{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1996-01-12_5_StR_756_94_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1996-01-12","aktenzeichen":"5 StR 756/94","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StPO 5 163 a Abs. 4 Satz 2, S 136 Abs. 1 Satz 2,\n\n8 137 Abs. 1 Satz 1, S 261\n\nVerlangt der Beschuldigte bei einer polizeilichen Vernehmung nach einem Verteidiger und will der Polizeibeamte die Vernehmung fortsetzen, so ist dies ohne vorangegangene Konsultation eines Verteidigers nur zulässig,\nwenn sich der Beschuldigte ausdrücklich nach erneutem\nHinweis auf sein Recht auf Zuziehung eines Verteidigers\nmit der Fortsetzung der Vernehmung einverstanden erklärt. Dem müssen allerdings ernsthafte Bemühungen des\nPolizeibeamten vorausgegangen sein, dem Beschuldigten\nbei der Herstellung des Kontakts zu einem Verteidiger\nin effektiver Weise zu helfen (Fortführung von\n\nBGHSt 38, 372).\n\nZur Verwertbarkeit von Vernehmungen bei Verstößen gegen\ndiese Grundsätze (Fortführung von BGHSt 38, 214;\n39, 349).\n\nZur Verwertbarkeit von Informationen eines V-Mannes.","text_plain":"Zurück an\n\nNachschlagewerk: Ja\nBGHSt: Ja\nVeröffentlichung: ja\n\nStPO 5 163 a Abs. 4 Satz 2, S 136 Abs. 1 Satz 2,\n\n8 137 Abs. 1 Satz 1, S 261\n\nVerlangt der Beschuldigte bei einer polizeilichen Vernehmung nach einem Verteidiger und will der Polizeibeamte die Vernehmung fortsetzen, so ist dies ohne vorangegangene Konsultation eines Verteidigers nur zulässig,\nwenn sich der Beschuldigte ausdrücklich nach erneutem\nHinweis auf sein Recht auf Zuziehung eines Verteidigers\nmit der Fortsetzung der Vernehmung einverstanden erklärt. Dem müssen allerdings ernsthafte Bemühungen des\nPolizeibeamten vorausgegangen sein, dem Beschuldigten\nbei der Herstellung des Kontakts zu einem Verteidiger\nin effektiver Weise zu helfen (Fortführung von\n\nBGHSt 38, 372).\n\nZur Verwertbarkeit von Vernehmungen bei Verstößen gegen\ndiese Grundsätze (Fortführung von BGHSt 38, 214;\n39, 349).\n\nZur Verwertbarkeit von Informationen eines V-Mannes.\n\nBGH,. Urteil vom 12. Januar 1996. - 5 StR 756/94 -\n\nSchwG Hamburg\n\nBUNDESGERICHTSHOF-\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n5_ StR 756/94\n\nwegen Mordes\n\nURTEIL\n\nvom 12, Januar 1996\nin der Strafsache\ngegen\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund\nder Hauptverhandlung vom 10. und 12. Januar 1996, an\nder teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nLaufhütte,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\n\nHorstkotte\nHarms\nDr. Schäfer\nBasdorf\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nRechtsanwalt\nals Verteidiger des Angeklagten L ‚\nRechtsanwälte und\nals Verteidiger des Angeklagten\nS ‚\nRechtsanwalt\nals Verteidiger des Angeklagten\nG j\nJustizangestellte\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nam 12. Januar 1996 für Recht erkannt:\n\n1\n\n|\n1. Auf die Revision des Angeklagten L\n\nwird das Urteil des Landgerichts Hamburg\nvom 13. Juli 1994, soweit es ihn betrifft,\naufgehoben. Die Feststellungen, die diesen\nBeschwerdeführer betreffen, bleiben in dem\nin den Urteilsgründen| (Abschnitt Ivie)\nbezeichneten. Umfang bestehen; im übrigen\nwerden sie aufgehoben.