{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1999-02-18_5_StR_193_98_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1999-02-18","aktenzeichen":"5 StR 193/98","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB liegt stets\ndann vor, wenn der Bewerber um eine Beamtenstellung bei seiner\nEinstellung über seine frühere Tätigkeit für das Ministerium\n- für Staatssicherheit der DDR (MfS) täuscht, welche seine\npersönliche Eignung (im Sinne persönlicher Zuverlässigkeit)\nfür das angestrebte Amt ausschließt, so daß die Einstellungsbehörde ihn nach Gesetz oder Verwaltungsvorschriften — auf-\n; grund einer Ermessensreduzierung auf Null — nicht hätte\neinstellen dürfen. Das gilt selbst dann, wenn er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt und nach seiner\nEinstellung als Beamter fachlich nicht zu beanstandende\nLeistungen erbringt. |","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt . ja\nVeröffentlichung : ja\n\nEin Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB liegt stets\ndann vor, wenn der Bewerber um eine Beamtenstellung bei seiner\nEinstellung über seine frühere Tätigkeit für das Ministerium\n- für Staatssicherheit der DDR (MfS) täuscht, welche seine\npersönliche Eignung (im Sinne persönlicher Zuverlässigkeit)\nfür das angestrebte Amt ausschließt, so daß die Einstellungsbehörde ihn nach Gesetz oder Verwaltungsvorschriften — auf-\n; grund einer Ermessensreduzierung auf Null — nicht hätte\neinstellen dürfen. Das gilt selbst dann, wenn er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt und nach seiner\nEinstellung als Beamter fachlich nicht zu beanstandende\nLeistungen erbringt. |\n\nBGH, Beschluß v. 18. Februar 1999\n\n-5 StR 193/98\nKG -\n\ner\n\n5 StR 193/93\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom 18. Februar 1999\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen Betruges\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Februar 1999 durch\nden Vorsitzenden Richter Laufhütte, die Richterin Harms und die Richter Häger, Basdorf und Nack beschlossen:\n\nEin Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB liegt stets\ndann vor, wenn der Bewerber um eine Beamtenstellung bei\nseiner Einstellung über seine frühere Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit der DDR (MfS) täuscht, welche\nseine persönliche Eignung (im Sinne persönlicher Zuverlässigkeit) für das angestrebte Amt ausschließt, so daß die Einstellungsbehörde ihn nach Gesetz oder Verwaltungsvorschriften — aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null —\nnicht hätte einstellen dürfen. Das gilt selbst dann, wenn er\ndie laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt und nach\nseiner Einstellung als Beamter fachlich nicht zu beanstan-\n\ndende Leistungen erbringt.\n\nGründe\n\nDie Vorlegungssache betrifft die Frage, ob ein Anstellungsbetrug\nmangels Vermögensschadens ausscheidet, wenn ein sonst geeigneter Bewerber eine Beamtenstelle infolge Täuschung über seine Tätigkeit für das\nMfS erlangt und er wegen dieser Tätigkeit nicht in das Beamtenverhältnis\nhätte berufen werden dürfen.\n\nDer Angeklagte war von 1978 bis 1982 beim MfS als Kraftfahrer, danach beim VEB Wohnungskombinat Berlin und von 1988 bis zum Ende der\nDDR bei der Deutschen Volkspolizei beschäftigt. Er hatte sich 1983 als inof-\n\nfizieller Mitarbeiter gegenüber dem MfS verpflichtet und im Rahmen dieser\nZusammenarbeit zahlreiche Berichte (Personeneinschätzungen, auch über\n\nAusreisewillige) erstellt.\n\nMit Wirkung vom 3. Oktober 1990 wurde der Angeklagte Angestellter\nim Berliner Polizeidienst. Anläßlich der Prüfung seiner Weiterbeschäftigung\nfüllte er einen Personalfragebogen nur teilweise aus. Zusatzfragen, die von\nehemaligen inoffiziellen Mitarbeitern des MfS zu beantworten waren, ließ er\nunausgefüllt. Ferner versicherte er anläßlich seiner Anhörung vor der Personalauswahlkommission wahrheitswidrig, er sei während seiner früheren\nDienstzeit vom MfS nicht für „Spitzeldienste“ angeworben worden. Die Personalauswahlkommission stellte danach am 21. Juni 1991 seine persönliche\nEignung für eine Weiterbeschäftigung beim Polizeipräsidenten in Berlin fest.