{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1997-04-28_5_StR_629_96_NA_NA_a","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1997-04-28","aktenzeichen":"5 StR 629/96","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"{\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\n5 _ StR 629/96\n\nvom 28. April 1997\nin der Strafsache\ngegen\n\n1. Ali CE aus SER\ngeboren am EEE 1952 in VD EEE (Türkei),\n\n2. Musa c aus VD.\ngeboren am MEMMEMMEE 1955 irı Um. SEM (Türkei).\n\nwegen: bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln\nin nicht geringer Menge u.a.\n\nrt\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der\nHauptverhandlung vom 10., 15. und 28. April 1997, an der\nteilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter Laufhütte,\nRichterin Harms,\nRichter Häger,\nRichter Basdorf,\nRichter Nack\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt e\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\n\nals Verteidiger des Angeklagten Ali CU.\n\nRechtsanwalt Prof. Dr. (u\n\nals Verteidiger des Angeklagten Musa ip,\n\nJustizhauptsekretär ED.\n\nJustizangestellte\n\nals Urkundsbeante der Geschäftsstelle,\n\ner\n\nam 28. April 1997\nfür Recht erkannt:\n\nl. Auf die Revisionen der Angeklagten Ali\nCUBE und Musa CHE wird das Urteil des\nLandgerichts Hannover vom 15. Mai 1996\n\na) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit\n\naa) der Angeklagte Ali CB in den\nFällen 1, 5 und 6 der Anklage\nverurteilt worden ist,\n\nbb) der Angeklagte Musa CB in den\nFällen 1 und 3 bis 6 der Anklage\nverurteilt worden ist;\n\nb) aufgehoben, soweit\n\naa) der Angeklagte Ali CH in den\nFällen 9, 12 und 14 der Anklage\nverurteilt worden ist,\n\nbb) der Angeklagte Musa CWWWin den\nFällen 14 und 16 der Anklage verurteilt worden ist;\n\ndie diesbezüglichen Feststellungen werden\ninsoweit aufgehoben, als den Angeklagten\nvorgeworfen wird, jeweils als Mitglied einer Bande gehandelt zu haben; die übrigen\nFeststellungen zu diesen Fällen bleiben\naufrechterhalten.\n\nDie weitergehenden Revisionen der Angeklagten Ali CE und Musa CE werden\nverworfen.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\n\nüber die Kosten der Rechtsmittel, an eine\nandere Jugendkammer des Landgerichts zu-\n\nrückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nGründe\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten Ali CB\n\n- unter Freispruch im übrigen - wegen unerlaubten\nbandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln\nin sechs Fällen, davon in fünf Fällen in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von\nelf Jahren verurteilt und zudem gegen ihn eine\nVermögensstrafe von 300.000 DM, ersatzweise zwei\nJahre Freiheitsstrafe, verhängt. Den Angeklagten\nMusa CB hat das Landgericht wegen bandenmäßigen\nunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln\nin nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer\nGesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt;\ngegen diesen Angeklagten hat das Landgericht zudem\neine Vermögensstrafe von 100.000 DM, ersatzweise\nzwei Jahre Freiheitsstrafe, verhängt. Betreffend\ndiesen Angeklagten hat das Landgericht ferner den\nVerfall von 10.000 DM und 400 US-Dollar angeordnet. Die Revisionen der Angeklagten haben mit einer übereinstimmend erhobenen Verfahrensrüge jeweils einen Teilerfolg. Im übrigen sind die\nRechtsmittel unbegründet.