\n\n2. Die weitergehende Revision des Angeklagten\n\nL und die Revisionen der Angeklagten\ns und G | werden verworfen.\nDie Angeklagten S | und G ha-\n\nben die Kosten ihrer Revisionen zu tragen.\n\n3, Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur\nerneuten Verhandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten der Revision des Angeklagten L ‚an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nGründe\n\nDas Schwurgericht hat jeden der drei Angeklagten\n\nwegen heimtückisch begangenen Mordes zu einer le-\n\nbenslangen Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revi-\n\nsion des Angeklagten L hat zum Teil Erfolg;\n\ndie Revisionen der Angeklagten S und G\nsind unbegründet. |\n\nDas Tatopfer Be ‚ ein aus dem Kosovo\nstammender Albaner, ist am 4. August 1993 morgens\num 2:00 Uhr in einem Hinterhof an der Talstraße in\nHamburg-St. Pauli mit vier Revolverschüssen, von\ndenen jedenfalls der erste aus dem Hinterhalt abgegeben wurde, getötet worden.\n\n1. Unmittelbar nach den Schüssen beobachteten\nzwei Studenten, daß ein Mann aus der Toreinfahrt,\ndie den Hinterhof mit der Talstraße verbindet, kam\nund mit einem anderen, etwas größer gewachsenen\nMann weglief, der neben der Toreinfahrt auf der\nStraße gestanden hatte. In der Talstraße sahen\nauch andere Passamten, wie zwei Männer wegliefen;\nihnen fiel auf, daß die Männer farbige Baseballmützen trugen. Die Talstraße mündet in die Paul-Roosen-Straße, von der als nächste Seitenstraße\ndie Bleicherstraße abbiegt. In der Bleicherstraße\nwohnten die Zeugen R und W im zweiten\nStock. Sie hatten die Schüsse gehört und sich ans\n\nFenster begeben. Sie sahen, aß zwei Männer mit\nfarbigen Baseballmützen aus der Paul-Roosen-Straße\nin die Bleicherstraße liefen und daß ein BMW langsam anfuhr und im Rollen die Männer aufnahm. Aus\neiner Entfernung von fünfundzwanzig bis drei-\n\nBig Metern las die Zeugin R | das Kennzeichen\ndes BMW ab. Ein solches Kennzeichen war für den\nBMW der Ehefrau des Angeklagten L ‚ eines seit\nlangem in Hamburg lebenden, aus Sizilien stammenden Automatenaufstellers, ausgegeben worden. Die\nPolizei begann kurz nach 2:30 Uhr mit der Beobachtung des sieben Kilometer entfernten Einzelhauses\ndes Angeklagten L ı der BMW mit dem genannten\nKennzeichen stand zu diesem Zeitpunkt auf dem\nGrundstück des Hauses, in dem Licht brannte. Um\n2:58 Uhr traf Bi ‚ ein Bekannter des L ‚\nmit seinem PKW ein. Drei Minuten später kamen die\n\ndrei Angeklagten aus dem Hause; Bi fuhr mit\nSs. und G weg, während L ins Haus\nzurückkehrte, S und G wurden kurz\n\ndarauf. festgenommen. Sie hatten 20 Millionen Lire\nund 5.000,-- DM bei sich. Zur Festnahme des Angeklagten UL kam es, als dieser drei Stunden\n\nspäter wegfahren wollte. In den Kraftfahrzeugen\nund im Hause des Angeklagten L fanden sich\nkeine Waffen oder Kleidungsstücke, die auf das Geschehen in der Talstraße hinwiesen.