{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1998-12-07_5_StR_275_98_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1998-12-07","aktenzeichen":"5 StR 275/98","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 275/98\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom 7. Dezember 1998\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen Brandstiftung\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am\n\n7. Dezember 1998 beschlossen:\n\nDer Senat beabsichtigt zu entscheiden:\n\nDer Umstand, daß bei einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtstrafe Einzelstrafen\nnicht festgesetzt worden sind oder das Urteil\nEinzelstrafen nicht ausweist, steht der nachträglichen Gesamtstrafenbildung nicht entge-\n\ngen.\n\nDer Senat fragt bei den anderen Strafsenaten\ndes Bundesgerichtshofs an, ob der beabsich-\n\ntigten Entscheidung Rechtsprechung entgegensteht, gegebenenfalls ob an ihr festgehalten\n\nwird.\n\nGründe\n\nI. Dem Senat liegt folgender Fall zur Entscheidung vor:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen einer im Dezember 1996 begangenen Brandstiftung in Anwendung von § 55\nStGB zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Zur nachträglichen Gesamtstrafenbildung hat es\nein Urteil des Amtsgerichts Stralsund vom 8. April 1997\nherangezogen; darin war der Angeklagte wegen Urkundenfälschung in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit (teilweise versuchter) Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt worden,\n\nderen Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden war.\n\nDa die Urteilsgründe Einzelstrafen insoweit nicht ausweisen, hat das Landgericht die Gesamtfreiheitsstrafe von\nzwei Jahren als die Summe der der Gesamtstrafe zugrundeliegenden Einzelstrafen behandelt und - ausgehend von der\nwegen Brandstiftung verhängten Freiheitsstrafe von zwei\nJahren als Einsatzstrafe - einen Strafrahmen zwischen\nzwei Jahren einem Monat und drei Jahren elf Monaten der\nStrafzumessung zugrundegelegt. Gegen dieses Urteil wendet\nsich der Angeklagte mit der Formal- und Sachrüge. Der Senat möchte die Revision als - im Ergebnis - unbegründet\nverwerfen. Er sieht sich daran jedoch durch Rechtspre-\n\nchung des 2., 3. und 4. Strafsenats gehindert.\n\n1. Nach einer Entscheidung des 3. Strafsenats (BGHSt 41,\n374) kann ein früheres Urteil nicht Gegenstand einer\nnachträglichen Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB werden, wenn die Festsetzung von Einzelstrafen unterlassen\nworden war. Der 2. Strafsenat (BGHSt 43, 34) hat in Weiterentwicklung der genannten Entscheidung ausgeführt, der\nspätere Tatrichter sei nicht befugt, die vom früheren\nTatrichter verabsäumte Festsetzung einer Einzelstrafe\naufgrund eigener Erwägungen nachzuholen; für diese richterliche Entscheidung fehle ihm die Zuständigkeit. Auch\ndürfe die frühere Gesamtstrafe nicht als solche einbezogen werden. In diesen Fällen müsse der spätere Tatrichter\ndie frühere Gesamtstrafe außer Betracht lassen. Auftretenden Unbilligkeiten sei durch einen Härteausgleich\nRechnung zu tragen. Dieser Rechtsauffassung ist der\n\n4. Strafsenat mit Beschluß vom 19. Juni 1998 (4 StR\n230/98, abgedruckt in NStZ-RR 1998, 296) gefolgt. Der\n\n3. Strafsenat hat die Frage in seinem Urteil vom 12. August 1998 (3 StR 537/97) nunmehr wieder offen gelassen;\n\nallerdings hat er der Verurteilung zu einer Gesamtstrafe\n\nohne Einzelstrafen jedenfalls Zäsurwirkung im Sinne von\n\n§ 55 StGB zugebilligt.\n\n2. Der anfragende Senat möchte an seiner bisherigen gegenteiligen Rechtsauffassung festhalten. Er hat bereits\nentschieden (Urteil vom 10. April 1997 - 5 StR 507/96 -\n= BGHR StGB § 55 Abs. 1 Einbeziehung 6 = NStzZ 1997, 385),\ndaß die Nichtanwendung des § 55 StGB „wegen einer in einem Urteil unterbliebenen Einzelstrafbezeichnung”“ rechts-\n\nfehlerhaft sei. In gleicher Weise hatte der 4. Strafsenat\n\nzuvor entschieden (Urteil vom 9. Januar 1975 - 4 StR\n550/74 -, vgl. aber den genannten Beschluß vom 19. Juni\n1998 - 4 StR 230/98 -, NStZ-RR 1998, 296). Der beabsich-\n\ntigten Entscheidung liegt folgende Erwägung zugrunde: Aus\n§ 55 StGB folgt der Grundgedanke, daß ein Angeklagter,\ndessen mehrere Straftaten aus irgendwelchen Gründen in\nverschiedenen Verfahren abgeurteilt werden, im Endergebnis weder besser noch schlechter gestellt