\nDer Angeklagte wurde zunächst im Angestelltenverhältnis weiterbeschäftigt\nund am 1. August 1992 als Polizeihauptwachtmeister in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen. Als im April 1995 seine MfS-Tätigkeit bekannt und\nihm die fristlose Entlassung angedroht wurde, schied er im Mai 1995 freiwillig\naus dem Beamtenverhältnis aus. Bezüge, die er als Beamter in Höhe von\n125.882,24 DM erhalten hatte, wurden nicht zurückgefordert.\n\n1. Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten vom\nVorwurf des Betruges (Schaden durch Erhalt der Beamtenbezüge) freigesprochen. Die Berufung der Staatsanwaltschaft wurde vom Landgericht Berlin verworfen. Das Landgericht hat einen Vermögensschaden verneint. Insbesondere sei die obergerichtliche Rechtsprechung (BGHSt 5, 358 und BGH\nGA 1956, 121) überholt; ein Vermögensschaden liege nicht vor, wenn der\nStaat mit dem ordnungsgemäßen Arbeitspensum ein vollwertiges Äquivalent\nerhalte. Die Staatsanwaltschaft hat Revision eingelegt und diese auf die\nVerletzung sachlichen Rechts gestützt.\n\n2. Das Kammergericht (JR 1998, 433) hält die Revision der Staatsanwaltschaft im wesentlichen für unbegründet. Es ist mit der Staatsanwaltschaft\nder Auffassung, daß der Angeklagte bei Anwendung der Grundsätze der\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs (insbesondere nennt das Kammergericht: GA 1956, 121; Urteile vom 20. Januar 1955 — 3 StR 388/54 -, 8. Juli 1955 - 5 StR 115/55 -, 27. September 1960 - 5 StR 323/60 — und 10. Januar 1961 — 5 StR 353/60 —) wegen vollendeten Betruges zu verurteilen wäre. Die Subsumtion unter die einschlägigen beamtenrechtlichen Bestimmungen des Landes Berlin führe im vorliegenden Fall nämlich zu einer Ermessensreduzierung auf Null: Der Angeklagte hätte nicht in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen werden dürfen. Das begründe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Vermögensschaden.\n\nWie schon das Landgericht will das Kammergericht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht folgen, der einen Vermögensschaden\nauch dann annehme, wenn der Beamte nur über „charakterliche Mängel“\noder „charakterliche Eigenschaften und Vorleben“ täusche, die seiner Einstellung entgegenstehen. Seine abweichende Ansicht hat das Kammergericht eingehend begründet, insbesondere damit, daß ein solcher Vermögensbegriff im Widerspruch zum sonst vom Bundesgerichtshof vertretenen objektiv-wirtschaftlichen Schadensbegriff stehe.\n\nDas Kammergericht hat deshalb die Sache nach § 121 Abs. 2 GVG\ndem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:\n\n„Liegt ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB vor, wenn der\nBewerber um eine Beamtenstelle, der die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt und nach seiner Einstellung als Beamter fachlich nicht zu beanstandende Leistungen erbringt, bei seiner Einstellung die Behörde über Art\nund Umfang seiner Tätigkeit für das MfS der DDR und somit über charakterliche und sittliche Mängel getäuscht hat, bei deren Kenntnis die Einstellungsbehörde ihn nicht hätte einstellen dürfen?“\n\nDer Generalbundesanwalt erachtet die Vorlegungsvoraussetzungen\nnach 8 121 GVG für erfüllt und will an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Amtserschleichung bei Täuschung über charakterliche oder\nsittliche Mängel festhalten. Er beantragt zu beschließen:\n\n„Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB liegt vor, wenn der\nBewerber um eine Beamtenstellung, der die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt und nach seiner Einstellung als Beamter fachlich nicht zu beanstandende Leistungen erbringt, bei seiner Einstellung die Behörde über Art\nund Umfang seiner Tätigkeit für das MfS der DDR und somit über charakterliche oder sittliche Mängel getäuscht hat, bei deren Kenntnis die Einstellungsbehörde ihn nicht hätte einstellen dürfen.“\n\nDie Vorlegungsvoraussetzungen nach § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben. Das Kammergericht kann nicht seiner Absicht gemäß entscheiden, ohne von der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs abzuweichen.\n\n1. Der Vermögensschaden beim Betrug ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch einen Vermögensvergleich mit wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu ermitteln (vgl. BGH wistra 1993, 265;\n1995, 222; NStZ 1996, 191; 1997, 32). Der Vermögensvergleich ist beim\nEingehungsbetrug auf den Zeitpunkt zu beziehen, in dem die Vermögensverfügung stattfindet (BGH wistra 1993, 265; 1995, 222). Er ist danach so\ndurchzuführen, daß das Vermögen vor der Verfügung zu vergleichen ist mit\ndem Vermögen nach der Verfügung (BGHSt 16, 220; BGH wistra 1988, 188;\nBVerfG — Kammer — NStZ 1998, 506). Hat das Vermögen des getäuschten\nVerfügenden nach der Verfügung einen geringeren Wert als vorher, liegt ein\nVermögensschaden vor.