{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1997-09-18_5_StR_331_97_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1997-09-18","aktenzeichen":"5 StR 331/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 331/97\n\nBundesgerichtshof\n\nIm Namen des Volkes\n\nUrteil\n\nvom\n18. September 1997\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Betrugs u.a.\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der\n\nVerhandlung am 17. und 18. September 1997, an der teilge-\n\nnommen haben:\n\nVorsitzender Richter Laufhütte,\n\nRichter Basdorf,\n\nRichter Nack,\n\nRichterin Dr. Tepperwien,\n\nRichterin Dr. Gerhardt\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt und Oberstaatsanwalt\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\n\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nam 18.\n\nSeptember 1997 für Recht erkannt:\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten wird das\nteil des Landgerichts Hildesheim vom 24.\n\nbruar 1997\n\n1. im Schuldspruch dahin abgeändert, daß\nAngeklagte\n\na) des Betruges in drei Fällen, der\nkundenfälschung, des Betruges in\nteinheit mit Urkundenfälschung\n\nzwei Fällen sowie des versuchten\n\nUr-\n\nFe-\n\nder\n\nUr-Tain\n\nBe-\n\ntruges in Tateinheit mit Urkundenfäl-\n\nschung in fünf Fällen schuldig ist,\n\nb) im übrigen freigesprochen wird; inso-\n\nweit fallen die Kosten des Verfahrens\n\nund die dem Angeklagten erwachsenen\n\nnotwendigen Auslagen der Staatskasse\n\nzur Last;\n\n2. im gesamten Strafausspruch mit den Fest-\n\nstellungen aufgehoben.\n\nII. Im übrigen wird die Revision verworfen.\n\nIII.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache\n\nzu\n\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch über\n\ndie verbleibenden Kosten des Rechtsmittels,\nan eine andere Strafkammer des Landgerichts\n\nzurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nGründe\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in vier\nFällen, in zwei Fällen tateinheitlich mit Urkundenfälschung, wegen versuchten Betrugs in 49 Fällen, in 34 Fällen tateinheitlich begangen mit Urkundenfälschung, sowie\nwegen Urkundenfälschung in drei Fällen zu einer CGesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit der Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und damit\nim Sinne des S 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzulässig. Die\n\nSachrüge hat teilweise Erfolg.\n\n1. Die Überprüfung des Urteils läßt, soweit der Schuldspruch in Frage steht, in den Fällen II A 1, 2 (jeweils\nBetrug), II B 17 (Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung) und II B 28, 29, 50 (jeweils versuchter Betrug in\nTateinheit mit Urkundenfälschung) Rechtsfehler nicht er-\n\nkennen. Der Ausführung bedarf nur folgendes:\n\na) Der Schuldspruch im Fall II A 1 hält im Ergebnis\n\nrechtlicher Prüfung stand.\n\nNach den Feststellungen hat der Angeklagte bei Verhandlungen über die weitere Valutierung eines Kredits in Höhe\nvon 50.000 DM zugesagt, den Gesamtkredit (150.000 DM waren bereits ausbezahlt) durch eine Grundschuld (einzutragen für ein bestimmt bezeichnetes Grundstück) zu sichern.\nIm Vertrauen auf die Sicherungszusage, die der Angeklagte\n- der nicht Eigentümer des Grundstücks war - nicht einhalten konnte und wollte, hat die Darlehensgeberin\n50.000 DM ausgezahlt. Die Darlehensgeberin ist damit\ndurch die Sicherungszusage getäuscht und ist aufgrund der\nTäuschung um 50.000 DM geschädigt worden, weil erst die\nBesicherung den Rückzahlungsanspruch werthaltig gemacht\n\nhätte.