen tatbestandsmäßigen Schaden in\nHöhe der jeweils ausgezahlten Provision erlitten. Sie hätten keinen der ausgezahlten Provision entsprechenden Gegenwert erhalten, weil der jeweils\nausgezahlten Provision kein gleichwertiger Anspruch aus dem jeweiligen\nVersicherungsverhältnis gegenübergestanden hätte. Die Versicherungsverträge seien mangels Zustimmung der angeblich versicherten Arbeitnehmer\nungültig (§ 159 Abs. 2 VVG) sowie teilweise wegen anfänglicher Unmöglich-\n\nkeit nichtig und deshalb wertlos gewesen. Der Schaden sei auch nicht durch\ndie Prämienzahlungen kompensiert worden. In der Auszahlung der Provision\nliege eine Zäsur, so daß eine Verrechnung mit der danach sogleich wieder\n\nzurückgeflossenen Prämie nicht in Betracht komme.\n\nLediglich die bei der Ba Versicherung einbehaltene Stornoreserve\nlasse den Schaden insoweit entfallen, da dieser Betrag nie in den Verfügungsbereich der Angeklagten gelangt sei. Die von den Angeklagten gestellten Sicherheiten hätten den tatbestandsmäßigen Schaden nicht redu-\n\nziert; sie seien nur eine nachträgliche Schadenswiedergutmachung.\n\nb) Den Endschaden hat das Landgericht durch Abzug der Prämienzahlungen und der verwerteten Sicherheiten von den Provisionszahlungen\nerrechnet. Bei den einzelnen Betrugsfällen errechnet das Landgericht Vermögensschäden zwischen 26 Millionen DM und 340.000 DM, insgesamt 123\nMillionen DM, sowie Endschäden von im Einzelfall höchstens 5,5 Millionen\nDM bis zum vollständigen (nachträglichen) Wegfall des Schadens, insgesamt\n13 Millionen DM. Das Landgericht hat in allen Fällen den Regelstrafrahmen\nzugrunde gelegt und Einzelstrafen zwischen acht Monaten und drei Jahren\nund drei Monaten verhängt. Ersichtlich hat es sich bei der Strafbemessung\n\nvornehmlich am Endschaden orientiert.\n\n7. Die Angeklagten wenden sich mit ihren Revisionen in erster Linie\ngegen die vom Landgericht vorgenommene Berechnung des Betrugsschadens. Sachlichrechtlich machen sie zum einen geltend, durch die Zug-um-Zug-Zahlung von Provisionen und Prämien sei der Schaden weitgehend unmittelbar ausgeglichen worden. Um im Urteil nicht ausdrücklich belegte oder\nunrichtig festgestellte Zahlungszeitpunkte darzutun, haben sie mehrere Verfahrensrügen erhoben. Zum andern machen sie mit der Sachrüge geltend,\ndie Sicherheiten hätten den tatbestandsmäßigen Betrugsschaden teilweise\n\nvermindert. Auch insoweit erheben sie mehrere Verfahrensrügen.\n\n-10-\n\nDie Revisionen der Angeklagten sind nur zum Teil begründet.\n\n1. Auf die Verfahrensrügen kommt es nicht an, soweit diese auf den\nZeitpunkt der Zahlung von Provision und Prämien und der Stellung von Sicherheiten abzielen. Auch der behauptete Zeitpunkt der Zahlungen hätte sich\naus den unten aufgeführten Gründen nicht auf die Höhe des Vermögensschadens ausgewirkt. Werthaltige Sicherheiten des Maklers für „unverdiente“\nProvisionen berücksichtigt der Senat unbeschadet des Zeitpunkts ihrer Gestellung.\n\nZu einer weitergehenden Aufklärung über die Werthaltigkeit der\nselbstschuldnerischen Bürgschaften der Angeklagten gegenüber der |\nVersicherung brauchte sich das Landgericht nicht auch noch gedrängt zu\nsehen.\n\n2. Die Ermittlung der Höhe des Vermögensschadens hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht in vollem Umfang stand. Die vom Landgericht vorgenommene Berechnung des tatbestandsmäßigen Schadens geht\nteilweise von unzutreffenden rechtlichen Annahmen aus; sie bedarf deshalb\n\ninsoweit der Korrektur.