{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1997-10-21_5_StR_356_97_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1997-10-21","aktenzeichen":"5 StR 356/97","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"- 5 StR 356/97 -\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom 21. Oktober 1997\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen erpresserischen Menschenraubes u.a.\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Oktober 1997\n\nbeschlossen:\n\n1.\n\nDas Urteil des Landgerichts Hannover vom 5. Februar 1997\nwird nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufge-\n\nhoben\n\nauf die Revision des Angeklagten M D ‚ soweit es\n\ndiesen Angeklagten betrifft;\n\nauf die Revision des Angeklagten B D ,‚ soweit es\ndiesen Angeklagten betrifft; die Feststellungen zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und insoweit zum Vorsatz\nbleiben — mit Ausnahme der Feststellungen zur Menge und\n\nzum Wirkstoffgehalt des Rauschgifts — aufrechterhalten.\n\n. Die weitergehende Revision des Angeklagten B D\n\nwird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.\n\nDie Revision des Angeklagten T gegen das vorbezeichnete Urteil wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbe-\n\ngründet verworfen.\n\nDieser Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu\n\ntragen.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der\nRechtsmittel der Angeklagten M D und B D\n\n‚ an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-\n\nverwiesen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat die Beschwerdeführer wie folgt verurteilt: M D\n\nwegen erpresserischen Menschenraubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer\nMenge (Fall 1) zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren; T wegen\nBeihilfe zur Tat des M D (Fall 1) zu einer Freiheitsstrafe von zwei\nJahren und sechs Monaten; B D wegen Geiselnahme (Fall 7), wegen\nversuchter Nötigung in Tateinheit mit versuchter Strafvereitelung (Fall 2) und\nwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Mengen in\nfünf Fällen (Fälle 1 und 3 bis 6) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun\n\nJahren.\n\nDie Revision des M D hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Die Revision des B D hat zu Fall 1 teilweise und zu den Fällen 3 bis 7 gänzlich mit einer Verfahrensrüge und zum Fall 2 mit der Sachrüge Erfolg; im übrigen (Fall 1) ist sie unbegründet. Die Revision des T ist unbe-\n\ngründet. Der Erörterung bedarf nur folgendes:\n\n.\n1. Den Verfahrensrügen der drei Beschwerdeführer im Zusammenhang mit\n\nder Verfahrensabtrennung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:\n\nAm zweiten Hauptverhandlungstag, dem 14. Januar 1997, trennte das\nLandgericht das ursprünglich gegen die drei Beschwerdeführer geführte\nVerfahren gegen M D auf dessen Antrag ab, nachdem dieser ein\npauschales Geständnis abgelegt hatte. Am Vormittag des 15. Januar 1997\nwurde die Hauptverhandlung gegen B D und T fortgesetzt;\n\ndabei wurde unter anderem der Zeuge B vernommen. Am Nach-\n\nmittag wurde die Hauptverhandlung gegen M D fortgesetzt, der dabei\nsein Geständnis widerrief. Mit Beschluß vom 17. Januar 1997 verband das\nLandgericht daraufhin wieder beide Verfahren und am Nachmittag dieses\n\nTages\n\nwurde wieder gegen alle drei Beschwerdeführer verhandelt, wobei der Vorsitzende die Beteiligten über den Stand des Verfahrens unterrichtete. M\n\nD wiederholte sein Geständnis.\n\na) Soweit es die Verfahrensbeanstandung des M D betrifft, kann\noffen bleiben, ob der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO bei der\nVernehmung des Zeugen B in bezug auf diesen Beschwerdeführer erfüllt\nwurde und ob insoweit die Verfahrensrüge zulässig erhoben ist, obwohl der\nWortlaut des Abtrennungsbeschlusses — auf den es ankommt — nicht mitgeteilt wird. Jedenfalls ist die Vorschrift des § 261 StPO verletzt, weil die Beweiswürdigung gegen M D — wenn auch nur ergänzend (UA S. 20,\n21, 22) — auch auf die Aussage des Zeugen B gestützt wird. Die tatrichterliche Überzeugung zur Schuld des M D wurde mithin nicht aus\ndem Inbegriff der Hauptverhandlung gegen diesen Angeklagten geschöpft.