\n\nb) Im Fall II A 2 sind die Voraussetzungen des Betrugs im\n\nErgebnis ausreichend festgestellt.\n\nNach den Feststellungen hat der Angeklagte den Zeugen\nDr. F. veranlaßt, mit der Firma „D “ GmbH in\nGründung einen Arbeitsvertrag zu schließen. Der Angeklagte war sich darüber im klaren, daß die Arbeitgeberin, für\ndie er handelte, Arbeitsentgelt nicht würde bezahlen können. Er hoffte zwar, daß Dr. F. „aus dem Vermögen” einer\nanderen Firma (Z |) würde bezahlt werden können. Zur Erklärung in diesem Sinne war er jedoch nicht „autorisiert”; die Z war auch nicht in der Lage, Zahlungen zu\nleisten. In Erwartung des neuen Tätigkeitsfeldes kündigte\nDr. F. seine Anstellung beim Max-Planck-Institut in Göttingen. Gehaltszahlungen von der neuen Arbeitgeberin er-\n\nhielt er nicht.\n\nDas Landgericht ist der Auffassung, daß Dr. F. durch Täuschung des Angeklagten dadurch in seinem Vermögen geschädigt worden sei, daß er seine Stellung kündigte; den\nSchaden beziffert das Landgericht mit 15.000 DM, unter\nanderem bestehend in dem Verlust der Gehaltszahlung beim\n\nMax-Planck-Institut.\n\nEin solcher Schaden ist mit dem vom Angeklagten erstrebten Vermögensvorteil (der Arbeitsleistung des Dr. F.)\nnicht stoffgleich. Dr. F. ist aber - was dem Angeklagten\nbewußt war und was er in Kauf nahm - auch dadurch geschädigt worden, daß er aufgrund der Täuschung des Angeklagten Dienstleistungen ohne Aussicht auf vertragsgemäße\nEntlohnung für die Zeit vom 15. Oktober bis zum\n1. November 1994 erbracht, jedenfalls angeboten hat: Diesen Schaden wird der neue Tatrichter bei der Strafzumes-\n\nsung zu beziffern haben.\n\n2. Die Revision des Angeklagten hat in den Fällen IIA3\n\nbis 6 teilweise Erfolg.\n\na) Der Verurteilung wegen versuchten Betruges im Fall\nII A 3 liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte hat mit indischen Geschäftsleuten einen Vertrag\nüber die Lieferung von 1.000.000 Tonnen noch zu beschaffenden Stahlschrotts über 132.000.000.US-Dollar geschlossen. Er hatte bei Vertragsschluß die „Hoffnung“, den\nSchrott „durch Weitergabe der übertragbaren Akkreditive,\nzu deren Eröffnung sich die indischen Vertragspartner unter bestimmten Voraussetzungen vertraglich verpflichtet\nhatten, zu bezahlen“. Zur Eröffnung eines Akkreditivs kam\n\nes „letztendlich“ nicht, weil der Angeklagte seinen indi-\n\nschen Vertragspartnern keine Bankbürgschaften als gefor-\n\nderte Sicherheiten beibringen konnte.\n\nDas Landgericht bejaht die Voraussetzung für einen versuchten Betrug, weil der Angeklagte in der Hoffnung auf\neine Akkreditiveröffnung, die ihm den Zugriff auf die Akkreditivsumme ermöglicht hätte, seine Fähigkeit zur Lieferung des Schrotts vorgetäuscht hätte. Dies hält recht-\n\nlicher Prüfung nicht stand.\n\nDer Abschluß eines Kaufvertrages erfüllt die Voraussetzungen eines (Eingehungs-) Betrugs oder versuchten Betrugs noch nicht, wenn der durch Täuschung zustande gekommene Vertrag nur zur Zug-um-Zug-Leistung verpflichtet.