\n\n2. Der Tatrichter ist davon überzeugt, daß S\ndie tödlichen Schüsse abgegeben hat, daß G\n‚ der größer ist als S | ‚ die Toreinfahrt gesichert hat und daß L mit dem BMW in\nder Bleicherstraße zur Vorbereitung der Flucht auf\n\ndie beiden anderen Angeklagten wartete. Die Ange-\n\nklagten S und G waren vier Tage zuvor aus Sizilien, wo sie in geordneten Verhältnissen lebten, nach Frankfurt am Main geflogen; L\nhatte sie von dort nach Hamburg gefahren und in\nseinem Haus untergebracht. L hatte sie veranlaßt, aus Sizilien nach Hamburg zu kommen. Zum\nHintergrund der Tat heißt es in den Urteilsgründen: Be habe im März 1993 im Zusammenhang mit Spielschulden einen Mann aus der Spielerszene von St. Pauli, F ‚ erheblich verletzt,\nworauf in der Spielerszene beschlossen worden sei,\n\nBe zu beseitigen. L habe in der Spielerszene \"etwas gegolten\" und mit F sowie mit\n\n(6) geschäftliche und freundschaftliche\nVerbindungen unterhalten. L habe sich erboten\n\noder den Auftrag entgegengenommen, in Sizilien\nLeute für die Tötung. des Be anzuwerben\nund für die Durchführung der Tat in Hamburg zu\nsorgen.\n\n3. Die Angeklagten haben in der Hauptverhandlung\nkeine Angaben gemacht. Nach ihrer Festnahme haben\nsie bei der Polizei und dem Haftrichter jeden Zusammenhang mit der Erschießung des Be\nbestritten und angegeben, G . sei, von S\nbegleitet, nach Hamburg gekommen, um sich ein\nAuto zu kaufen. Die nächtliche Abreise mehr als\nvierundzwanzig Stunden vor dem für den Mittag des\n5. August gebuchten Rückflug von Frankfurt am Main\nnach Sizilien haben die Angeklagten S | und\nG damals damit begründet, daß sie in Hamburg kein geeignetes Auto gefunden hätten und auf\nder Fahrt nach Frankfurt noch andere Städte aufsuchen wollten. Beide haben, in Einzelheiten vonein-\n\nander abweichend, angegeben, |sie hätten sich am\n\nAbend des 3. August und in den anschließenden\nNachtstunden auf St. Pauli aufgehalten, und zwar\nim wesentlichen gemeinsam; ch hat behauptet,\ner sei nach dem Genuß von 0,5 Liter Bier \"fast betrunken\" und deswegen in seiner Wahrnehmungsfähigkeit beeinträchtigt gewesen. Als Zeit der Rückkehr\nin das Haus des L gibt s 3:00 Uhr morgens an. L will am 3. August gegen 21:00 oder\n22:00 Uhr mit seinem Geländewagen allein nach\nSt. Pauli gefahren sein, dort erfolglos nach S\nund G gesucht haben und zwischen\n2:30 Uhr und 3:30 Uhr in sein Haus zurückgekehrt\nsein; er will beide Mitangekläagten dort angetroffen haben.\n4. Der Tatrichter hebt den engen. zeitlichen Zusammenhang der von den Studenten, den anderen Passamten und den Zeugen R und W beobachteten\nVorgänge hervor, ferner die \\uordnung des von der\nTe ee zu der\n\ni\n\nZeugin R abgelesenen Kf\n\nFamilie des Angeklagten L und die nächtliche,\n\ndurch den Rückflugtermin nicht notwendig gemachte\nAbreise der Angeklagten S und G . Daß\nBe von einem anderen Schützen getötet worden\nist, der nicht zu den von den Passamten beobachteten Männern gehört und sich Anders als durch den\nTorweg entfernt hat, schließt der Tatrichter aus.