\nDer Senat kann nicht ausschließen, daß das Urteil gegen M D auf\ndiesem Verfahrensfehler beruht; immerhin erscheint es möglich, daß der\nZeuge bei Befragung durch den Angeklagten und seinen Verteidiger Bekundungen gemacht hätte, aus denen sich eine weniger gewichtige Tatbeteili-\n\ngung ergeben hätte.\n\nb) Die auf § 338 Nr. 5 StPO gestützte Verfahrensrüge der Beschwerdeführer\n\nT und B D ,‚ es liege eine unzulässige vorübergehende\nVerfahrensabtrennung vor, weil M D in dem gegen ihn allein weitergeführten Verfahren Angaben zu dem auch T und B D\n\nbetreffenden Vorwurf (Fall 1) gemacht habe, ist unbegründet. Die Abtren-\n\nnung war nämlich vom Landgericht als endgültig und nicht nur als vorüber-\n\ngehend gedacht. Erst nachdem M D sein Geständnis — das Grund\nfür die Abtrennung war — widerrufen hatte, hat das Landgericht die Verfahren wieder verbunden. Das entnimmt der Senat freibeweislich der dienstlichen Äußerung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft vom 22. Mai\n1997. Durch diese Vorgehensweise wurde das Anwesenheitsgebot nicht\n\numgan-\n\ngen (vgl. dazu BGHSt 24, 257, 258; 33, 119, 120), denn das Landgericht war\nbei dieser Sachlage rechtlich nicht gehindert, die abgetrennten Verfahren\nerneut zu verbinden. Insofern unterschied sich die Verfahrenslage nicht von\nderjenigen, die sich ergibt, wenn zwei bisher völlig getrennt geführte Verfahren verbunden werden (BGHSt 33, 119, 120).\n\nEine Verletzung des § 261 StPO liegt — unbeschadet der Frage, ob insoweit\ndie Rügevoraussetzungen gegeben sind — schon deshalb nicht vor, weil die\ntatrichterliche Überzeugung von der Schuld des T und desB\n\nD ,diese Tat betreffend, nicht auf den Angaben des M D vom\n15. Januar 1997 beruht. Dieser Teil der Hauptverhandlung gegen M\n\nD wurde der Sache nach wiederholt, nachdem beide Verfahren am\n\n17. Januar 1997 wieder verbunden worden waren.\n\n2. Im Fall 1 bezüglich der Feststellung zu Menge und Wirkstoffgehalt des\nBetäubungsmittels und in den Fällen 3 bis 7 dringt die Revision des B\n\nD mit der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs durch.\n\na) In den Fällen 3 bis 7 stützt das Landgericht seine Überzeugung auch auf\ndie für glaubhaft erachteten Bekundungen des Zeugen K (UA\nS. 27, 28). Dessen Glaubwürdigkeit begründet das Landgericht unter anderem mit vom Landgericht als gerichtskundig behandelten Tatsachen aus an-\n\nderen Strafverfahren: “Der Zeuge hat — was gerichtsbekannt ist — in einem\n\nVerfahren vor der erkennenden Kammer (Strafsache gegen K K\n\n13 Js 86660/95 - 46a 19/96) am 4.9.1996 umfassend gegenüber den bestreitenden Angeklagten ausgesagt, der danach die Tatvorwürfe eingeräumt\nhat und — inzwischen rechtskräftig — zu 9 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt\nworden ist. Der Zeuge hat im übrigen in einer Vielzahl weiterer Verfahren\numfassend zu Rauschgiftgeschäften ausgesagt. Es ist daraufhin zu einer\n\nVielzahl weiterer Verurteilungen gekommen”.