\nIn solchen Fällen liegt in dem Vertragsschluß regelmäßig\nnoch keine schadensgleiche Vermögensgefährdung. Dem anderen Vertragspartner infolge Nichtdurchführung des Vertrages entstandene Vermögenseinbußen sind kein Vermögensschaden im Sinne von § 263 StGB, weil es insoweit an der\nerforderlichen Stoffgleichheit zwischen Schaden und angestrebtem Vermögensvorteil fehlt. Auch eine Verurteilung\nwegen versuchten Betruges kommt nur dann in Betracht,\nwenn der Täter bei Vertragsschluß trotz der vertraglichen\nGestaltung davon ausging, er werde die von dem Vertragspartner geschuldete Gegenleistung auch ohne Erbringung\nder eigenen Leistung erhalten (BGH StV 1995, 255; BGH NJW\n1992, 2167). Entsprechendes gilt für die Hoffnung auf Er-\n\nteilung des Akkreditivs.\n\nDie Vorlage von gefälschten Schreiben an den Zeugen Fe.\n- mit dem Ziel der Erteilung des Akkreditivs - stellt\nhier keinen Beginn des Betrugsversuchs dar. Dies wäre al-\n\nlenfalls dann anders, wenn der Angeklagte mit der Ertei-\n\nlung unwiderruflicher Akkreditive gerechnet hätte, welche\ndie Bank zur Auszahlung der Akkreditivbeträge ohne Erfüllung weiterer Bedingungen verpflichtet hätten (vgl. BCH\nStV 1985, 189). Dies ist ebenso wenig festgestellt (UA S.\n10) wie die denkbare Möglichkeit, daß der Täuschungsakt\nerster Teil einer vom Angeklagten bereits geplanten umfassenderen Täuschung zur Erlangung der Akkreditivbeträge\ngewesen wäre. Der Senat schließt aus, daß ein neuer\nTatrichter insoweit sichere Feststellungen treffen könnte, und spricht den Angeklagten, da er insoweit - wenngleich rechtsfehlerhaft - tatmehrheitlich, und zwar zu\neiner Einzelstrafe von drei Monaten Freiheitsstrafe, ver-\n\nurteilt worden ist, frei.\n\nb) In dem Fälschen und der Weitergabe der Schreiben an\nden Zeugen Fe. (Fälle II A 4 bis 6) ist, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, eine Straftat nach S 267\nStGB zu sehen. Es liegt aber nur eine Tat - und nicht\ndrei Taten - der Urkundenfälschung vor, weil der Angeklagte jeweils bei der Fälschung die Art des Gebrauchens,\nnämlich eine solche in einem Akt, beabsichtigt hatte. Der\n\nSenat hat den Schuldspruch entsprechend geändert.\n\n3. Die Revision hat auch in den Fällen II B 1 bis 14\n\nteilweise Erfolg.\n\na) In den Fällen II B 2 bis 14 hat der Angeklagte nicht\ngedeckte Schecks ausgestellt und an den Gläubiger übergeben, um diese „ruhig zu stellen“. Die Gläubiger verzichteten - zumindest vorübergehend - darauf, ihre Forderungen weiter geltend zu machen. Die Feststellungen könnten,\nentgegen der Auffassung des Landgerichts, die Verurtei-\n\nlung wegen versuchten Betrugs nur stützen, wenn die Ver-\n\nmögenslage der Gläubiger durch Verzicht auf vorübergehende Geltendmachung ihrer Forderung verschlechtert worden\nwäre oder wenn der Angeklagte in der Vorstellung gehandelt hätte, daß dies so sei. Dies ist aber bei dem er-\n\nsichtlich vermögenslosen Angeklagten nicht festgestellt.\n\nb) In Fall II B 1 rechtfertigen die Feststellungen hingegen im Ergebnis, wie der Verteidiger in der Revisionsverhandlung nicht in Abrede gestellt hat, die Verurteilung\nwegen vollendeten Betruges. Der Angeklagte hat dem Gläubiger W. zur „Rückersteigerung“ einer Computeranlage einen nicht gedeckten Scheck überlassen. Die Mutter des\nGläubigers hat im Vertrauen auf die Bonität des Schecks\n10.000 DM von ihrem Konto abgehoben und ihrem Sohn gegeben; dieser hat die Computeranlage für 7.300 DM ersteigert und die Differenz zu 10.000 DM dem Angeklagten, wie\nvon diesem ersichtlich erwartet, übergeben; um diesen\n\nDifferenzbetrag ist das Opfer geschädigt.