\n\nDer Vermögensschaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch einen Vermögensvergleich zu ermitteln (vgl. BGH wistra 1993, 265; 1995, 222; NStZ 1994, 193; 1996, 191; 1997, 32).\n\na) Der Vermögensvergleich ist in Fällen der vorliegenden Art auf den\nZeitpunkt zu beziehen, in dem die Vermögensverfügung stattfindet (BGH wistra 1993, 265; 1995, 222). Er ist danach so durchzuführen, daß das Vermögen vor der Verfügung zu vergleichen ist mit dem Vermögen nach der Verfügung (BGHSt 16, 221; BGH wistra 1988, 188; BVerfG — Kammer — NStZ\n\n-11-\n\n1998, 506). Hat das Vermögen des getäuschten Verfügenden nach der Verfügung einen geringeren Wert als vorher, liegt ein Vermögensschaden vor.\n\nb) Bei einer Forderung des Verfügenden — insbesondere auf Rückzahlung - fehlt es an einem Vermögensschaden, soweit der Gläubiger über\nwerthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und die er\nohne finanziellen und zeitlichen Aufwand, namentlich ohne Mitwirkung des\nSchuldners und ohne Gefährdung durch ihn sofort nach Fälligkeit realisieren\nkann, wobei hinsichtlich der Bonität der Sicherheiten auf den Zeitpunkt der\nVermögensverfügung abzustellen ist (BGH wistra 1992, 142; 1995, 222; StV\n1995, 254; 1997, 416 m.w.N.).\n\nc) In den Vermögensvergleich muß auch eine Vermögensmehrung\nbeim Verfügenden einbezogen werden, wenn der Vermögenszuwachs unmittelbar durch die Verfügung erfolgt. Dieser Gesichtspunkt der Schadenskompensation entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die vor allem zum gleichen Schadensbegriff bei der Untreue entwickelt worden ist (BGH NStE Nr. 23, 36 zu § 266 StGB; BGHR StGB § 266\nAbs. 1 Nachteil 38). Unmittelbarkeit ist hier so zu verstehen, daß die Vermögensverfügung selbst Vorteil und Nachteil zugleich hervorbringt (vgl. BGH\nNStE Nr. 29, 36 zu § 266 StGB m.w.N.; BGH, Urteil vom 4. Mai 1993 — 5 StR\n130/93 -). Eine Kompensation scheidet hingegen regelmäßig dann aus,\nwenn sich die Vermögensmehrung nicht aus der Verfügung selbst ergibt,\nsondern durch eine andere, rechtlich selbständige Handlung hervorgebracht\nwird (vgl. BGH NStE Nr. 29 zu § 266 StGB; in dem in BGH wistra 1999, 63\nabgedruckten, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehenen Senatsurteil\nvom 11. November 1998 - 5 StR 325/98 - liegt eine andersartige, besondere\nFallkonstellation gezielter gemeinsamer Bereicherung auf Kosten eines nicht\n\neingeweihten und unmittelbar geschädigten Dritten vor).\n\n3. Durch die Auszahlung der Provision an den Makler Z — die\n\nVermögensverfügung - trat bei der Versicherung eine Vermögensminderung\n\n-12-\n\nein. Die auf die Vermittlung nichtiger Versicherungsverträge gerichtete Maklerleistung war nämlich wirtschaftlich wertlos. Die Maklerleistung — und nicht\nder Anspruch aus dem Versicherungsverhältnis, wie das Landgericht annimmt — ist die Gegenleistung, die zur Ermittlung des Betrugsschadens mit\nder Maklerprovision wirtschaftlich zu vergleichen ist. Wertlos war die Maklerleistung, weil nichtige Versicherungsverträge vermittelt wurden. Die nach\n8 159 Abs. 2 VVG erforderliche Einwilligung der Arbeitnehmer fehlte. Soweit\nversicherte Personen fingiert wurden, bestand weder eine Versorgungszusage noch konnte der Versicherungsfall eintreten. Insoweit waren die Versicherungsverträge auf eine anfängliche, objektive und dauernde Unmöglichkeit\ngerichtet und infolgedessen nach § 306 BGB nichtig (vgl. BGH - IV. Zivilsenat — NJW 1997, 2381). Daran ändert auch der Umstand nichts, daß sich die\nUnterstützungskassen und die Versicherungen zunächst so verhalten hatten,\nals ob der Versicherungsvertrag wirksam gewesen wäre. Vermittelt ein Makler bewußt einen derart mangelhaften Vertrag, so ist seine Maklerleistung\nauch nicht teilweise als wirtschaftlich werthaltig anzusehen.