\n\"Bestätigt werden die Erwägungen, die der Kammer\ndie Überzeugung von der Täterschaft der Angeklagten vermittelt haben, durch die Aussagen, die sie\n\nnach ihrer Festnahme gemacht haben. Diese sind un-\n\nplausibel und in sich derart widersprüchlich, daß\nsie eine gewichtige Bestätigung der anderweitig\ngetroffenen Feststellungen zur Täterschaft der Angeklagten bedeuten\" (UA S. 57).\n\nII.\n\nDie drei Angeklagten haben übereinstimmend eine\nVerfahrensrüge erhoben, mit der geltend gemacht\nwird, der damalige Beschuldigte G sei am\nAbend des 4. August 1993 polizeilich vernommen\nworden, obwohl er vor seiner Aussage von seinem\nRecht (8 136 Abs. 1 Satz 2, S 163a Abs. 4 StPo)\nGebrauch machen wollte, einen Verteidiger zu befragen. Diese Rüge deckt einen Verfahrensverstoß\nauf, der geeignet ist, ein Verwertungsverbot zu\nbegründen. Der Verwertung der Vernehmung ist jedoch nicht rechtzeitig in der Hauptverhandlung vor\ndem Schwurgericht widersprochen worden. Deshalb\nbleibt die Rüge erfolglos.\n\n1. Der Senat hatte die für die Beurteilung der\nVerfahrensrüge maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse freibeweislich festzustellen. Er hat dabei\ndas von den Revisionen mitgeteilte polizeiliche\nProtokoll vom 4. August 1993 (Bd. I Bl. 171 bis\n183 der Akten), den dieses Protokoll abschließenden polizeilichen Vermerk (Bd. I Bl. 184 der Akten), die Urteilsgründe (UA S. 27 bis 33, 58 bis\n60) und den von der Revision mitgeteilten Beschluß\ndes Landgerichts vom 29. Juni 1994 (Anlage 36 zum\nHauptverhandlungsprotokoll für diesen Tag) berücksichtigt. Mit dem zuletzt genannten Beschluß hatte\ndas Landgericht den auf Vernehmung des Polizeibe-\n\namten K gerichteten Beweisamtrag des Angeklagten G (Anlage 33 zum Protokoll vom\n\n28. Juni 1994, fortan \"Beweisamtrag\" genannt) dahin beschieden, daß die behaupteten Tatsachen bewiesen seien und daß als wahr unterstellt werde,\n\"worum es K bei der Vernehmung zu tun gewesen\nist\". Der vom Senat zugrunde belegte Sachverhalt\nstellt sich hiernach wie folgt dar:\n\nG war vor seiner Vernehmung von den Polizeibeamten gemäß § 163a Abs. 4, § 136 Abs. 1\nSatz 2 StPO unter Mitwirkung Bes Dolmetschers Ga\nordnungsgemäß belehrt) worden. G hat\ndarauf zunächst erklärt, er sei \"in einigen Punkten\" zur Aussage bereit, im Anschluß daran jedoch\n\"sofort\" zum Ausdruck gebracht, daß er wegen der\nSchwere des Vorwurfs einen \"Rechtsbeistand\" wünsche (Bd. I Bl. 172 der Akten, vgl. auch\nUA S. 27). Er konnte keinen Rechtsanwalt benennen;\nder Dolmetscher lehnte die Benennung eines Verteidigers aus \"berufsständischen Gründen\" ab. Dem Beschuldigten wurde das Branchentelefonbuch, in dem\ndie in Hamburg zugelassenen Rechtsanwälte verzeichnet sind, zur Verfügung gestellt. Davon machte er zunächst keinen Gebrauch (Bd. I Bl. 184 der\nAkten, UA S. 27). Später wurde der Name des\nRechtsanwalts Ra genannt, von dem es\nhieß, er spreche italienisch; er konnte zu abendlicher Stunde - es war weit nach 19:00 Uhr; die\nVernehmung endete um 20:30 Uhr - nicht erreicht\nwerden (Beweisamtrag). Der Polizeibeamte K\nwar daran interessiert, die Vernehmung ohne vorangegangene anwaltliche Beratung des Beschuldigten\ndurchzuführen; dies