\n\nVon der Richtigkeit der Behauptung der Revision, die Gerichtskundigkeit sei\nnicht in der Weise zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden,\ndaß die Verteidigung ihr Verhalten darauf ausrichten konnte, muß der Senat\nausgehen. Allerdings gehört eine derartige Verwertung von gerichtskundigen Tatsachen nicht zu den wesentlichen Förmlichkeiten, deren Beachtung\ndas Protokoll ersichtlich machen muß (BGHSt 36, 354), wenngleich sich die\nProtokollierung eines entsprechenden Hinweises empfiehlt. Im vorliegenden\nFall ist ein solcher Hinweis auch nicht protokolliert. Die dienstliche Äußerung\ndes Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft vom 22. Mai 1997 und die\nGegenerklärung der Staatsanwaltschaft vom 22. Mai 1997 verhalten sich\ngleichfalls nicht zu der Frage, ob der Angeklagte insoweit rechtliches Gehör\nhatte. Dort wird nur vorgetragen, daß dem Zeugen laut Hauptverhandlungsprotokoll ein Vermerk des Polizeibeamten B (Band Ill Bl. 11.) vorgehalten worden sei, aus dem sich ergeben würde, daß der Zeuge K\n\nnoch Angaben zu einer Person namens K K gemacht habe, von\n\nder dem Zeugen bekannt sei, daß diese Kurierfahrten durchführe.\n\nAus den dienstlichen Erklärungen der beteiligten Richter vom 10. bzw. 13.\nOktober 1997 ergibt sich nur, daß der Angeklagte B D darauf hingewiesen worden ist, der Zeuge K habe in anderen Strafverfahren als Belastungszeuge ausgesagt und in einem Fall habe der dortige Angeklagte, nämlich K K ‚ die Aussage des K bestä-\n\ntigt. Der Angeklagte B D wurde jedoch nicht darauf hingewiesen —\n\ndas entnimmt der Senat dem Schweigen der dienstlichen Erklärungen zu\ndiesem Punkt -, daß die ihm mitgeteilten Fakten vom Gericht möglicherweise\nohne förmliche Beweisaufnahme im Urteil verwertet würden. Allein aufgrund\ndes Umstandes, daß ihm die Fakten mitgeteilt wurden, mußte der Angeklagte B D noch nicht unbedingt mit der Möglichkeit rechnen, daß\n\ndiese Fakten als gerichtskundig gegen ihn verwertet werden könnten.\n\nInsoweit war dem Angeklagten die Möglichkeit wirksamer Verteidigung nicht\neröffnet. Hiernach hat das Landgericht gegen § 261 StPO und gegen das\nGrundrecht des Angeklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG)\nverstoßen (BGHR StPO § 261 Gerichtskundigkeit 1, 2; vgl. auch BGH, Urteil\nvom 7. Dezember 1992 - 5 StR 614/91 -). Ob es eine Fallgestaltung gibt,\nbei der aufgrund des Ganges der Hauptverhandlung ausreichendes rechtliches Gehör gewährt ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden (vgl. aber\nBGHR StPO § 261 Gerichtskundigkeit 2; BayObLG VRS 66, 33; Herdegen in\nKK 3. Aufl. § 244 Rdn. 72; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 2. Aufl., Rdn.\n\n25). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.\n\nAuf diesem Verfahrensverstoß kann die Verurteilung in den Fällen 3 bis 7\n\nberuhen, wie die Revision substantiiert vorträgt.\n\nb) Auf diesem Verfahrensverstoß kann die Verurteilung auch im Fall 1 beruhen. Der Senat kann nicht ausschließen, daß das Landgericht sich bezüglich der dem Angeklagten B D angelasteten Heroinmengen in diesem Fall auch an dem Endverkaufspreis je Gramm aus den Verkäufen im\nFall3 (UA S. 15) und dem Umfang des Streckens durch die Endverkäufer in\nden Fällen 3 bis 6 (UA S. 14 f.) orientiert hat. Diese Angaben beruhen jedoch auf der Aussage des Zeugen K . Dann aber können die\n\nFeststellungen zur nicht geringen Menge auf dem Verfahrensfehler beruhen.\n\nNicht berührt werden von dem Verfahrensfehler die Feststellungen zum äu-Beren und inneren Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in\nFall 1. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht festgestellt, daß der Angeklagte\nBedri Dalan damit befaßt war, die Außenstände der von ihm übernommenen\nGeschäfte des Mur (S ) D einzutreiben, und daß er vom Zeugen\nArtar 8.500,00 DM und vom Zeugen | 20.000,00 DM aus vorausgegangenen Heroingeschäften eingefordert hat, er also zumindest im Sinne von § 29\nAbs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG mit Betäubungsmitteln gehandelt hat (Bewer-\n\ntungseinheit; siehe unten).\n\nll.\nDie Überzeugungsbildung des Landgerichts bezüglich der T angelasteten Heroinmengen bei dem Rauschgiftdelikt Fall 1 hält rechtlicher\n\nNachprüfung noch stand.