\n\nDer Anstellungsbetrug durch Amtserschleichung ist ein Unterfall des\nEingehungsbetrugs. Bei diesem ist der Vermögensstand vor und nach dem\nVertragsabschluß durch einem Wertvergleich der vertraglich begründeten\ngegenseitigen Ansprüche zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1996\n— 1 StR 702/95 —). Zu vergleichen sind danach die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen. Wenn der Wert des Anspruchs auf die Leistung des Täuschenden (hier: die von dem Angeklagten zu erbringende Amtsführung) hinter dem Wert der Verpflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten (hier: im\nwesentlichen der Wert des von der Behörde versprochenen Gehaltes) zurückbleibt, ist der Getäuschte geschädigt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1954 —\n5 StR 192/54 -; BGH NJW 1961, 2027; BGHSt 17, 254, 256; BGH NJW\n1978, 2042; BGHSt 30, 388, 389 m.w.N.; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 33). Da die Vertragspflichten bei Vertragsabschluß — nicht aber\ndie künftig erbrachten Leistungen im Rahmen der Vertragserfüllung — zu vergleichen sind, handelt es sich um einen Gefährdungsschaden (BVerfG —\nKammer — NStZ 1998, 506), der schadensgleich sein muß, um einen Vermö-\n\ngensschaden zu begründen.\n\nZwar hat das Kammergericht bei seiner rechtlichen Beurteilung auch\neine ex post-Betrachtung angestellt, wie insbesondere die Formulierung der\nVorlegungsfrage zeigt („nach seiner Einstellung ... fachlich nicht zu beanstandende Leistungen erbringt“). Der Vermögensschaden muß indes hier\naufgrund einer ex ante-Betrachtung ermittelt werden. Bei diesem Wertvergleich kann bei längerer Dauer des Dienstverhältnisses aber auch die spätere tatsächliche Leistung des Verpflichteten als Indiz für die bei Vertragsschluß bestehende Gefährdung herangezogen werden (BGHSt 17, 254,\n256).\n\n2. Die speziellen Grundsätze zum Vermögensschaden im Sinne des\n§ 263 StGB beim Anstellungsbetrug durch Amtserschleichung hat der Bundesgerichtshof in Entscheidungen aus den 50er und 60er-Jahren entwickelt\n(vgl. auch BVerfG — Kammer — NStZ 1998, 506; kritisch zu der BGH-\n\nRechtsprechung mit beachtlichen Gegenargumenten: Geppert, Zur Strafbarkeit des Anstellungsbetruges, insbesondere bei Erschleichung einer Amtsstellung, demnächst in Festschrift für H.-J. Hirsch). Neuere Entscheidungen\ndes Bundesgerichtshofs zu der hier vorliegenden Problematik sind — soweit\nersichtlich — nicht mehr ergangen; allerdings hat der Bundesgerichtshof seine\nRechtsprechung später auch nicht mehr geändert oder gar aufgegeben. Zwei\nFallgruppen des Vermögensschadens sind danach zu unterscheiden: die\nfehlende fachliche und die fehlende persönliche Eignung.\n\na) Täuscht der Beamte über für das Amt rechtlich unerläßliche Anforderungen an die fachliche Qualifikation — insbesondere die Ausbildung -, die\nnach Gesetz oder Verwaltungsvorschriften notwendige Voraussetzung für die\nAnstellung oder Beförderung ist, so fehlt es regelmäßig an der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung. Der Beamte gilt als für sein Amt untauglich, selbst wenn er sonst „zufriedenstellende“ dienstliche Leistungen\nerbringt. Denn er vermag -— unter rechtlichen Gesichtspunkten — keine\ngleichwertige Gegenleistung für die ihm gewährten Bezüge zu erbringen.\nHätte er wegen des Fehlens solcher fachlicher Voraussetzungen schlechthin\nnicht angestellt werden dürfen, liegt grundsätzlich ein Vermögensschaden\nvor (BGHSt 1, 13; BGHSt 5, 358; BGH, Urteil vom 10. Januar 1961 - 5 StR\n353/60 -; vgl. auch BGHSt 17, 254; BGH NJW 1961, 2027; BGH, Urteil vom\n8. Juli 1955 — 5 StR 115/55 -). Entsprechendes gilt für falsche Angaben zum\nLebensalter und zur Laufbahn des Beamten, wenn er dadurch unberechtigt\nein höheres Gehalt erlangt (BGH, Urteil vom 27. September 1960 — 5 StR\n323/60 - und vom 10. Januar 1961 -— 5 StR 353/60 -; vgl. auch Urteil des\n3. Strafsenats vom 20. Januar 1955 — 3 StR 388/54 —).\n\nEin Fall unzureichender fachlicher Qualifikation liegt hier nicht vor.