hielt er \"im Sinne der Ermitt-\n\nlungen für die erfolgversprechendere Maßnahme\"\n(UA S. 27, 58). Die Polizeibeamten leisteten dementsprechend \"keine weitergehende Hilfe\"\n(UA S. 27). Sie unterrichteten den Beschuldigten\ninsbesondere nicht darüber, daß in Hamburg während\nder Abend- und Nachtstunden ein anwaltlicher Notdienst telefonisch erreichbar ist. Nachdem G\n| erklärt hatte, er sei bereit, \"die entlastenden\nDinge vorzutragen\" (Bd. I Bl. 172 der Akten; vgl.\nUA S. 58), fand eine ausführliche Vernehmung\nstatt, deren Niederschrift elf Seiten füllt. G\nwurde eingehend zu den Gründen seiner\nDeutschlandreise und für den nächtlichen Antritt\nder Rückreise sowie dazu befragt, wie die drei Beschuldigten den Abend des 3. August 1993 und die\nanschließenden Nachtstunden verbracht hätten.\n\n2. Die Revisionen machen unter Hinweis auf das Urteil des 4. Strafsenats vom 29. Oktober 1992\n(BGHSt 38, 372) zutreffend geltend, daß die Vernehmungsbeamten den Angeklagten G am 4, August 1993 in unzulässiger Weise an der Durchsetzung seines Rechtes, vor der Vernehmung einen Verteidiger zu befragen (S 137 Abs. 1 Satz 1 i.V.m.\n\nS 136 Abs. 1 Satz 2 StPO), gehindert haben.\n\na) Zwar liegen im vorliegenden Fall Verhältnisse\nvor, die nicht vollständig dem in BGHSt 38, 372\nbehandelten Sachverhalt entsprechen: Während in\ndem vom 4. Strafsenat entschiedenen Fall die Kontaktaufnahme des Beschuldigten zu einem ihm bekannten Verteidiger verweigert wurde, wußte G\n\nim Zeitpunkt seiner Vernehmung noch nicht,\nan wen er sich mit der Bitte um \"Rechtsbeistand\"\n\n- 11 -\n\nwenden sollte. -Gleichwohl gelten auch hier die in\nBGHSt 38, 372 genannten Grundsätze. Der Beschuldigte G hatte seinen Wunsch nach anwaltlichem Beistand bei Beginn der polizeilichen Vernehmung \"sofort\" zum Ausdruck gebracht. Verlangt der\nBeschuldigte nach der Belehrung, vor der Vernehmung einen Verteidiger zu sprechen, so ist die\nVernehmung deshalb zu diesem Zweck sogleich zu unterbrechen (BGHSt 38, 372, 373).\n\nb) will der Polizeibeamte in einem Solchen Fall\ndie Vernehmung fortsetzen, so ist dies ohne vorangegangene Konsultation eines Verteidigers nur zu-\n\nlässig, wenn sich der Beschuldigte ausdrücklich\nnach erneutem Hinweis auf sein Recht auf Zuziehung\neines Verteidigers mit der Fortsetzung der Vernehmung einverstanden erklärt. Dem müssen allerdings\nernsthafte Bemühungen des Polizeibeamten vorausgegangen sein, dem Beschuldigten bei. der Herstellung\ndes Kontakts zu einem Verteidiger in effektiver\nWeise zu helfen. All dies ist geboten, weil der\nBeschuldigte vielfach, insbesondere im Falle einer\nFestnahme, durch die Ereignisse verwirrt und durch\ndie ungewohnte Umgebung bedrückt und verängstigt\nist (BCHSt 38, 214, 222).\nEs empfiehlt sich, die in diesem Zusammenhang erforderlichen Vorgänge und Erklärungen zu dokumentieren, damit Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer\nVernehmung des Beschuldigten 'ohne Mitwirkung eines\nVerteidigers nicht entstehen können (vgl.\n\nBGHSt 38, 214, 224).