sein darf, als\nwenn eine gemeinsame Aburteilung erfolgt wäre, die zu einer Gesamtstrafenbildung geführt hätte; dies gilt auch\nbei Bildung mehrerer Gesamtstrafen (BGHSt 32, 190, 193;\n33, 367, 368; 43, 216). Deshalb darf nicht die (zufällige) äußere Verfahrensgestaltung, mag sie auch fehlerhaft\nsein, für die Gesamtstrafenbildung ausschlaggebend sein,\nvielmehr kommt es auf die materielle Rechtslage an (BGHR\nStGB § 55 Abs. 1 Zäsurwirkung 13 = NStZ 1998, 35). Folglich kann es auch im vorliegenden Fall für die Gesamtstrafenbildung nicht bedeutsam sein, ob dem ursprünglich\nentscheidenden Amtsgericht Fehler unterlaufen sind, sei\nes bei der Einzelstrafenfestsetzung oder der Urteilsabsetzung (vgl. BGH, Urteil vom 12. August 1998 - 3 StR\n537/97 -).\n\n3. Die Gegenauffassung kann, wie besonders der vorliegende Fall verdeutlicht, dazu führen, daß ein schuldangemes-\n\nsenes Gesamtmaß der Strafen letztlich unerreicht bleibt.\n\na) Nach dieser Auffassung hätte das Landgericht aufgrund\neines gebotenen Härteausgleichs (BGHSt 43, 34, 36) die\nohne die frühere Verurteilung an sich schuldangemessene\nneue Strafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe entsprechend\n\nherabsetzen müssen.\n\nDer Senat müßte, wollte er dieser Auffassung folgen, jedenfalls die Gesamtfreiheitsstrafe aufheben. Bei Beachtung der Grundsätze des 2. Strafsenats zum Härteausgleich\nmüßte er auch die verhängte Einzelstrafe aufheben. Dabei\nmüßte er erwägen, da der Tatrichter ein Gesamtmaß von\ndrei Jahren Freiheitsstrafe als schuldangemessen bewertete, ob er unter Berücksichtigung der früheren zweijährigen zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von\nsich aus die neue Strafe auf ein Jahr Freiheitsstrafe\nfestzusetzen hätte (§ 354 Abs. 1 StPO). Eventuell wäre er\ndazu sogar nach dem Verschlechterungsverbot verpflichtet.\nZur Prüfung, ob diese Strafe zur Bewährung ausgesetzt\nwerden kann, müßte er die Sache jedenfalls zurückverwei-\n\nsen.\n\nFür die frühere Verurteilung bliebe es jedenfalls bei der\nStrafaussetzung zur Bewährung, da die neue Verurteilung\nkeinen Widerrufsanlaß begründet. Dies könnte im Ergebnis\n- allein aufgrund der Zufälligkeit, daß dem früher entscheidenden Amtsgericht ein Fehler unterlaufen ist - dazu\nführen, daß beim Angeklagten anstelle einer schuldangemessenen Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, die zu\n\nverbüßen wäre, zwei Strafen von mehr als zwei Jahren\n\nFreiheitsstrafe nebeneinander bestehen, die unter Umständen - entgegen der gesetzgeberischen Wertung (S 58\nAbs. 1, 8 56 Abs. 2 StGB) zunächst beide insgesamt nicht\n\nvollstreckt zu werden brauchen.\n\nb) Im übrigen merkt der Senat folgendes an:\n\nIn Fällen besonders hoher Gesamtstrafen ohne Einzelstrafen kann die Gegenauffassung wiederum zu einem anderen\nungewöhnlichen Ergebnis führen: Allein die Nichteinbeziehbarkeit aufgrund früherer fehlerhafter Gesamtstrafenbegründung kann zur Verhängung mehrerer, in ihrer Summe\ndie Obergrenze des § 38 Abs. 2 StGB überschreitenden\nFreiheitsstrafen zwingen, sofern nicht der Härteausgleich\nbis zu einer Unterschreitung gesetzlicher Mindeststrafen\nanzuwenden ist. Noch extremere durch gerichtliche Fehler\nzum Nachteil des Angeklagten verursachte (vgl. BVerfG -\nKammer - Beschluß vom 28. April 1998 - 2 BvR 2172/97 -)\nErgebnisse wären denkbar, wenn eine lebenslange Strafe\nmitbetroffen wäre. Bei allem kann im Falle von Angeklagtenrevisionen das Verschlechterungsverbot zu besonders\n\nungewöhnlichen Entscheidungen zwingen.\n\nII. Der Senat hält es daher nach wie vor für geboten, in\nFällen der vorliegenden Art eine Gesamtstrafenbildung\nvorzunehmen und dieser die für den Angeklagten günstigsten Einzelstrafen zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urteil\nvom 10. April 1997 - 5 StR 507/96 - und Urteil vom 9. Januar 1975 - 4 StR 550/74 -). Im vorliegenden Fall waren\n\ndas Einzelfreiheitsstrafen von neun Monaten und zweimal\n\nacht Monaten. Daß das Landgericht hier offenbar von Einzelfreiheitsstrafen von dreimal je acht Monaten ausgegan-\n\ngen ist, beschwert den Angeklagten nicht.\n\nLaufhütte Harms Häger\n\nBasdorf Nack","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1998-12-07/5-str-275-98","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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