\nb) Die zweite Fallgruppe — dazu gehört die Vorlegungsfrage — bilden\n\nTäuschungshandlungen über Umstände, die im Hinblick auf die persönliche\nEignung des Beamten (vgl. dazu BVerfGE 92, 140, 151; 96, 189, 197) für\n\ndas angestrebte Amt unerläßlich sind. Solche Umstände hat der Bundesgerichtshof als „sittliche“ oder „charakterliche“ Qualifikation bezeichnet; Sarstedt\n(JR 1952, 308) gebrauchte den Begriff der „persönlichen Würdigkeit“.\n\naa) Die Grundsätze zum Vermögensschaden bei fehlender persönlicher Eignung hat der Bundesgerichtshof bei Fallgestaltungen entwickelt, bei\ndenen der Beamte Vorstrafen verschwiegen, über akademische Grade geschwindelt oder ein besonders honoriges Vorleben vorgetäuscht hatte.\n\n(1) In dem Fall, der dem ersten zu der Problematik ergangenen Urteil\ndes Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 1951 — 1 StR 398/51 — zugrunde\nlag, hatte der Angeklagte bei seiner Anstellung im Ernährungsamt seine frühere Zugehörigkeit zur Waffen-SS verschwiegen und sich als angeblicher\nSohn eines KZ-Häftlings ausgegeben. Das Landgericht habe vor allem aus\ndem letztgenannten Umstand und dem pflichtwidrigen dienstlichen Verhalten\nden Schluß ziehen dürfen, daß der Angeklagte von vornherein in charakterlicher Hinsicht für das Amt ungeeignet gewesen sei. Damit knüpfte der Bundesgerichtshof an die Rechtsprechung des Reichsgerichts an, wonach auch\ndann ein Vermögensschaden - auch bei sonst zufriedenstellender Leistung —\nvorliegt, wenn der Beamte bezüglich seiner Zuverlässigkeit und in sittlicher\nHinsicht nicht untadelig dasteht.\n\n(2) In dem Fall, der dem Urteil vom 26. Juni 1952 - 5 StR 58/52 — zugrunde lag, hatte der Angeklagte bei seiner Einstellung als Angestellter in\nden Polizeidienst eine Vorstrafe verschwiegen und über die Gründe seiner\nfrüheren dienststrafrechtlichen Entlassung unrichtige Angaben gemacht. Der\n5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs schloß sich der Auffassung des\n1. Strafsenats (1 StR 398/51) an, wonach auch falsche Angaben über die\n„sittliche Qualifikation“ einen Betrugsschaden begründen können.\n\n(3) In dem Fall, der dem Urteil vom 13. August 1953 — 4 StR 320/53 —\nzugrunde lag, hatte der Angeklagte die Einstellung und Beförderung als Poli-\n\nzeibeamter durch das Verschweigen von Vorstrafen erschlichen. Der\n4. Strafsenat referierte die Entscheidungen des 1. und des 5. Strafsenats\n(1 StR 398/51 und 5 StR 58/52), wonach ein Vermögensschaden vorliege,\nwenn der Beamte nicht die für sein Amt erforderlichen sittlichen Eigenschaften besitze, weil der Staat im Hinblick auf die charakterliche Untauglichkeit\nder angestellten Person überhaupt keinen Gegenwert erhalte. Die Frage, ob\nein Charaktermangel einen Vermögensschaden begründen könne, ließ der\n4. Strafsenat allerdings offen (die bloße Schädigung des Ansehens der Polizei habe als ideeller Schaden außer Betracht zu bleiben). Eine Vermögensgefährdung liege aber darin, daß der Angeklagte wegen Betruges vorbestraft\ngewesen sei. Ein solcher Beamter in einer derartigen Stellung bedeute die\nständige Gefahr, daß er sich zu weiteren Straftaten, insbesondere vermö-\n\ngensrechtlicher Art, hinreißen lassen werde.\n\n(4) In dem Fall, der dem Urteil vom 6. Juli 1954 — 5 StR 192/54 — zugrunde lag, hatte der Angeklagte — er war im Lohnbüro einer Polizeischule\nangestellt — seine Zugehörigkeit zur SS und seine Vorstrafen (u. a. Unterschlagung) verschwiegen. In dem Verschweigen der Vorstrafe sah der\n5. Strafsenat die Täuschungshandlung, die den Vermögensschaden herbeigeführt habe: „Denn wenn die Behörde einen wegen seiner Vergangenheit\nungeeigneten Beamten behält, obgleich sie ihn entlassen kann, so wird sie\ndadurch ebenso geschädigt wie dadurch, daß sie ihn einstellt. ... Die Nichtentlassung als Angestellter anläßlich einer Prüfung infolge eines Irrtums über\ndie Eigenschaften ist daher auch eine schädigende Vermögensverfügung.“\n\n(5) Dem Urteil vom 20. Januar 1955 — 3 StR 388/54 - lag der Fall zugrunde, daß der Angeklagte bei der Bewerbung um eine Stadtratsstelle akademische Grade vorgespiegelt hatte. Der 3. Strafsenat hat einen Vermögensschaden - trotz zufriedenstellender Leistungen — angenommen, wenn\nder Beamte nicht seiner ganzen Persönlichkeit nach, insbesondere hinsichtlich seiner Zuverlässigkeit und in sittlicher Hinsicht untadelig dastehe. Er hat\nsich dabei auf die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berufen\n\n-10-\n\nund an dieser trotz der im Schrifttum erhobenen Bedenken festgehalten. Zusätzlich hat er darauf abgestellt, daß es sich um einen der höchsten Posten\nin der Stadtverwaltung gehandelt habe, eine Vertrauensstellung, die mit\nRücksicht auf die geforderte Vertrauenswürdigkeit auch entsprechend besol-\n\ndet werde.