\n\nc) An den erforderlichen Bemühungen hat es hier\ngefehlt. Allerdings wird die Polizei in aller Regel davon absehen, einen bestimmten Verteidiger zu\nempfehlen, schon um den Eindruck eines engen Zusammenwirkens mit bestimmten Verteidigern zu vermeiden. Unzulässig ist es, dem Beschuldigten die\nBereitschaft zur Hilfe bei der Kontaktaufnahme\ndurch bloße \"Scheinaktivität\" vorzuspiegeln und\ndie von vornherein erwartete Erfolglosigkeit sowie\ndie damit verbundene Entmutigung des Beschuldigten\n_ zur Fortsetzung des Vernehmungsversuchs auszunutzen. Die bloße Überlassung des Branchentelefonbuchs von Hamburg, in dem sich unter dem Stichwort\n\n\"Rechtsanwaltsbüros\" eine sehr große Zahl von Ein-\n\ntragungen findet, war keine Hilfe, sondern angesichts der Umstände eher geeignet, den der deutschen Sprache nicht mächtigen Beschuldigten G\n\nvon der Unmöglichkeit einer alsbaldigen Kontaktaufnahme zu überzeugen. Von der Mitteilung der\nTelefonnummer des anwaltlichen Notdienstes, die\neine wirksame Hilfe hätte sein können, haben die\nPolizeibeamten abgesehen. :\n\nad) Der Umstand, daß es dem Beschuldigten aufgrund\nder zu Beginn der Vernehmung ordnungsgemäß gemäß\n$S 136 Abs. 1 Satz 1, S 163a Abs. 4 StPO erteilten\nBelehrung bekannt war, daß er einer Befragung\ndurch Verweigerung der Antwort ausweichen konnte,\ngewährleistet nicht die Freiwilligkeit des Verzichtes auf das einmal in Anspruch genommene\nRecht, zunächst einen Verteidiger zu befragen.\nNicht die Unkenntnis des Beschuldigten von seinen\n\nRechten, sondern Mängel der Rechtsdurchsetzung begründen hier den Verfahrensverstoß (vgl. BGHSt 38,\n372, 375 sowie Ransiek StV 1994, 343; Roxin\n\nJZ 1993, 426 f.). 0\n\nDer Umstand, daß die Vernehmungsbeamten nicht unter Verstoß gegen S 136a StPO durch Täuschung oder\nZwang auf eine Vernehmungsbereitschaft hingewirkt\nhaben, reicht für sich allein nicht aus, um einen\nwirksamen Verzicht auf das zunächst in Anspruch\ngenommene Recht der Anwaltskonsultation zu begründen. Sollte der Hinweis des 3. Strafsenates auf\n\nS 136a StPO in BGH NJW 1993, 2903, 2904 f. in diesem Sinne gemeint sein, so könnte der Senat dem\njedenfalls für den vorliegenden, in tatsächlicher\nHinsicht andersartigen Fall nicht folgen. Das\nRecht des Beschuldigten, sich im Strafverfahren\nvon einem gewählten Anwalt seines Vertrauens verteidigen zu lassen, gehört zu dem in Art. 2\n\nAbs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip gewährleisteten Anspruch auf ein faires Verfahren (BVerfGE 38, 105, 111; 39, 156, 163; 66,\n313, 318; vgl. auch Art. 6 Abs. 3 Buchst. c EMRK).\nDieses Recht reicht weiter als das in § 136a StPO\ngeschützte Recht auf Freiheit von Beeinträchtigungen der Willensentschließung und willensbestäti-\n\n|\n\ngung. |\n\n3. Das Vorgehen der Vernehmungsbeamten war geeignet, ein Verwertungsverbot für die polizeiliche\nAussage des Angeklagten G | vom 4. Au-\n\ngust 1993 zu begründen. Wie der Bundesgerichtshof\nbereits ausgeführt hat (BGHSt' 38, 372, 373 £.),\n\nzieht nicht jedes Verbot, einen Beweis zu erheben,\n|\n|\n\n- i4 -\n\nohne weiteres ein Beweisverwertungsverbot nach\nsich. Vielmehr