\n\nI. Von den Verfahrensrügen bedürfen nur folgende\nder Erörterung:\n\n1. Die allein von dem Beschwerdeführer Musa CC\nerhobene Verfahrensrüge betreffend den Zeugen 2\nWEB ist unbegründet.\n\nDie Verteidigung hatte die Ladung des Zeugen unter\neiner Anschrift in der Türkei beantragt. Die\nStrafkammer hat den Antrag wegen Unerreichbarkeit\ndes Zeugen abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Es sei gerichtsbekannt, daß nach Ladungen\nin die Türkei auf dem diplomatischen Weg laut Auskunft der Deutschen Botschaft in Ankara vor Ablauf\nvon sechs Monaten nicht einmal eine Nachfrage, ob\nWeiterleitung erfolgt sei, beantwortet werden könne. Dies gelte schon für eine türkische Großstadt\n(Istanbul, Ankara); Ladungen in ländliche Bezirke,\ninsbesondere in Ostanatolien, seien auf diesem wege in absehbarer Zeit - wenn überhaupt - nicht zu\nbewirken.\n\nEin Rechtsfehler liegt hierin nicht. Die Bedeutung\ndes Beweisthemas gebot hier nicht etwa die Anwendung besonders strenger Maßstäbe. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Strafkammer die Ablehnung\ndes Antrags auch auf die Vorschrift des § 244\n\nAbs. 5 Satz 2 StPO hätte stützen können.\n\n2. Jedoch ist die von beiden Angeklagten erhobene\nRüge, die an die Behandlung eines Beweisamtrags\nbetreffend den Zeugen Muhittin Ya anknüptt,\nerfolgreich.\n\na) Die am achten Tag der Hauptverhandlung gehörte\nZeugin HB hatte bekundet, gemeinsam mit ihrem\nEhemann, dem Zeugen Y@WB. in einem bestimmten\n\nLokal ein Heroingeschäft mit dem Beschwerdeführer\nAli CB und dessen Sohn, dem Mitangeklagten Abdullah GEB, vorgenommen zu haben. Die Verteidiger der beiden Beschwerdeführer haben gegen Ende\n\nder Hauptverhandlung an deren 29. Tag, als von den\nVerteidigern der mehreren Angeklagten zahlreiche\nBeweisamträge gestellt wurden, beantragt, den Zeugen YEEEEB zu hören. Der Zeuge werde bekunden,\n\"daß er und seine Ehefrau zu keinem Zeitpunkt mit\nAbdullah CB und/oder Ali Ci irgendein Heroingeschäft gemacht hat, schon gar nicht in dem in\nRede stehenden Lokal\". Die Strafkammer hat diesen\nAntrag mit der Begründung abgelehnt, daß der Zeuge\n\"für die in sein Wissen gestellten Tatsachen ein\nvöllig ungeeignetes Beweismittel\" sei, und auf die\nAblehnung eines anderen Beweisamtrages Bezug genommen.\n\nHiergegen haben die Verteidiger folgende Gegenvorstellung erhoben: \"Susanne HWB ist im vorliegenden Verfahren zu dem im Antrag bezeichneten Geschäft vernommen worden und hat bekundet, daß sie\nzusammen mit ihrem Ehemann bei diesem Heroingeschäft dabei war. Wenn die Vernehmung der Zeugin\nHE erforderlich war, dann ist auch die Vernehmung des weiteren unmittelbaren Zeugen YÜW. des\nEhemannes der Frau HüW, erforderlich und für\ndieselbe Beweisfrage erheblich. Aus diesem Grunde\nkann der in Bezug genommene Beweisamtrag auch\nnicht mit der Begründung abgelehnt werden, der\nZeuge Ya sei ein ungeeignetes Beweismittel.