\n\n4. Die Vermögensminderung wurde nicht durch die Prämienzahlungen\n\nkompensiert.\n\na) Die Zahlung der Versicherungsprämie durch die Unterstützungskassen hat zwar dazu geführt, daß das Vermögen der Versicherung vermehrt\nwurde. Das geschah jedoch aufgrund eines anderen Vertragsverhältnisses\nund zwischen anderen Vertragsparteien, nämlich durch eine zivilrechtliche\nVerfügung aus einem anderen Rechtsgrund. Die jeweiligen gegenseitigen\nLeistungen waren zudem wirtschaftlich nicht kongruent. Die Maklerprovision\nist das Äquivalent für die Vermittlung des Versicherungsvertrages. Die Versicherungsprämie ist das Äquivalent für den Versicherungsschutz und dient\n\nzugleich der Kapitalanlage.\n\nb) Daß die Vermögensminderung durch die Provisionszahlung die\n\n„Vermögensmehrung“ durch Prämienzahlungen nicht unmittelbar kompen-\n\n-13 -\n\nsiert, zeigt der Umstand, daß innerhalb des Versicherungsvertragsverhältnisses der Vermögensmehrung der Versicherung durch Prämienzahlung eine\nunmittelbare Vermögensminderung gegenüberstand. Diese Vermögensminderung wäre von zwei Faktoren bestimmt worden, der Risikovorsorge und\n\nder Kapitalanlage.\n\naa) Die Versicherung hätte zum einen — als Gegenleistung für die\nPrämie — Versicherungsschutz gewähren müssen. Das verursachte, selbst\nwenn bei dem jeweiligen Tarif kaum nennenswerte aktuelle Risiken bestanden, unter Umständen gewisse Risikovorsorgekosten. Außerdem entstanden\n\nVerwaltungskosten für die Durchführung des Vertrages.\n\nbb) Die Prämie hätte zum andern der Kapitalanlage des Versicherungsnehmers gedient, weil durch die Prämienzahlungen Kapital angesammelt wurde und Gewinnanteile entstanden. Die Versicherung hätte deshalb\ndie eingezahlten Prämien auch nicht endgültig behalten können (vgl. BGH\n— IV. Zivilsenat -— NJW 1997, 2381). Sie waren nur „geliehenes“ Kapital (vgl.\nHansOLG Hamburg, Urteil vom 9. September 1998 - 5 U 44/97 —). Wäre der\nVersicherungsvertrag über die gesamte Laufzeit durchgeführt worden, dann\nwäre die Versicherung zur Zahlung der Versicherungssumme nebst Gewinnbeteiligung verpflichtet gewesen. Im Falle vorzeitiger Kündigung mußte sie\neingezahlte Prämien in Höhe des Rückkaufswertes zurückzahlen.\n\ncc) Selbst eine Prämienzahlung in derselben „logischen Sekunde“\ndurch Verrechnung mit der Provisionszahlung hätte die im Maklervertrags-\n\nverhältnis eingetretene Vermögensminderung nicht kompensieren können.\n\nc) Hier war der Versicherungsvertrag allerdings nichtig. Gleichwohl erstrebten die Angeklagten die Rückerstattung der Kapitalanteile. Nach ihrem\nTatplan sollte der Vertrag seitens der Versicherungen so abgewickelt wer-\n\nden, als ob er wirksam gewesen wäre. Sie wollten den Versicherungsvertrag\n\n-14 -\n\nnach Ablauf der Provisionshaftungszeit zu einem für sie günstigen Zeitpunkt\n\nkündigen.\n\nIn diesem Fall hätte sich die an die Unterstützungskasse zur Bewirkung der Prämienzahlungen weitergegebene Maklerprovision — bei wirtschaftlicher Betrachtung - in einen Anspruch auf den Rückkaufswert (§ 176\nVVG) „umgewandelt“, der an die Angeklagten ausgekehrt werden sollte. Mit\ndem Rückkaufswert beabsichtigten die Angeklagten „Kasse zu machen“.\nÜber diesen Umweg wollten sie sich die Provision teilweise zurückholen und\n\ninsoweit wirtschaftlich endgültig sichern.