ist die Entscheidung für oder gegen\nein Verwertungsverbot aufgrund einer Abwägung der\nnamentlich im Rechtsstaatsprinzip angelegten gegenläufigen verfassungsrechtlichen Gebote una Ziele (dazu BGHSt 38, 214, 219 ff.) zu treffen. Ein\nVerwertungsverbot liegt nahe, wenn die verletzte\nVerfahrensvorschrift dazu bestimmt ist, die Grundlagen. der verfahrensrechtlichen Stellung des Beschuldigten zu sichern. Die Möglichkeit, sich des\nBeistands eines Verteidigers zu bedienen, gehört\nzu den wichtigsten Rechten des Beschuldigten\n(BGHSt 38, 372, 374). Deswegen ist ein Verwertungsverbot angenommen worden, wenn der Verteidiger vom Termin einer Vernehmung des Beschuldigten\nnicht benachrichtigt worden war (BGHR StPO § 168c\nAbs. 5 Satz 1 Verletzung 3); dies gilt erst recht,\nwenn dem Beschuldigten die Kontaktaufnahme mit\nseinem Verteidiger verwehrt worden ist (BGHSt 38,\n372, 374). Zwar war die Beeinträchtigung des\nRechts, vor der Vernehmung einen Verteidiger zu\nbefragen, in dem vom 4. Strafsenat (BGHSt 38, 372)\nentschiedenen Fall besonders schwerwiegend. Indessen erscheint es nicht möglich, bei der Verletzung\ndes Rechts auf den Zugang zum Verteidiger nach den\nUmständen und dem Inhalt der Aussage zwischen Fällen verschiedenen Gewichtes zu unterscheiden. Das\nverbieten Gründe der Rechtssicherheit ebenso wie\nder Gesichtspunkt, daß angesichts des hohen Ranges\nder Verteidigung für ein faires Verfahren die verfahrensrechtliche Stellung des Beschuldigten immer\nschon dann beeinträchtigt ist, wenn sein Wunsch,\nvor der Vernehmung einen Verteidiger zu befragen,\nwirksam unterlaufen wird.\n\n4. Die Berufung des Angeklagten G auf ein\nVerwertungsverbot versagt indessen, weil der Beschwerdeführer der Verwertung seiner polizeilichen\nAngaben vom 4. August 1993 in der Hauptverhandlung\nvor dem Schwurgericht nicht oder nicht rechtzeitig\nwidersprochen hat. Unter diesen Voraussetzungen\nist ein Verwertungsverbot nicht entstanden. Insoweit entspricht die Sachlage den Fällen, die den\nEntscheidungen BGHSt 38, 214 und BGHSt 39, 349 zugrunde liegen und die ebenfalls die Verwertbarkeit\nvon Beschuldigtenvernehmungen zum Gegenstand haben\n(siehe BGHSt 38, 214, 225).\n\na) Der Senat hat in BcHst 38, 214, 225 f. ausgesprochen, daß der Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach 8 136 Abs. 1 Satz 2 StPO kein Verwertungsverbot auslöst, wenn der verteidigte Angeklagte einer Verwertung der Aussage des Beschuldigten bis zu Gem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt nicht widersprochen hat. Der Senat hält\nhieran auch unter Berücksichtigung der erhobenen |\nEinwände (Fezer JR 1992, 385, vgl. auch Widmaier\nNStZ 1992, 519) fest und stellt dasselbe Erfordernis auch in Fällen auf, in denen nicht Mängel der\nBelehrung im Sinne des 8 136 Abs. 1 Satz 2 StPO\nbeanstandet werden, sondern, wie hier, gerügt\nwird, daß die Durchsetzung des in 8 136 Abs. 1\n\nSatz 2 StPO vorausgesetzten Rechts, sich in jeder\n\nLage des Verfahrens (S 137 Abs. 1 Satz 1 StPO),\nalso auch vor der polizeilichen Vernehmung des\nBeistandes eines Verteidigers zu