\nDer Beschluß kann den Eindruck erwecken, willkürlich gegen die Angeklagten im Hinblick auf den\nZeitablauf erlassen worden zu sein\". Diese Gegenvorstellungen gegen den ablehnenden Beschluß hat\ndie Strafkammer \"aus den fortbestehenden Gründen\nnach erneuter Überprüfung zurückgewiesen\".\n\nb) Die Rüge ist zulässig.\n\nDie Rüge ist nicht schon deshalb unzulässig, weil\ndie Identifikationsmerkmale betreffend den Zeugen\nYO (Vorname, Geburtsdatum und Eheverhältnis\nzur Zeugin H@W) zwischen Urteil, Revisionsbegründungen und Sachakten in mancherlei Hinsicht\ndivergieren. Der Senat geht vielmehr davon aus,\ndaß an allen genannten Stellen der nämliche Zeuge\ngemeint ist.\n\nc) Die Rüge ist auch begründet.\naa) Es liegt ein Beweisamtrag vor.\n\n(1) Die Eigenschaft des gestellten Antrags als Beweisamtrag scheitert nicht an den Grundsätzen der\nEntscheidung BGHSt 39, 251; denn hier war in das\nwissen des Zeugen gestellt, daß ein bestimmtes Geschehen, an dem er selbst aktiv beteiligt gewesen\nwäre, nicht stattgefunden habe.\n\n(2) Auch kann der Senat angesichts der Verfahrenslage nicht davon ausgehen, daß es sich bei der Beweisbehauptung um eine aus der Luft gegriffene,\naufs Geratewohl angestellte Vermutung handelte,\ndie nur zum Schein in eine Tatsachenbehauptung gekleidet war, was einem Beweisbegehren in bestimmten Fällen den Charakter eines Beweisermittlungsamtrags geben kann (vgl. BGHR StPO S 244 Abs. 6\nBeweisamtrag 24 m.w.N.).\n\nAllerdings hatte der Zeuge YÜW in der gegen ihn\ngerichteten Hauptverhandlung zwei Monate vor den\nhier relevanten Hauptverhandlungsvorgängen seine\nBeteiligung an dem in dem Beweisamtrag in Rede gestellten Heroingeschäft eingeräumt. Er wurde dieserhalb durch das dem Senat vorliegende Urteil des\nAmtsgerichts Hannover vom 13. März 1996, rechtskräftig am selben Tag, verurteilt. Sein dortiger\nVerteidiger Rechtsanwalt SEP war auch Verteidiger des im hiesigen Verfahren Mitangeklagten Yüß-0] und hat sich dem hier in Rede stehenden Antrag\nangeschlossen. Danach erscheint es zwar als möglich, daß alle Verteidiger im hiesigen Verfahren\nbei Stellung des Beweisamtrages wußten, daß der\nals Zeuge benannte vB in dem gegen ihn gerichteten Verfahren - mit dem Ergebnis seiner rechtskräftigen Verurteilung - das Gegenteil dessen gestanden hatte, was nunmehr mit dem Beweisamtrag in\nsein Wissen gestellt wurde.\n\nDer Generalbundesanwalt und die im Revisionsverfahren tätigen Verteidiger haben mit divergierenden Zielen Beweis für die Frage angeboten, ob die\nInstanzverteidiger der hiesigen Angeklagten - insbesondere und wenigstens aufgrund einer Stellungnahme des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung - Kenntnis von dem\nVerfahren gegen SB hatten. Indes ist dem Senat\neine solche Beweiserhebung verwehrt; denn sie liefe auf eine inhaltliche Rekonstruktion der tatrichterlichen Hauptverhandlung hinaus.\n\nbb) Die Bescheidung dieses Beweisamtrages ist\nrechtsfehlerhaft.\n\n- 10 -\n\n(1) Den hier nicht fernliegenden Ablehnungsgrund\nder Prozeßverschleppungsabsicht im Sinne des S 244\nAbs. 3 Satz 2 StPO hat der Tatrichter nicht angenommen.\n\n(2) Die Strafkammer hat die Ablehnung des Beweisamtrages vielmehr darauf gestützt, daß der Zeuge\n\"für die in sein Wissen gestellten Tatsachen ein\nvöllig ungeeignetes Beweismittel\" sei.