{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1997-08-21_5_StR_309_97_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1997-08-21","aktenzeichen":"5 StR 309/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n- 5 StR 309/97 -\n\nURTEIL\n\nvom 21. August 1997\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen Rechtsbeugung u.a.\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-\n\nlung vom 19. und 21. August 1997, an der teilgenommen haben:\nVorsitzender Richter Laufhütte,\n\nRichter Häger,\n\nRichter Basdorf,\n\nRichterin Dr. Tepperwien,\n\nRichterin Dr. Gerhardt\n\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt Sch ,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. Sch\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt P\n\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nam 21. August 1997 für Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 3. Dezember\n1996 mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufge-\n\nhoben\n\na) soweit der Angeklagte in den Fällen 1 und 20 der Anklage freigesprochen worden ist,\n\nb) im Strafausspruch\n\n1. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. Die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen fallen der\n\nStaatskasse zur Last.\n\n2. Die Revision des Angeklagten gegen das\ngenannte Urteil wird verworfen. Der Angeklagte hat die\nKosten seiner Revision und die dem Nebenkläger H\nhierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tra-\n\ngen.\n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache\nzu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die\nverbleibenden Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-\n\nrückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten, der als Staatsanwalt in Berlin (Ost)\nvon 1984 bis 1989 in der Politischen Abteilung der Generalstaatsanwaltschaft eingesetzt war, wegen seiner Mitwirkung an “politischen Strafsachen”\nin zehn Einzelfällen zwischen August 1985 und November 1988 zu einer\nFreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt, deren Vollstrekkung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Der Schuldspruch erfolgte wegen Rechtsbeugung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung in acht Fällen sowie wegen Beihilfe zur Rechtsbeugung in Tateinheit mit Beihilfe zur Freiheitsberaubung in zwei Fällen. Vom Vorwurf der Rechtsbeugung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung in sechs weiteren Fällen hat das Landgericht\n\nden Angeklagten aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen freigesprochen.\n\nDer Angeklagte erstrebt mit seiner Revision, die er auf Verfahrensrügen und\ndie Sachrüge stützt, seine umfassende Freisprechung. Die Staatsanwaltschaft hat ihre auf die Sachrüge gestützte - vom Generalbundesanwalt vertretene - Revision auf die Überprüfung von drei Fällen des Freispruchs und -\n\nzum Nachteil des Angeklagten - des Strafausspruchs beschränkt.\n\n1. Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.\n\na) Die Verfahrensrügen scheitern an der Formvorschrift des § 344\nAbs. 2 Satz2 StPO. Für die Rüge nach 8 338 Nr. 3 StPO fehlt es\nschon an der Mitteilung des auf die Ablehnungsamträge ergangenen\nlandgerichtlichen Beschlusses. Soweit auch eine Rüge nach § 338\nNr. 8 StPO erhoben werden soll, sind die Verfügungen und Beschlüsse, in denen eine Beschränkung der Verteidigung gefunden werden\n\nsoll, nicht vollständig mitgeteilt.\n\nb)\n\nDie Schuldsprüche sind rechtsfehlerfrei. Es entspricht gefestigter\nRechtsprechung des Senats, daß die von DDR-Justizangehörigen zu\nverantwortende Verhängung vollstreckbaren Freiheitsentzugs in Fällen der hier zu beurteilenden Art - “schlichte Paßvorlage” (kein Aufsehen erregendes Ausreisebegehren eines DDR-Bürgers an einem\nGrenzübergang unter Vorlage des Ausweises), “Spaziergang Ausreisewilliger” (Zusammentreffen Ausreisewilliger Unter den Linden ohne\nweiteres Öffentliches Aufsehen) - jedenfalls ohne fallbezogene Besonderheiten als Rechtsbeugung (in Tateinheit mit Freiheitsberaubung) zu beurteilen ist (Senatsurteile vom heutigen Tag - 5 StR\n403/96 und 120/97 m.w.N.). Mit Recht hat das Landgericht die Antragstellung des Staatsanwalts im Rahmen der Sitzungsvertretung in\nder Hauptverhandlung als Beihilfe, die mit einem Antrag auf Fortdauer der Untersu-chungshaft verbundene Anklageerhebung - und zutreffend in gleicher Weise den Antrag auf Verhandlung im beschleunigten Verfahren (88 257 ff. StPO-DDR) - hingegen als täterschaftli-\n\nches Handeln beurteilt.