\n\nc) Der Senat kann den Angeklagten in den Fällen II B2\nbis 14 freisprechen, weil er ausschließt, daß weitere\nFeststellungen zum Nachteil des Angeklagten noch getroffen werden können. Im Fall II B 1 ist der Schuldspruch\nauf vollendeten Betrug umzustellen. Der Senat kann ausschließen, daß sich der Angeklagte, wäre er auf die Möglichkeit der Schuldspruchänderung hingewiesen worden, an-\n\nders als geschehen hätte verteidigen können.\n\n4. Die Sachrüge führt in den Fällen II B 15 und 16, 18\nbis 27 und II B 30 bis 49 zur Änderung des Schuldspruchs.\n\na) In den Fällen II B 15 und 16 ergibt sich aus den Ur-\n\nteilsgründen, daß der Angeklagte die Auszahlung der\n\n20.000 DM aufgrund einer Täuschungshandlung - nämlich der\nVorlage beider gefälschten Schecks - erreicht hat, somit\nnur ein Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung vor-\n\nliegt.\n\nb) Die in den Fällen II B 18 bis 27 (zehn Taten nach Darlegung des Landgerichts) bezeichneten gefälschten Schecks\nsind der Schweizer Volksbank auf Weisung des Angeklagten\nan einem Tag vorgelegt worden. Es liegt nur eine Tat der\nUrkundenfälschung in Tateinheit mit (da Auszahlungen\n\nnicht erfolgt sind) versuchtem Betrug vor.\n\nc) In den Fällen II B 30 bis 49 (20 Taten nach Darlegung\ndes Landgerichts) liegt in der Übergabe der gefälschten\nSchecks an R. in einem Akt zum Zweck möglicherweise einheitlicher Einreichung bei einer Bank nur eine Urkundenfälschung vor. Sie steht in Tateinheit mit versuchtem Betrug, weil drei Schecks (Fälle 30 bis 32) einer Luxemburger Bank vorgelegt worden sind. Daß R. einen der Schecks\n(Fall 31) möglicherweise nicht selbst auftragsgemäß der\nBank eingereicht hat, sondern dies einem Notar überlassen\nhat, ist unerheblich, weil R. insoweit in der „Hoffnung“\n\ngehandelt hat, der Notar „werde alles weitere regeln“.\n\nBei den weiteren Schecks (Fälle 33 bis 49), „die zu keinem Zeitpunkt bei einer Bank zur Vorlage“ gelangt sind,\nist der Beginn des Betrugsversuchs nicht ausreichend\nfestgestellt: Betrugsversuch läge nur dann vor, wenn der\nAngeklagte mit der Übergabe der Schecks an R. alles aus\nseiner Sicht Erforderliche getan hätte, um den Erfolg -\ndie Einlösung der Schecks - herbeizuführen. Daran fehlte\nes jedenfalls dann, wenn R. - was hier zugunsten des An-\n\ngeklagten anzunehmen ist - Mittäter des Angeklagten gewe-\n\nsen ist und eigene Entscheidungsgewalt gehabt hat; erst\nseine Entscheidung, die Schecks zur Einlösung vorzulegen,\nhätte deshalb den Beginn des Betrugsversuchs eingeleitet.\nDer Schuldumfang ist deshalb in Abweichung von den Darlegungen des Landgerichts einzugrenzen, was der neue\n\nTatrichter bei der Strafzumessung zu beachten haben wird.\n\nd) Der Senat kann den Schuldspruch selbst ändern, weil\nauszuschließen ist, daß sich der Angeklagte anders als\ngeschehen hätte verteidigen können, wenn er auf die\nrechtliche Bewertung, wie sie der Senat vorgenommen hat,\n\nhingewiesen worden wäre.\n\n5. Die Freisprüche, die Änderung von Schuldsprüchen sowie\ndie Begrenzung des Schuldumfangs haben den Wegfall der\ninsoweit ausgesprochenen Einzelstrafen zur Folge. Dies\nführt zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Der Senat hebt auch\n\ndie sonstigen Einzelstrafen auf, um dem neuen Tatrichter\n\n- unter Berücksichtigung des § 47 StGB, der bisher nicht\nangesprochen worden ist - zu ermöglichen, die Strafen\n\ninsgesamt neu festzusetzen.\n\nLaufhütte Basdorf Nack\n\nTepperwien Gerhardt","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1997-09-18/5-str-331-97","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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