\n\nHätten sie den Versicherungsvertrag kündigen können, so wie es ihrem Tatplan entsprach, ohne daß die Versicherungen die Nichtigkeit erkannt\nhätten, so hätte das nichts daran geändert, daß die Maklerleistung wertlos\nwar. Der Provisionszahlung hätte auch in diesem Fall keine gleichwertige\n\nGegenleistung des Maklers gegenübergestanden.\n\naa) Die — zunächst erfolgreich getäuschte — Versicherung hätte hier\ndieselben Vermögensdispositionen wie bei einem wirksamen Vertrag getroffen, um künftige und aktuelle Versicherungsrisiken abzudecken (aktuelles\nRisiko war etwa Tod des angeblich versicherten Arbeitnehmers, vgl. UA\nS. 28, 42, 63, 68, 91, 145).\n\nbb) Die Prämienzahlung (Vermögenszuwachs) war schon im Verrechnungszeitpunkt mit dem gegen die Versicherung gerichteten Kapitalrückerstattungsanspruch (Vermögensminderung) behaftet. Ein etwaiger Ausgleich\nder infolge Provisionszahlungen eingetretenen Vermögensminderung durch\ndie Prämienzahlung wäre folglich durch den vertraglich zugesagten Rückerstattungsanspruch (Kapitalanlagefaktor) selbst wieder „kompensiert“ worden.\nWirtschaftlich wäre damit die Kompensation selbst wieder kompensiert worden. Bei Vertragskündigung mußten die erlangten Prämien mit ihrem Kapi-\n\ntalanlage- und Gewinnanteil wieder zurückerstattet werden. Die Versicherung\n\n-15 -\n\nkonnte den durch die „Prämien“ erlangten Vermögenszuwachs daher nicht\nendgültig „behalten“. Wenn überhaupt eine Kompensation in der Prämienzahlung gesehen werden könnte, so war diese doch nur vorübergehend eingetreten. Ein solcher nur vorübergehender Vermögenszuwachs ist keine\n\nKompensation.\n\ncc) Daß die Angeklagten letzten Endes beim „Kasse machen“ die Provision nicht in voller Höhe — je nach Vertragsverlauf sogar nur zu einem geringen Teil — zurückerlangen würden, ist ein Umstand, der lediglich die spätere Schadensentwicklung betrifft. Das ist bei der Strafzumessung - dort allerdings mit Gewicht — zu berücksichtigen. Das hat das Landgericht — insoweit\nim Ergebnis rechtsfehlerfrei — ersichtlich getan, weil die verhängten Strafen\n\nsonst nicht verständlich wären.\n\nd) Dieses Ergebnis des Vermögensvergleichs hätte sich nicht grundlegend verändert, wenn die Versicherungen entweder bei Vertragskündigung\noder — wie hier — schon vorher die Nichtigkeit des Versicherungsvertrages\nerkannt und geltend gemacht hätten. Für die Strafbarkeit kann es hierauf ohnehin nicht ankommen, da die getäuschten Versicherungen keinerlei gesicherte Position hatten.\n\naa) Auch hier hätten die Versicherungen die Risikovorsorgeaufwendungen gehabt.\n\nbb) Zwar führte die Nichtigkeit des Versicherungsvertrages dazu, daß\nkein Anspruch auf den Rückkaufswert bestand. Allerdings wäre dann eine\nRückzahlung der rechtsgrundlos geleisteten Prämienzahlungen an die Unterstützungskasse nach Bereicherungsrecht (88 812 ff. BGB) in Betracht gekommen (vgl. das Urteil des HansOLG Hamburg aaO). Die Versicherung\nhätte den auf Rückzahlung der Prämien gerichteten Bereicherungsanspruch\nder Unterstützungskasse auch nicht ohne Schwierigkeiten abwenden kön-\n\nnen.