\n\nDer Strafausspruch enthält keinen Rechtsfehler zum Nachteil des An-\n\ngeklagten.\n\n. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat teilweise Erfolg. In zwei Fällen\n\nunterliegt der Freispruch der Aufhebung. Entgegen dem Antrag des Ge-\n\nneralbundesanwalts war insoweit indes kein Raum für eine Durchent-\n\nscheidung auf einen Schuldspruch.\n\na)\n\nZunächst hält der Freispruch des Angeklagten im Fall 20 sach-\n\nlichrechtlicher Prüfung nicht stand.\n\nDer Fall betrifft, nicht anders als die Fälle 18 und 19 sowie 21 bis 26,\nin denen der Angeklagte rechtsfehlerfrei verurteilt worden ist (oben\n1b), einen Sachverhalt der “schlichten Paßvorlage”. Mit Recht beanstandet die Staatsanwaltschaft, daß die vom Landgericht herangezogenen Besonderheiten (UA S. 157) nicht geeignet sind, den Fall abweichend von den anderen Fällen zu beurteilen. Die genannte Vorbelastung des Betroffenen lag mehr als acht Jahre zurück und war\nersichtlich getilgt; daher hat ihn der Angeklagte in der Anklageschrift\nauch als “nicht vorbestraft” bezeichnet (UA S. 133). Es ist nicht ersichtlich, daß das bloße materielle Interesse des Betroffenen an einer\nAusreise und der Umstand, daß er vor der sanktionierten Aktion, mit\nder er letztlich eine Ausreise durchzusetzen erstrebte, gar keinen\nAusreiseantrag gestellt hatte, aus der Sicht eines DDR-Staatsanwalts\nzur Tatzeit den Fall als wesentlich gravierender im Vergleich zu anderen der gleichen Fallgruppe erscheinen lassen konnten; auch die\ngegen den Betroffenen verhängte gleich hohe Sanktion deutet auf\ndas Gegenteil hin. Auch sonst sind aus den Feststellungen Umstände, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten (vgl. dazu auch das Senatsurteil vom heutigen Tage — 5 StR 403/96 -), nicht\n\nersichtlich.\n\nDifferenzierter zu betrachten sind die Fälle 1 und 13 der Anklage,\nwelche die Mitwirkung des Angeklagten an der Verurteilung zu Freiheitsstrafen in Anwendung des § 214 StGB-DDR für Fälle der Verwendung von Symbolen betrafen, mit welchen die Betroffenen einen\nProtest gegen die Ausreisepraxis der DDR-Behörden zur Schau stel-\n\nlen wollten.\n\nDer Senat bleibt bei seiner — für das Anbringen des Symbols “A” entschiedenen - Auffassung, daß in Fällen dieser Art objektiv eine Über-\n\ndehnung der angewendeten Strafnorm vorliegt und daß in Fällen der\n\nVerhängung zu vollziehenden Freiheitsentzugs (im mindestens erkannten äußersten Grenzbereich der Norm) regelmäßig auch der für\neine Verurteilung wegen Rechtsbeugung erforderliche direkte Vorsatz\n(§ 244 StGB-DDR) anzunehmen ist (BGHR StGB § 336 DDR-Recht\n10).\n\nHiervon sind indes Ausnahmen zu machen (vgl. BGHR StGB § 336\nDDR-Recht 18). Sie sind zu erwägen, wenn zu der den Betroffenen\nangelasteten Zurschaustellung des Symbols aus der Sicht der DDR-Justiz erschwerende Umstände hinzukamen (vgl. auch das Senatsurteil vom heutigen Tage — 5 StR 403/96 -).\n\naa) Derartig tragfähige Ausnahmen hat das Landgericht im Fall 13 der\nAnklage in besonderen Begleitumständen der Aufstellung der\nSymbole (Anbringen von “A” und weißer Fahne in Wohnungsfenstern gegenüber einer Schule) und in der — mutigen — Nichtbeachtung wiederholter behördlicher Aufforderungen zur Entfernung\ngefunden (UA S. 123 f., 155). Bei dieser Sachlage ist die Auffassung des Landgerichts, in der vom Angeklagten mit Anklageerhebung beantragten Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft und\nin der von ihm beantragten Verurteilung des Betroffenen zu Freiheitsstrafe, und zwar in Höhe von neun Monaten (der Angeklagte\nhatte sogar ein Jahr beantragt), liege noch keine Rechtsbeugung,\nhinsichtlich der Verneinung eines Rechtsbeugungsvorsatzes\n\nsachlichrechtlich nicht zu beanstanden.\n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch in diesem Fall ist mithin zu verwerfen (vgl. dazu auch Senatsurteile vom\nheutigen Tage - 5 StR 403/96 und 120/97 -).\n\nbb) Fallbesonderheiten, welche einen Rechtsbeugungsvorsatz für die\nAnordnung von Untersuchungshaft ausschlossen, liegen freilich\nim Fall 1 der Anklage ebenfalls vor: Indem die Betroffene das an\nihrer Kleidung befestigte “A” zur Mittagszeit eine halbe Stunde\nlang am belebten Alexanderplatz in Ost-Berlin zur Schau stellte,\nhat sie aus Sicht der DDR-Justiz fraglos einen gesteigerten Pro-\n\nvokationswillen verwirklicht.