\n\n(6) In dem Fall, der dem Urteil vom 8. Juli 1955 — 5 StR 115/55 — zugrunde lag, hatte der Angeklagte seine Anstellung beim Braunschweigischen\nStaatsministerium als Preisbildner, dem „wichtige Entscheidungen zur selbständigen Erledigung anvertraut waren“, erschlichen, indem er unter anderem mehrere Vorstrafen (u. a. Hehlerei) verschwieg. Der 5. Strafsenat stellte\nfür das Vorliegen eines Vermögensschadens bei der Amtserschleichung folgende Rechtsgrundsätze auf (vgl. auch Sarstedt JR 1952, 308):\n\nWährend im Urteil vom 6. Juli 1954 — 5 StR 192/54 - noch darauf abgestellt worden war, ob die Behörde einen wegen seiner Vergangenheit ungeeigneten Beamten entlassen könne, stellte der Senat nunmehr entscheidend darauf ab, ob die Behörde den Bewerber entlassen müsse, wenn sein\nVorleben ihn so bemakelte, daß er für die Stelle schlechthin ungeeignet war:\n„Nur wenn ein fachlich durchschnittlich leistungsfähiger Bewerber aus anderen Gründen derart ungeeignet ist, daß selbst der wohlwollendste Behördenleiter ihn nicht anstellen darf, so daß es sich nicht mehr um eine Frage\ndes Ermessens handelt, dann kann von einem solchen Bewerber durch Täuschung über den Eignungsmangel Betrug begangen werden. ... Wenn man in\nder Anstellung des Bewerbers eine Vermögensschädigung erblickt, so ergibt\nsich daraus, daß der anstellende Beamte sich — handelte er in Kenntnis des\nEignungsmangels — der Untreue gemäß § 266 StGB schuldig machen würde.\nNur wo auch das zu bejahen wäre, kann durch Täuschung über den Eig-\n\nnungsmangel Betrug begangen werden.“\n\nDen Gebrauch der Worte „nur“ (statt „stets“) und „kann“ könnte zwar\n\ndahin verstanden werden, daß die Ermessensreduzierung auf Null nur eine\n\n-11-\n\nnotwendige, nicht aber bereits einehinreichende Voraussetzung\nfür einen Vermögensschaden sein sollte (vgl. zu dem Unterschied zwischen\nnotwendiger und hinreichender Bedingung etwa § 23 Abs. 1 StGB). Ersichtlich meinte der 5. Strafsenat aber, daß für derartige Fälle der Amtserschleichung die Ermessensreduzierung auf Null nicht nur notwendige („nur“), sondern dann zugleich auch hinreichende („stets“) Voraussetzung für einen\nVermögensschaden ist. Das zeigt auch sein Urteil vom 10. Januar 1961\n— 5 StR 353/60 -—, wo ausgeführt wird, daß die einstellende Körperschaft (bei\nfehlender Qualifikation) stets einen Schaden erleide, weil die Dienste des\nBeamten bei ihr keinen „Preis“ hätten.\n\nDie Ermessensreduzierung auf Null — die schlechthin gegebene Ungeeignetheit des Beamten — begründete der 5. Strafsenat mit Art und Schwere der Vorstrafen („als besonders verächtlich angesehene Hehlerei“). Die von\ndem Beamten versprochene Leistung sei deshalb „völlig wertlos“ gewesen,\nweil er eine führende Stellung bekleidet habe und wegen seiner Vorstrafen\n\n„für eine derartige Stellung“ untragbar gewesen sei.\n\n(7) Dem Urteil vom 31. August 1955 -— 2 StR 110/55 - (GA 1956, 121)\nlag der Fall zugrunde, daß der Angeklagte eine Bürgermeisterstelle erschlichen hatte, indem er behauptete, nicht vorbestraft zu sein, obwohl er wegen\nUrkundenfälschung und Diebstahls vorbestraft war. Der Bundesgerichtshof\nsah den Vermögensschaden darin, daß die Stadt keinen entsprechenden\nGegenwert erhalten habe, weil der Angeklagte infolge seines Charakterfeh-\n\nlers für sein Amt untauglich gewesen sei.\n\n(8) Der 5. Strafsenat hat seine Rechtsprechung zur charakterlichen\nUngeeignetheit trotz fachlicher Geeignetheit im Urteil vom 10. Januar 1961\n— 5 StR 353/60 — fortgeführt und dahin präzisiert, daß der Beamte über solche Umstände täuschen muß, die seiner Einstellung rechtlich entgegenstehen oder seine Entlassung rechtlich erforderlich machen.\n\n-12-\n\n(9) In späteren Entscheidungen, die zu privatrechtlichen Dienstverhältnissen ergangen sind (BGH NJW 1961, 2027; BGHSt 17, 254 und zuletzt\nBGH NJW 1978, 2042), hat der Bundesgerichtshof die zum Anstellungsbetrug durch Beamte ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung aufrechter-\n\nhalten.\n\nbb) In der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden sich\nauch Fälle der Bejahung eines Vermögensschadens, in denen die „politische\n\nBelastung“ des Beamten diesen für die Behörde „untragbar“ gemacht hatte.