\n\n-16 -\n\nHätte sich die Versicherung auf die Kondiktionssperren der §§ 814\nund 815 BGB berufen, so wäre ihr wohl entgegengehalten worden, die Unterstützungskasse habe den Versicherungsvertrag nicht für nichtig gehalten,\nweil § 159 Abs. 2 VVG auf ihn nicht anwendbar gewesen sei. So haben sich\ndie Angeklagten im Strafverfahren auch eingelassen (UA S. 169 ff.). Auch\nwar es zumindest fraglich — und lag eher fern -, daß § 817 Satz 2 BGB auf\ndie Prämienzahlungen anwendbar war. Ferner war es nicht sicher, daß sich\ndie Versicherung mit Erfolg auf den Wegfall der Bereicherung (§ 818 BGB)\ndurch die Provisionszahlungen berufen konnte. Insofern wäre auch von Bedeutung gewesen, ob und inwieweit die Rückzahlungsansprüche gegen den\nMakler Z realisiert werden konnten. Das war zumindest fraglich.\nSchließlich war auch eine Saldierung mit einem Schadensersatzanspruch\ngegen die Unterstützungskasse (etwa aus § 826 BGB) nicht ohne weiteres\nerfolgversprechend, jedenfalls aber mit einem Prozeßrisiko behaftet. Hinzu\nkam, daß die Ansprüche der Unterstützungskasse aus dem Versicherungsvertrag an Banken abgetreten worden waren (vgl. BGH - IV. Zivilsenat —\nNJW 1997, 2381).\n\nDie Versicherungen hätten die Rückzahlung der Prämien auch nicht\neinfach — wie die Revision meint — durch Verrechnung - sei es durch Aufrechnung, sei es unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Bereicherung\nnach § 818 BGB - mit ihrem eigenen Provisionsrückerstattungsanspruch\ngegen den Makler abwehren können. Es ist schon fraglich, ob eine Aufrechnung der verschiedenen Leistungen — etwa im Hinblick auf die Gegenseitigkeit — überhaupt möglich war (88 387 ff. BGB). Entscheidend ist, daß damit\ndas Risiko verbunden war, dieses Ergebnis letzten Endes nur im Prozeßwege durchsetzen zu können. Es spricht wenig dafür (vgl. UA S. 91, 98, 123,\n169), daß die Angeklagten mit einer Verrechnung ohne weiteres einverstanden gewesen wären. Wenn zudem noch die Rückkaufswerte an Banken ab-\n\ngetreten waren, hätte sich dieses Prozeßrisiko noch weiter erhöht, wie Fall 9\n\n-17-\n\nmit der gegen die Versicherung obsiegenden L Bank (UA S. 92, 123)\n\nzeigt.\n\ne) Das bedeutet für den Vermögensvergleich zum Zeitpunkt der Provi-\n\nsionszahlungen und damit für den Vermögensschaden:\n\naa) Hätten die Angeklagten ihren Tatplan realisieren können, wäre eine Kompensation nicht in Betracht gekommen. Der Vermögensverlust wäre\nbei der Versicherung bereits mit der Provisionszahlung endgültig eingetreten\nund lediglich der Endschaden wäre je nach Höhe des Rückkaufswerts ver-\n\nmindert worden.\n\nbb) Hätte die Versicherung die Nichtigkeit des Versicherungsvertrages\ngeltend gemacht, so war — und zwar bezogen auf den Zeitpunkt der Provisionszahlung — zumindest unsicher, ob sie die Rückzahlung der Prämien hätte\nabwenden können. Jedenfalls war damit aber ein Prozeßrisiko verbunden.\nDem bereits eingetretenen Verlust durch die Provisionszahlung stand - trotz\nder hier praktizierten Verrechnung von Provisions- mit Prämienzahlung — nur\ndie ungewisse Chance gegenüber, diesen Schaden durch Rückabwicklung\n\nder Verträge wieder ausgleichen zu können.\n\ncc) Nach allen bereits zum Zeitpunkt der Provisionszahlungen in Betracht kommenden Varianten für die künftige Vertragsentwicklung war daher\ndie Versicherung geschädigt. Ihr Schaden bestand in der von den Angeklagten erstrebten und erlangten Provision. Dieser stand keine gleichwertige\nGegenleistung des Maklers gegenüber.\n\n5. Hingegen haben andere werthaltige (echte) Sicherheiten den Schaden zum Zeitpunkt der Provisionszahlung vermindert. Dieser bestand in der\nGefahr, daß der Anspruch gegen den Makler auf Rückzahlung „unverdienter“\nProvisionen nicht realisiert werden konnte. Dafür hatte Z insbesondere\nBankbürgschaften beigebracht und Bankguthaben verpfändet. Diese Sicher-\n\n-18 -\n\nheiten deckten das insoweit bestehende Ausfallrisiko der Versicherung teilweise ab. In Höhe dieser Besicherungen entfällt deshalb ein Schaden.