\n\n1. Das Landgericht hat sich dabei rechtsfehlerfrei an drei festgestellten Kriterien orientiert: Den Kaufpreisforderungen der Lieferanten (UA S. 11), dem\nEndverkaufspreis je Gramm aus den Verkäufen im Fall 3 (UA S. 15) und\ndem Umfang des Streckens durch die Endverkäufer in den Fällen 3 bis 6\n(UA S. 14 f.). Hinzu kommt das (pauschale) Geständnis des M D .Daher konnte sich das Landgericht, ohne gegen den Zweifelssatz zu versto-Ben, auch in dem mit den anderen Verkaufsakten vergleichbaren Fall 1 davon überzeugen, daß mit Heroinmengen Handel getrieben worden ist, die\ndie Grenze von 1,5 g Heroinhydrochlorid überstiegen (UA S. 30). Das durch\neine Handlung verwirklichte Eintreiben der beiden Kaufpreisforderungen\nbildet eine Tat des Handeltreibens im Sinne einer Bewertungseinheit. Selbst\nwenn aber den beiden Kaufpreisforderungen rechtlich selbständige Verkaufsakte zugrundegelegen hätten, wären die Beschwerdeführer durch die\nVerurteilung wegen einer Tat nicht beschwert. Das Landgericht hat nämlich\nersichtlich ausgeschlossen, daß den Kaufpreisforderungen jeweils rechtlich\n\nselbständige Einzeltaten des Handeltreibens mit Heroin zugrundelagen, die\n\nin jedem Einzelfall weniger als 1,5 g HHC betrafen. Dazu hätte es sich wenigstens um 18 bzw. 44 Einzelverkäufe von Kleinmengen von den Lieferanten an Zwischenhändler handeln müssen, was angesichts der übrigen Fest-\n\nstellungen fern liegt.\n\n2. Soweit im Zusammenhang mit dem Betäubungsmittelhandel in der Revision beanstandet wird, der Belastungszeuge K sei während der Beurlaubung des Angeklagten T vernommen worden, entspricht diese\nRüge schon nicht den Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die\n\nRevision trägt nicht vor, inwiefern die Aussage des Zeugen K ‚ der zu\n\nden Fällen 3 bis 7 aussagen sollte, wegen derer T nicht angeklagt war, den Angeklagten T betraf; insbesondere wird nicht mitgeteilt,\nwas der Zeuge K ausgesagt hat und was im Urteil verwertet worden\n\nist.\n\nDie Verurteilung des Angeklagten B D im Fall 2 wegen versuchter\n\nStrafvereitelung hält hingegen sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand.\n\nNach den Feststellungen des Landgerichts hat B D versucht, M\n\nK zu einem “Widerruf” seiner belastenden Zeugenaussage in\ndem Strafverfahren gegen Mur D zu nötigen. Im Urteil ist das Verwandtschaftsverhältnis zwischen B und M D widersprüchlich\nbezeichnet: Einerseits soll M D der Onkel des B D sein\n(UA S. 6, 7, 30), andererseits werden die beiden Angeklagten D als Brüder bezeichnet (UA S. 30). Diese Widersprüche haben Auswirkungen auf die\nFeststellungen der Verwandtschaftsverhältnisse des AngeklagenB D\n\nzuMur (S ) D . Nach den Urteilsfeststellungen ist M D\n\n10\n\nBruder des Angeklagten B D (UA S. 12, 21, 30), auf der anderen\nSeite wird Mur D als Bruder des M D beschrieben (UA S.\n10), er wäre demnach Onkel des AngeklagenB D\n\nWäre B D der Bruder des Mur D ,‚ so käme ihm als Angehörigem (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a StGB) der persönliche Strafausschlie-Bungsgrund des § 258 Abs. 6 StGB zugute. Dies gilt nicht, wenn Mur D\n\nOnkel des B D wäre. Diesen Urteilswiderspruch zur Schuldfrage\nkann der Senat nicht im Wege des Freibeweises aufklären, so daß das Urteil insoweit (auch bezüglich der tateinheitlich abgeurteilten versuchten Nöti-\n\ngung) aufzuheben ist. Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, die Fra-\n\nge\n\n11\n\nder Zuverlässigkeit der Identifizierung desB D durch M K\n\nbei der Wahllichtbildvorlage zu prüfen (vgl. BGHR StPO § 261 Identifizierung 6; BGHR StGB 8 177 Abs. 1 Beweiswürdigung 14; BGH NStZ\n1996, 350 BGH; StV 1996, 649).\n\nLaufhütte Harms Häger\n\nNack Gerhardt","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1997-10-21/5-str-356-97","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 258","ref_norm":"258","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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