\n\n(1) In dem Fall, der dem Urteil des 3. Strafsenats vom 13. Dezember 1951 -— 3 StR 841/51 — zugrunde lag, hatte sich der Angeklagte — ein SS-Oberscharführer und Hauptsturmführer bei der Waffen-SS — an der Inbrandsetzung einer Synagoge am 10. November 1938 (Reichspogromnacht) beteiligt sowie Geschäfte und Wohnungen von Juden verwüstet. Bei seiner Anstellung beim Arbeitsamt füllte er den Fragebogen in bezug auf seine Zugehörigkeit zur NSDAP, SS und Waffen-SS falsch aus. Bei Kenntnis dieser\nUmstände hätte das Arbeitsamt ihn nicht angestellt. Trotz fachlicher Eignung\nhat der Bundesgerichtshof den Vermögensschaden bejaht, weil der Angeklagte für die Behörde „politisch untragbar“ gewesen sei.\n\n(2) Im Urteil vom 27. September 1960 — 5 StR 323/60 — hat der Bundesgerichtshofs gleichfalls einen Vermögensschaden darin gesehen, daß der\nAngeklagte wegen seiner „politischen Belastung“ für das Amt „nicht tauglich“\n\ngewesen sei, obwohl er fachlich geeignet war.\n\n3. Die spezielle Frage, ob der Behörde ein Vermögensschaden entsteht, wenn sie einen (Polizei-)Beamten einstellt, dem wegen seiner früheren\nTätigkeit als inoffizieller Mitarbeiter des MfS die persönliche Zuverlässigkeit\nfehlt, hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich noch nicht entschieden (vgl.\naber BVerfG — Kammer — NStZ 1998, 506). Sie ist jedoch nach den allgemeinen Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Anstel-\n\n-13 -\n\nlungsbetrug durch Amtserschleichung zu beurteilen. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Danach gilt für Fälle der vorliegenden Art:\n\na) Notwendige Voraussetzung ist hier, daß der Beamte über solche\nUmstände täuscht, die seiner Einstellung rechtlich entgegenstehen. Darf ihn\ndie Behörde aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null nicht einstellen,\ndann entsteht ihr auch stets ein wirtschaftlicher Vermögensschaden, mag er\nauch teilweise mit rechtlichen Gesichtspunkten — etwa bei der Täuschung\n\nüber Laufbahnvoraussetzungen oder Lebensalter — begründet sein.\n\nb) Eine solche Ermessensreduzierung auf Null für die Einstellung\nkommt auch in Betracht, wenn dem Beamten die nach Gesetz oder Verwaltungsvorschriften notwendige persönliche Eignung fehlt. Zu dieser persönlichen Eignung gehört auch die persönliche Zuverlässigkeit im Hinblick auf die\nversprochene Amtsführung.\n\naa) Der Senat kann offen lassen, ob „charakterliche oder sittliche\nMängel“ (so die Vorlegungsfrage), soweit sie eine bloße innere Eigenschaft\ndes Beamten sind, einen Vermögensschaden begründen können (vgl. BGH,\nUrteil vom 13. August 1953 — 4 StR 320/53 -). Jedenfalls liegt eine schadensgleiche Vermögensgefährdung stets dann vor, wenn es naheliegt, daß\ndas Fehlen persönlicher Zuverlässigkeit sich nach außen nachteilig auf die\nAmtsführung — die Qualität der Dienstleistung des Beamten — auswirkt und\n\ndeswegen zugleich ein Einstellungshindernis begründet.\n\nSeine bei Vertragsschluß versprochene Leistung ist — bei fehlender\npersönlicher Zuverlässigkeit — dann, und zwar aufgrund wirtschaftlicher Betrachtungsweise und auch objektiv, der von der Behörde zugesagten Gegenleistung nicht äquivalent. Die Vermögensminderung ist nicht allein in der\nPerson des Bewerbers, seinem (inneren) Charakter begründet. Es kommt\nauch nicht darauf an, ob dem Bestreben der Behörde, das Vertrauen der Be-\n\nvölkerung in die rechtsstaatliche Integrität des Öffentlichen Dienstes zu ge-\n\n-14 -\n\nwährleisten, ein Vermögenswert — etwa im Sinne des persönlichen Schadenseinschlags — zukommt. Vielmehr hat auch und vor allem die von Bewerber versprochene einwandfreie Amtsführung — ebenso wie bei einem privatrechtlichen Dienstverhältnis — einen Vermögenswert, der sich nach objektiven, wirtschaftlichen Maßstäben bestimmen läßt. Bei einem persönlich unzuverlässigen Bewerber bleibt der Wert der versprochenen Leistung hinter dem\nobjektiven, tatsächlichen Wert der Vertragspflicht zurück.