\n\na) Die Sicherheiten, die die H M Versicherung von\nZ verlangte und erhielt, sollten diesen Provisionsrückzahlungsanspruch\nder Versicherung gegen den Makler besichern. Teilweise schlossen die Sicherheiten auch die Stornoreserve mit ein. Die Sicherungsabrede diente hingegen ersichtlich nicht — so versteht der Senat die Feststellungen (vgl. etwa\nUA S. 108, 121) — der Besicherung des Anspruchs auf künftige Prämienzahlungen durch den Versicherungsnehmer, die Unterstützungskasse. Das Versehen der Vertragsparteien im Fall 9, wo die L Bank sich für die Unterstützungskasse statt für den Makler verbürgte, muß den Angeklagten jedenfalls im Hinblick auf den Schädigungsvorsatz zugute kommen. Diese Sicherheiten waren — bei der L Bank aus der Sicht der Angeklagten — im\nUmfang des realisierten Verwertungserlöses werthaltig.\n\naa) Für die Berechnung des Ausgleichs des Schadens durch die Sicherheiten gilt:\n\nSolange die Folgeprämie noch nicht bezahlt worden war, bestand\nnoch ein Rückerstattungsanspruch der Versicherung gegen den Makler auf\nden Teil der noch nicht „verdienten“ Provision. Dieser Anspruch war gesichert, soweit die Sicherheit werthaltig war. Mit Zahlung der Folgeprämie wurde auch dieser Teil der Provision „verdient“ und die Sicherheit wurde insoweit\nfreigegeben. Damit entstand die gleiche Situation wie in dem Fall, daß Provision und Prämien sogleich vollständig verrechnet wurden. Der einzige Unterschied besteht darin, daß der Schaden durch Provisionszahlung sukzessive\nmit der Freigabe der Sicherheit eintrat: Sofortiger Schadenseintritt, soweit die\nProvision durch Prämienzahlung sogleich verdient wurde; späterer Schadenseintritt, soweit die weitere Provision erst mit der Folgeprämie verdient\n\nwurde. Der Vermögensschaden wurde damit nur dann und nur insoweit\n\n-19 -\n\ndurch Sicherheiten beseitigt, als noch unverdiente Provisionen verblieben\nund für diese werthaltige Sicherheiten bestanden.\n\nbb) Derartige Sicherheiten waren in den Fällen 8 bis 12 zu berücksichtigen. Dabei saldiert der Senat die Sicherheiten mit deren Wert zum\n(späteren) Zeitpunkt der Verwertung, den das Landgericht ermittelt hat. Unterschiede, die sich durch eine Bewertung zum (früheren) Zeitpunkt der Hingabe der Sicherheiten — etwa durch Auf- oder Abzinsung — ergeben könnten,\nkann der Senat vernachlässigen. Sie wären im Hinblick auf den Schaden\nmarginal. Die Saldierung mit den werthaltigen Sicherheiten führt danach zu\nfolgenden Schäden (wobei der vom Senat errechnete Schaden auch als Prozentwert des vom Landgericht angenommenen Schadens ausgedrückt wird):\n\nFall 8Sicherheit 1.184.196 DM Schaden 21.702.447DM 95%\nFall 9 Sicherheit 5.542.124 DM Schaden 16.660.619DM 75%\nFall 10 Sicherheit 2.783.181 DM Schaden 4.626.000 DM 62%\nFall 11 Sicherheit 377.700 DM Schaden 252.001 DM 40%\nFall 12 Sicherheit 10.936.510 DM Schaden 16.011.000DM 59%\n\nb) Die Sicherheiten, die die I Versicherung von Z verlangte\nund erhielt, sollten gleichfalls den Provisionsrückzahlungsanspruch besichern, insbesondere die ausbezahlte Stornoreserve. Bis auf den Fall 13 wurde die Provision nur in Höhe der ersten Prämie „verdient“. Für die Schadensermittlung gilt das gleiche wie für die H M Versicherung. Daß das Landgericht die — für mehr Verträge als die abgeurteilten —\ngestellten Sicherheiten anteilig auf die abgeurteilten Fälle verteilt hat, hält der\nSenat für vertretbar. Für die einzelnen