\n\nSchon die darin enthaltene Bezugnahme auf das\n\"wissen\" des Zeugen läßt es fernliegend erscheinen, daß die Strafkammer etwa einen anderen Ablehnungsgrund des S 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, etwa die\n- nach dem dem Senat unterbreiteten Material denkbare - Unerreichbarkeit des Zeugen, gemeint und\nsich nur in der Wortwahl versehen hätte. Zudem gab\ndie Gegenvorstellung der Verteidiger Gelegenheit\nzur Beseitigung eines solchen etwaigen Mißverständnisses (vgl. dazu BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisamtrag 30; Basdorf StV 1995, 310, 318 £.\nm.w.N.).\n\nDanach bleibt nur folgendes: Ein zur Bestätigung\nder Beweisbehauptung völlig ungeeignetes Beweismittel, wie die Strafkammer angenommen hat, war\nder Zeuge YW nicht. Insbesondere vermöchte eine etwa vom Tatrichter vorgenommene Beweisamtizipation derart, der Zeuge ‘werde die Beweisbehauptung nicht bestätigen, eine solche Ungeeignetheit\ndes Beweismittels hier nicht zu begründen. Auch\n\n- 11 -\n\ndie in dem Beschluß der Strafkammer erfolgte Bezugnahme auf die Ablehnung eines anderen Beweisamtrages betreffend einen anderen Zeugen vermag hier\nden Ablehnungsgrund nicht zu belegen.\n\ncc) Der Senat kann nicht ausschließen, daß auf\ndiesem Rechtsfehler Teile des Urteils beruhen.\nDurch die beantragte Vernehmung des Zeugen MY 9)\nsollten die Bekundungen der Zeugin HEEB widerlegt\nund damit die Glaubhaftigkeit ihrer übrigen Aussagen in Frage gestellt werden.\n\n(1) Auf die Aussage dieser Zeugin stützt die\nStrafkammer ihre Überzeugung von der: Glaubwürdigkeit des Zeugen DW (uA s. 25 £.): Auf dessen\nAngaben stützt das Landgericht die Verurteilung\ndes Angeklagten Ali GM in den Fällen 1, 5 und &\nder Anklage und die Verurteilung des Angeklagten\nMusa CWB in den Fällen 1 und 3 bis 6 der Anklage.\nDanach können die Schuldsprüche in diesen Fällen\nkeinen Bestand haben.\n\n(2) Zudem stützt das Landgericht seine Überzeugung\nvon der Bandenmäßigkeit der Straftaten der Angeklagten im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 1 und des\n\nS 30a Abs. 1 BtMG auf die Angaben der Zeugin\nHEEEB und des Zeugen DEE. Dies betrifft den\nAngeklagten Ali GEW, soweit er über die vorstehend unter (1) genannten Fälle hinaus verurteilt\nworden ist, in den Fällen 9, 12 und 14 der Anklage\nund den Angeklagten Musa CB in entsprechender\nWeise in den Fällen 14 und 16 der Anklage. Auch\ninsoweit sind daher die Schuldsprüche aufzuheben.\n\n- 12 -\n\n- 12 -\n\nJedoch können die Feststellungen zu diesen Fällen\n- bis auf die Feststellung bandenmäßigen Handelns\nder Angeklagten - aufrechterhalten bleiben, da\ndiese Feststellungen ohne Rechtsfehler (auch ohne\neinen solchen sachlichrechtlicher Art, dazu nachstehend unter II.) getroffen sind. Die Beweiswürdigung zum Handeltreiben der Beschwerdeführer in\ndiesen Fällen wird auch nicht mittelbar von der\nAussage der Zeugin HWEB oder der von ihr gestützten Aussage des Zeugen DEE setragen.\n\nMit der Aufhebung der Schuldpsrüche entfallen alle\nRechtsfolgenausprüche gegen die Beschwerdeführer.\n\nII. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf\ndie jeweils erhobene Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler auf, der die aufrechterhaltenen Feststellungen berühren würde. Insoweit bedarf nur folgendes zu den Fällen 12 und 14 der Erörterung:\n\nDer Zeuge OB als unmittelbarer Zeuge dieser Taten ist von der Strafkammer nicht gehört worden.\nVielmehr hat die Strafkammer insoweit ihre Überzeugung auf diejenigen Aussagen gestützt, die zwei\nniederländische Polizeibeamte über ihre Beschuldigtenvernehmung des OB semacht haben. Allerdings gelten im Fall des Zeugnisses vom Hörensagen\nerhöhte Anforderungen an die Beweiswürdigung. Indes werden hier die Angaben des Zeugen OWB - in\neinem weitergreifenden Zusammenhang - durch andere\nBeweismittel unterstützt: So belegen die Angaben\nder Belastungszeugen zu den Fällen 9 und 16 der\nAnklage, daß die Angeklagten Handel mit Betäubungsmitteln getrieben haben. Ein Fall, in dem we-\n\nDR Sup\n\n- 13 -\n\ngen staatlicher Sperrung von. Beweismitteln besonders hohe Anforderungen an die beweisliche Stützung der Angaben eines Zeugen vom Hörensagen zu\nstellen wären (BVerfG NStZ 1995, 600; BGHSt 42,\n15, 25 m.w.N.) liegt nicht vor.”\n\nIII. Weil der Senat zugleich durch Beschluß in\nähnlicher Weise über die Revision des Mitäangeklagten Abdullah GB entscheidet, der zu den Tatzeiten Heranwachsender war, wird die Sache an eine\nandere Jugendkammer zurückverwiesen.\n\nIv. Für den Fall, daß der neue’Tatrichter zur Anordnung eines Verfalls oder zur. Verhängung von\nVermögensstrafen gelangt, weist der Senat auf folgendes hin:\n\n1. Der Verfall der aus der abgeurteilten Tat erlangten Vorteile ist - bei Vorliegen seiner Voraussetzungen - zwingend vorgeschrieben und hat\nVorrang vor der Vermögensstrafe (BGHR StGB § 43a\nKonkurrenzen 1, 2; BGH, Beschluß vom 19. Juli 1995\n= 3 StR 237/95 -; BGH StV 1995, 633).\n\nSeit dem Gesetz zur Änderung u.a. des Strafgesetzbuches vom 28. Februar 1992 (BGBl. I S. 372) mit\nWirkung vom 7. ‚März 1992, also die hiesigen Tat-\n\nzeiten umfassend, gilt das Bruttoprinzip statt des\nvorher herrschenden Nettoprinzips (BGHR StGB S 73d\nStrafzumessung 1; BGH NStZ 1996, 539).\n\n- 14 -\n\nEiner Verfallsanordnung stehen hier die in § 73\n\nAbs. 1 Satz 2 StGB enthaltenen Regeln des Opferschutzes (vgl. dazu BGH, Beschluß vom\n\n18. April 1996 - 4 StR 89/96 -, insoweit in StV\n\n1996, 481 nicht abgedruckt) nicht entgegen.\n\nDas Landgericht hat ohne Rechtsfehler gemäß S 33\nAbs. 1 Nr. 2 BtMG, S 73d Abs. 1 Satz 1 StGB den\nerweiterten Verfall von 10.000 DM und 400 US-Dollar, nämlich bei dem Angeklagten Musa CB gefundenen Bargeldes, angeordnet (Urteilstenor Nr. 5\nerster Teil, UA S. 38, 50). Wegen des Wegfalls der\nSchuldsprüche ist diese Anordnung aufzuheben.\n\n2. Bei der etwaigen Verhängung von Vermögensstrafen wird der neue Tatrichter die Grundsätze der\nEntscheidungen BGHSt 41, 20 und 41, 278 zu berücksichtigen haben. Danach gibt es insbesondere eine\n\"vagabundierende\" Vermögensstrafe nicht.\n\nLaufhütte Harms Häger\nBasdorf Nack","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1997-04-28/5-str-629-96","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). 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