\n\nGerade bei einem Polizeibeamten, der zum Gesetzesvollzug, zu dem\nauch Zwangsmaßnahmen gehören können, berufen ist, muß die Gewähr\ngegeben sein, daß seine Amtsführung von sachfremden Gesichtspunkten\nunbeeinflußt bleibt. Das gehört zu dem objektiven Leistungsversprechen seiner Vertragsverpflichtung. Eine solche Gewähr ist nur gegeben, wenn der\nBeamte auch persönlich zuverlässig ist. Die persönliche Zuverlässigkeit ist\ndeshalb auch ein maßgeblicher objektiver Faktor für die Bemessung des\nwirtschaftlichen Wertes der versprochenen Leistung des Beamten. Seine\nLeistung wird auch nicht dadurch äquivalent, daß er sonst fachlich „geeignet“\nerscheint. Daß er während der Anstellung fachlich nicht zu beanstandende\nLeistungen erbringt, ändert an der Vermögensgefährdung -— die im Zeitpunkt\ndes Vertragsschlusses bestand - nichts; allerdings ist das ein Umstand, der\nbeim Schuldumfang zu berücksichtigen ist. Aufgrund des Eignungsmangels\nbestand gleichwohl das Risiko, daß der Beamte sein Amt nicht den Leistungsanforderungen entsprechend ausüben werde. Dies begründet — und\nzwar, worauf es ankommt, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses — eine\n\nschadensgleiche Vermögensgefährdung.\n\nbb) Der Senat verkennt nicht, daß in der Bundesrepublik Deutschland\nFälle der Einstellung politisch vorbelasteter Beamter nicht konsequent verfolgt worden sind. Personen, die in die NS-Herrschaft verstrickt waren, wurden als Beamte - oft sogar in hohe Stellungen — berufen, ohne daß sie wegen Betruges oder diejenigen, die sie in Kenntnis ihrer Vorbelastung eingestellt hatten, wegen Untreue (siehe oben unter Ill. 2b aa (6)) verfolgt wurden.\n\n-15 -\n\nDer Senat betont auch ausdrücklich, daß die Sachverhalte, welche den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur „politischen Belastung“ (insbesondere im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13. Dezember 1951 — 3 StR\n841/51 —) zugrunde lagen, nicht mit vorliegendem Sachverhalt gleichgesetzt\n\nwerden können und dürfen.\n\nDer Senat verkennt auch nicht, daß die Frage der persönlichen Zuverlässigkeit wegen früherer Tätigkeit als inoffizieller Mitarbeiter des MfS historische Besonderheiten aufweist, die mit der Teilung Deutschlands verbunden sind. Auch muß der Absicht des Einigungsvertrages, die ehemaligen\nBediensteten der DDR weitgehend — aber eben nur weitgehend - in den öÖffentlichen Dienst der Bundesrepublik Deutschland zu integrieren (BVerfGE\n92, 140, 154; 96, 171, 183), Rechnung getragen werden. Das ist eine andere\nFallgestaltung als insbesondere die persönliche Zuverlässigkeit bei strafrechtlicher Vorbelastung.\n\nc) Für die Frage des Vermögensschadens kommt es indes nicht darauf an, ob und inwieweit der vorliegende Sachverhalt mit den sonstigen Fallgruppen mangelnder persönlicher Eignung vergleichbar ist. Allein entscheidend ist, ob nach beamtenrechtlichen Grundsätzen das Ermessen bei der\nEntscheidung über ein Einstellungshindernis wegen Fehlens persönlicher\nZuverlässigkeit auf Null reduziert wurde.\n\nDas Kammergericht geht bei der Vorlegungsfrage davon aus, daß der\nAngeklagte wegen seiner Tätigkeit als inoffizieller Mitarbeiter des MfS aus\neben diesen beamtenrechtlichen Gründen nicht eingestellt werden durfte.\nVon dieser Rechtsauffassung muß der Senat für die Beantwortung der Vorlegungsfrage ausgehen (vgl. BGHSt 42, 205; 43, 285), denn das Kammergericht hat das beamtenrechtliche Einstellungshindernis mit mindestens vertretbaren Gründen begründet. Das gilt jedenfalls, wenn — wie hier — die frühere Tätigkeit als inoffizieller Mitarbeiter des MfS bis zum Ende der DDR ge-\n\n-16 -\n\nreicht hat und die Einstellung — als Polizeibeamter — wenige Jahre nach der\nWiedervereinigung erfolgt ist.\n\naa) Der Einigungsvertrag bestimmt in Anlage I, Kapitel XIX, Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 1 Abs. 5: „Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung ist insbesondere dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer ...\nfür das frühere Ministerium für Staatssicherheit/Amt für nationale Sicherheit\ntätig war und deshalb ein Festhalten am Arbeitsverhältnis unzumutbar erscheint.“ Für Ost-Berlin schreibt der Einigungsvertrag vor (Anlage I, Kapitel XIX, Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 2), das Beamtenrecht bis zum 31. Dezember 1992 zu regeln, und legt fest, daß bis zum Inkrafttreten des jeweiligen Landesbeamtenrechts die für Bundesbeamte bestehenden Vorschriften\ngelten. Nach dem Bundesbeamtengesetz kann ein Beamter auf Probe auch\ndann entlassen werden, wenn die Voraussetzungen vorliegen, die bei einem\nArbeitnehmer im öffentlichen Dienst eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses\nrechtfertigen würden. Für alle Bezirke Berlins gilt nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Vereinheitlichung des Berliner Landesrechts vom 28. September 1990 (GVBl. S. 2119), geändert durch das dritte Gesetz über die Vereinheitlichung des Berliner Landesrechts vom 19. Dezember 1991 (GVBl.