Fälle sind danach die Sicherheiten wie\nfolgt zu saldieren (wobei der Senat im Fall 16 — wie das Landgericht — nur die\n\nGrundprovision zugrunde gelegt hat):\n\nFall 13 Sicherheit 129.737 DM Schaden 11.515.426 DM 99%\nFall 14 Sicherheit 154.567 DM Schaden 801.233 DM 84%\n\n-D0 -\n\nFall 15 Sicherheit 1.897.638 DM Schaden 8.683.691 DM 82%\nFall 16 Sicherheit 921.816 DM Schaden 4.290.989DM 82%\n\nc) Die Überlegung des Landgerichts, die Sicherheiten könnten bei der\nSchadensberechnung deshalb nicht berücksichtigt werden, weil sie aus der\nvon der Versicherung ausbezahlten Provision gestellt wurden, ist nicht zutreffend. Der nämliche Effekt tritt auch dann ein, wenn eine Bank ihren Kredit\nmit einem Grundpfandrecht auf dem Grundstück sichert, das der Schuldner\nmit der Kreditvaluta erwirbt. Daß eine solche Sicherheit den Schaden entfallen lassen kann, entspricht aber gesicherter Rechtsprechung. Der Senat hält\nes im Hinblick auf die gesamte Vertragsgestaltung auch für selbstverständlich, daß mit den Sicherheiten jedes Ausfallrisiko — und nicht nur das Stornorisiko — bei der Realisierung des Provisionsrückzahlungsanspruchs abge-\n\ndeckt werden sollte.\n\n6. Auf den Rechtsfehlern bei der Schadensermittlung beruht die Straf-\n\nzumessung teilweise.\n\na) Daß der effektive wirtschaftliche Schaden der Versicherungsgesellschaften erheblich hinter dem tatbestandlichen Schaden zurückbleibt, hat\ndas Landgericht nicht verkannt. Es hat dem ersichtlich dadurch Rechnung\ngetragen, daß es bei der Strafbemessung entscheidend auf den Endschaden\nabgestellt hat. Dabei hat es die Sicherheiten und die Prämienzahlungen\n— letztere sogar voll — in Abzug gebracht. Auch wenn man — zugunsten der\nAngeklagten — davon ausgeht, daß der von ihnen erstrebte Vermögensvorteil\nnur in einer Höhe zu realisieren war, die nicht — sogar nur zu einem kleineren\nTeil — den ursprünglich gezahlten Provisionen entsprach, so beschwert das\ndie Angeklagten nicht.\n\nb) Der Senat kann hingegen nicht ausschließen, daß das Landgericht\nin den unten genannten Fällen niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte, wenn\n\nes die Sicherheiten richtigerweise schon beim tatbestandsmäßigen Schaden\n\n-21-\n\nsaldiert hätte (oben 5). Ein Beruhen nimmt der Senat in den Fällen an, in denen der vom Senat errechnete Schaden weniger als 90 % des vom Landge-\n\nricht errechneten Schadens beträgt.\n\nDas ist bei den Fällen 9, 10, 11, 12, 14, 15 und 16 der Fall; hier hebt\nder Senat daher die Einzelstrafen auf. Auch wenn mit dem Fall 9 die Einsatzstrafe aufgehoben werden mußte, schließt der Senat aus, daß die übrigen\n— rechtsfehlerfreien — Einzelstrafen davon berührt werden. Die Aufhebung\n\nder Einzelstrafen bedingt die Aufhebung der Gesamtstrafe.\n\nLaufhütte Häger Basdorf\n\nNack Gerhardt","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1999-03-04/5-str-355-98","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":3},{"jurabk":"VVG 2008","ref":"§ 159","ref_norm":"159","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 306","ref_norm":"306","n":1},{"jurabk":"VVG 2008","ref":"§ 176","ref_norm":"176","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 814","ref_norm":"814","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 815","ref_norm":"815","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 817","ref_norm":"817","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1999-03-04/5-str-355-98","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:23:54.474798+00:00"}}