{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1998-02-04_5_StR_10_98_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1998-02-04","aktenzeichen":"5 StR 10/98","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"- 5 StR 10/98 -\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom 4. Februar 1998\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmiitteln in nicht geringer\n\nMenge\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Februar 1998\n\nbeschlossen:\n\n1.\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts Hamburg vom 10. September 1997 nach\n8 349 Abs. 4 StPO\n\na) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte\ndes unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmit-\n\nteln in nicht geringer Menge in acht Fällen schuldig ist,\n\nb) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.\n\nDie weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO\n\nals unbegründet verworfen.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten bandenmäßigen\n\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen\n\nzu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und einer Vermögensstrafe\n\nvon 12.000 DM, ersatzweise 300 Tagen Freiheitsstrafe, verurteilt. Die Revi-\n\nsion des Angeklagten führt auf die Sachrüge zur Änderung des Schuld-\n\nspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs, ist im weiteren jedoch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.\n\nEine Verurteilung aus der Qualifikationsvorschrift des § 30a BtMG scheidet\naus. Der Angeklagte kam mit zwei 14- oder 15jährigen Personen, die in desolater sozialer Situation lebten, „überein, daß diese in der Folgezeit ... für\nihn Heroingemenge im Wege des Kleindeals am Hauptbahnhof verkaufen\nsollten. Als Gegenleistung erhielten sie dafür freie Unterkunft sowie DM 100\nje Verkaufstag“ (UA S. 6). Gemäß dieser Übereinkunft wurde verfahren.\n\n1. Bandenmäßiges Handeln im Sinne des § 30a Abs. 1 BtMG ist nicht festgestellt.\n\nAllerdings setzt solches nicht etwa eine gleichrangige Beteiligung, gar eine\n„gleichberechtigte“ Partnerschaft der Bandenmitglieder voraus (BGHSt 38,\n26, 29; BGHR BtMG § 30a Bande 5). Jedoch ist notwendiges Merkmal einer\nBande im Sinne der genannten Vorschrift, daß die Mitglieder über die mittäterschaftliche Arbeitsteilung im jeweiligen Individualinteresse hinaus einen\ngefestigten „Bandenwillen“ haben (BGHR BtMG § 30a Bande 2), ein gemeinsames übergeordnetes (Banden-)Interesse verfolgen (BGHR BtMG § 30a\nBande 5; Körner, BtMG 4. Aufl. § 30 Rdn. 13). Daß dieses subjektive Element bandenmäßigen Handelns bei den beiden jungen Mittätern des Angeklagten erfüllt wäre, ist nicht festgestellt und liegt angesichts des sozialen\nHintergrundes und des entsprechenden Interesses ihrer Mitwirkung sogar\n\nfern.\n\n2. Daß der Angeklagte die beiden jungen Rauschgiftverkäufer zum Handeltreiben „bestimmt“ (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) hätte, hat der Tatrichter, er-\n\nkennbar eingedenk des Problems (vgl. UA S. 6, 31), nicht feststellen können.\n\n3. Der Senat schließt — angesichts des bisherigen Verfahrensganges, insbesondere des Aussageverhaltens der beiden jungen Rauschgiftverkäufer —\naus, daß die Qualifikationsvoraussetzungen des § 30a Abs. 1 oder Abs. 2 Nr.\n1 BtMG noch festgestellt werden können. Er ändert daher den Schuldspruch\ndahin, daß der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in acht Fällen\nschuldig ist.\n\nDamit entfällt der Strafausspruch.\n\nFür den Fall, daß auch der neue Tatrichter Vermögensstrafen nach § 43a\nStGB verhängen oder daß er einen Verfall anordnen will, weist der Senat auf\n\nfolgendes hin:\n\nDer Verfall der aus der abgeurteilten Tat erlangten Vorteile ist — bei Vorliegen\nseiner Voraussetzungen — zwingend vorgeschrieben und hat Vorrang vor der\nVermögensstrafe (BGHR StGB § 43a Konkurrenzen 1, 2; BGH StV 1995,\n633; BGH, Beschluß vom 19. Juli 1995 — 3 StR 237/95 —).\n\nSeit dem Gesetz zur Änderung u. a. des Strafgesetzbuches vom 28. Februar\n1992 (BGBl. | S 372) mit Wirkung vom 7. März 1992 gilt das Bruttoprinzip\nstatt des vorher herrschenden Nettoprinzips (BGHR StGB § 73d Strafzumessung 1; BGH NStZ 1996, 539).\n\nEiner Verfallsanordnung stehen hier die in § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB enthaltenen Regeln des Opferschutzes (vgl. dazu BGH, Beschluß vom 18. April 1996\n— 4 StR 89/96 -, insoweit in StV 1996, 481 nicht abgedruckt) nicht entgegen.\n\nBei der etwaigen Verhängung von Vermögensstrafen wird der neue Tatrichter die Grundsätze der Entscheidungen BGHSt 41, 20 und 41, 278 zu berücksichtigen haben. Danach gibt es insbesondere eine „vagabundierende“\nVermögensstrafe nicht. Zudem setzt die Verhängung einer Vermögensstrafe\ndie Feststellung der relevanten Vermögensverhältnisse des Angeklagten\n\nVoraus.\n\nSchließlich ist die Freiheitsstrafe, die im Fall der Uneinbringlichkeit an die\nStelle der Vermögensstrafe tritt (Ersatzfreiheitsstrafe nach § 43a Abs. 3\nStGB), nicht nach den für die Geldstrafe geltenden Regeln (§ 40 StGB), sondern nach den für die Freiheitsstrafe vorgesehenen Vorschriften (§ 39 StGB)\nzu bemessen (vgl. Tröndle, StGB 48. Aufl. § 43a Rdn. 12).\n\nLaufhütte Häger Basdorf\n\nTepperwien Gerhardt","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1998-02-04/5-str-10-98","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1998-02-04/5-str-10-98","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:23:35.676177+00:00"}}