\nS. 294) das Landesbeamtengesetz in seiner bisherigen Fassung. Die in § 67\nLBG für die Entlassung eines Beamten auf Probe genannten Gründe sind\nunter anderem um den als außerordentliches Kündigungsrecht hinsichtlich\nfrüherer Mitarbeiter des MfS im Einigungsvertrag vorgesehenen Grund er-\n\ngänzt worden.\n\nbb) Die vom Kammergericht vertretene Rechtsauffassung zum Sonderkündigungsrecht entspricht der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte\n(vgl. BVerwG DtZ 1997, 143; OVG Berlin NJ 1996, 609; DtZ 1997, 266; VG\nBerlin NJ 1995, 274) und der teilweise vergleichbaren Rechtsprechung des\nBundesarbeitsgerichts (BAGE 74, 257; BAG NJ 1993, 379; NZA 1996, 202).\n\n-17-\n\ncc) Die Auffassung des Kammergerichts steht — jedenfalls, weil die\nMfS-Tätigkeit des Angeklagten im Zeitpunkt der Täuschung nicht lange zurücklag—- auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Sonderkündigungsrecht (BVerfGE 92, 140; 96, 171; 96,\n189).\n\nAllerdings ist die „politische Vorbelastung“ für die Frage des Sonderkündigungsrechtes nicht allein maßgeblich (BVerfGE 92, 140, 153 ff.). Das\nMerkmal der persönlichen Eignung bezieht sich auch auf die künftige\nAmtstätigkeit. Die Beurteilung der Eignung zum Zeitpunkt der Kündigung darf\ndie Entwicklung nicht ausblenden, die der Beamte nach dem Beitritt genommen hat. Der Zeitfaktor ist zu berücksichtigen (BVerfGE 96, 171, 187 f.):\n„Persönliche Haltungen können sich ebenso wie die Einstellung zur eigenen\nVergangenheit im Lauf der Zeit ändern. Längere beanstandunggsfreie Zeiträume können auf Bewährung, innere Distanz, Abkehr von früheren Einstellungen und Taten hinweisen. Auch die gesellschaftliche Ächtung von Fehlverhalten verliert sich mit der Zeit.“ Aus länger zurückliegenden Tätigkeiten\nfür das MfS läßt sich „ein verläßlicher Schluß auf die heutige Einstellung des\nBetroffenen zur freiheitlichen und demokratischen Verfassung des Grundgesetzes ... nicht herleiten. Als Indiz für eine mangelnde Eignung taugen sie\nregelmäßig nicht mehr. Auch eine Diskreditierung des Öffentlichen Dienstes\nin den Augen des Publikums droht bei weit zurückliegenden Vorgängen nicht\nin der gleichen Weise.“\n\nHier lagen die Vorgänge, welche die persönliche Zuverlässigkeit betreffen, zum maßgeblichen Zeitpunkt der vom Angeklagten erstrebten Anstellung indes nicht weit zurück. Der vom Bundesverfassungsgericht angesprochene Zeitfaktor hat bei dem hier zu beurteilenden Anstellungshindernis\nersichtlich noch keine maßgebliche Bedeutung erlangt. Allerdings ist die\nFallgruppe früherer MfS-Tätigkeit von schwindender Bedeutung, ohne daß es\ndarauf für die hier zu treffende Entscheidung unmittelbar ankäme. Schon\ndeshalb wird die Strafjustiz aber zu erwägen haben, in nicht besonders gra-\n\n-18 -\n\nvierenden, gleichwohl noch strafbaren Fällen dieser Art weitgehend zur Einstellung der Verfahren wegen Geringfügigkeit zu gelangen.\n\n4. Gleichwohl würde das Kammergericht deshalb mit seiner Rechtsansicht, es liege kein Vermögensschaden vor, obwohl der Angeklagte wegen\nfehlender persönlicher Eignung bei einer Ermessensreduzierung auf Null\nnicht hätte angestellt werden dürfen, von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweichen, insbesondere von den Urteilen des 5. Strafsenats\nvom 8. Juli 1955 — 5 StR 115/55 — und vom 10. Januar 1961 — 5 StR\n353/60 -; an dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Nach diesen\nRechtsgrundsätzen lag hier — bei Zugrundelegung des vom Kammergericht\nangenommenen beamtenrechtlichen Einstellungsverbotes — eine schadens-\n\ngleiche Vermögensgefährdung vor.\nDie Vorlegungsfrage ist daher wie aus der Beschlußformel ersichtlich\n\nzu beantworten.\n\nLaufhütte Harms Häger\n\nBasdorf Nack","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1999-02-18/5-str-193-98","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":5},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":2},{"jurabk":"LBG","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1999-02-18/5-str-193-98","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:23:53.808930+00:00"}}