\n\nNoch mehr als in Fällen der Zurschaustellung von Plakaten mit für\njedermann verständlichem offenen Protest vermochte dies hier indes unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt die Verhängung einer deutlich über einem Jahr bemessenen Freiheitsstrafe\nverständlich zu machen. Der Fall überschritt objektiv bereits den\nGrenzbereich des § 214 StGB-DDR. Zweifelsfrei hat der Angeklagte mindestens erkannt, daß das abgeurteilte Verhalten den\nGrenzbereich der Norm berührte. Gerade auch im Blick auf die\ngesetzlichen Möglichkeiten der Verhängung geringerer Sanktionen und der Verhängung von Freiheitsstrafe mit einer Untergrenze von drei Monaten (§ 40 Abs. 2 StGB-DDR) kann eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten, wie sie hier auf Antrag des Angeklagten gegen die Betroffene verhängt worden ist,\nnur als überharte, eklatant unverhältnismäßige Bestrafung in willkürlicher Vernachlässigung der Freiheitsrechte eines einzelnen\nzum alleinigen Zweck der Abschreckung unbequemer Andersden-\n\nkender gewertet werden.\n\nDer Ausschluß des direkten Rechtsbeugungsvorsatzes beim Antrag auf eine derartige Sanktionierung ist damit sachlichrechtlich\nnicht mehr hinzunehmen. Der Angeklagte hätte aufgrund der bis-\n\nherigen Feststellungen in diesem Fall mindestens aufgrund sei-\n\nc)\n\n10\n\nnes in der Hauptverhandlung gestellten Strafantrages wegen Beihilfe\n\nzu Rechtsbeugung und Freiheitsberaubung verurteilt werden\nmüssen (vgl. für einen ähnlichen Fall, ein “weißes Fähnchen” an\neiner Autoantenne betreffend, das Senatsurteil vom heutigen Tage - 5 StR 403/96 -).\n\nAuch insoweit unterliegt der Freispruch daher der Aufhebung.\n\nDer Strafausspruch hält auf die Revisionen der Staatsanwalt-\n\nschaft sachlichrechtlicher Überprüfung ebenfalls nicht stand.\n\naa) Soweit die Staatsanwaltschaft die verhängte Strafe allerdings als\n\nnicht mehr schuldangemessen ansieht, trifft dies angesichts des\nengen sachlichen und auch zeitlichen Zusammenhanges der abgeurteilten Taten und im Blick auf Maß und weitere Begleitumstände des von den Betroffenen jeweils erlittenen Freiheitsentzuges - nicht zuletzt auch im Blick auf vom Senat bereits beurteilte\nStrafen in Fällen ähnlicher Art - nicht zu (vgl. Senatsbeschlüsse\nvom 15. Mai 1997 - 5 StR 580/96 - zur Strafe zum Abdruck in\nBGHR StGB § 336 Staatsanwalt 6 bestimmt -, 39 und 166/97).\n\nbb) Mit Erfolg wendet sich die Staatsanwaltschaft hingegen gegen die\n\n- in Fällen der vorliegenden Art nach unveränderter Auffassung des\nSenats unzulässige — Verbindung der Verhängung einer nach § 64\nStGB-DDR gebildeten Hauptstrafe mit der Zubilligung von Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56 Abs. 1 und 2 StGB. Dies ist, da\n§ 244 StGB-DDR keine Verurteilung auf Bewährung vorsah, nach\nden Grundsätzen strikter Alternativität unzulässig (vgl. BGHSt 41,\n247, 277, BGHR StGB § 2 Abs. 3 mildere Strafe 2, DDR-StGB 11).\n\n11\n\nJedenfalls in Fällen mehrfacher Rechtsbeugung durch Mitwirkung an\nder Verhängung vollzogener Freiheitsstrafen, wie hier, scheidet auch\ndie Möglichkeit einer Verurteilung auf Bewährung nach dem Recht\nder DDR durch entsprechende Anwendung von §§ 62, 25 Nr. 2\nStGB-DDR - entgegen der Auffassung des Landgerichts — von vornherein aus (vgl. den zitierten zur Veröffentlichung bestimmten Senatsbeschluß vom 15. Mai 1997).\n\nDer Senat hat dennoch erwogen, das gegen den Strafausspruch gerichtete Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft zu verwerfen, weil eine\nnach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland gebildete Gesamtstrafe nicht hätte höher ausfallen dürfen und zur Bewährung\nauszusetzen gewesen wäre. Der Senat hat davon abgesehen, weil\ndie Verwerfung der den Strafausspruch betreffende Revision der\nStaatsanwaltschaft unter diesem Gesichtspunkt — im Blick auf die\naufgehobenen Freisprüche — den Nachteil hätte, daß bei weitergehend erforderlicher Gesamtstrafenbildung eine Hauptstrafe nach\nDDR-Recht unsystematisch als — bei Anwendung des Strafgesetzbu-\n\nches zu hohe - Einsatz(Einzel-)strafe bestehen bliebe.\n\nDer neue Tatrichter muß daher nicht nur über die beiden Anklagefälle, in denen der Freispruch zu beanstanden ist, neu befinden,\nsondern auch umfassend neu unter Beachtung der genannten\nGrundsätze zur strikten Alternativität über den Rechtsfolgenaus-\n\nspruch.\n\nLaufhütte Häger Basdorf\n\nTepperwien Gerhardt","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1997-08-21/5-str-309-97","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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