bedienen, behindert worden ist. Sowohl bei dieser Rüge als auch\nbei der Beanstandung, daß die Polizei den Beschul-\n\n{\n\n- 16 -\n\ndigten nicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a\n\nAbs. 4 StPO belehrt habe, geht es in gleicher Weise um die Verwirklichung der in S 136 Abs. 1\n\nSatz 2 StPO vorausgesetzten Rechte. Beide Rechte\nsichern die Rechtsstellung des Beschuldigten in\nähnlicher Weise. Auch wenn es im vorliegenden Zusammenhang, anders als in dem in BGHSt 38, 214\nentschiedenen Fall, nicht um die Unterrichtung des\nBeschuldigten über seine Rechte, sondern um die\nDurchsetzung eines dieser Rechte geht, so ist der\ninnere Zusammenhang der in Betracht kommenden Rügen doch eindeutig: Die Befragung eines Verteidigers soll den Beschuldigten in die Lage versetzen,\ndie ihm zustehende Entscheidung, ob er aussagen\nwill oder nicht, sachgemäß zu treffen.\n\nDie Rechtsansicht des Senates, daß sich der Revisionsführer in den Fällen mangelhafter Belehrung\ndes Beschuldigten nur nach vorangegangener rechtzeitiger Beanstandung in der Hauptverhandlung vor\ndem Tatrichter auf das Verwertungsverbot berufen\nkann (BGHSt 38, 214, 225 £.), ist inzwischen in\nBGHSt 39, 349, 352 vom 1. Strafsenat bestätigt\nworden. Zwar weisen die Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, daß sich in dem Urteil des\n\n4. Strafsents vom 29. Oktober 1992 (BGHSt 38, 372)\nkeine Ausführungen über die Notwendigkeit finden,\nder Verwertung einer unter Verletzung des Rechts\nauf Verteidigerkonsultation zustande gekommenen\nAussage in der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter\nzu widersprechen. Indessen bedurfte es in dem vom\n4. Strafsenat entschiedenen Fall hierzu keiner\nAusführungen, weil - wie der Senat im Freibeweisverfahren nach Erörterung in der Revisionshaupt-\n\n- 17 -\n\nverhandlung festgestellt hat (unrichtig gesehen\nnoch im Anfragebeschluß des Senats vom\n\n22. März 1995 - 5 StR 680/94 w Stv 1995, 283,\n286) - der Verteidiger der Verwertung widersprochen hatte. In ähnlichem Zusammenhang, nämlich\nbeim Verstoß gegen die Pflicht, den Beschuldigten\nnach S 168c Abs. 5 StPO zu behachrichtigen, hat\nder Bundesgerichtshof schon früher einen Widerspruch in der Hauptverhandlung vorausgesetzt\n(BGHSt 31, 140, 145; BGH bei Pfeiffer/Miebach\nNStZ 1986, 207).\n\nDer Senat hält auch an dem durch s 257 StPO bestimmten Zeitpunkt fest, zu dem der Widerspruch\nvor dem Tatrichter spätestens erklärt werden muß.\nEr dient der gebotenen Verfahrensförderung, ohne\ndem verteidigten Angeklagten unzumutbare Anforderungen aufzuerlegen. Eine untunliche Festlegung\ndes Angeklagten tritt insofern nicht ein, als dieser seinen Widerspruch bis zum Ende der Beweisaufnahme zurücknehmen und dadurch die Verwertung sei-\n\nFH\n\nner Aussage freigeben kann.\n\nUnter den gegebenen Umständen hält der Senat es\nfür rechtlich unbedenklich, an das Erfordernis eines rechtzeitigen widerspruches auch in dem vorliegenden Fall anzuknüpfen. Hier liegt ein Fall\nvor, in dem der Senat Verwertungsverbote in Fortführung seiner Entscheidung in BGHSt 38, 214 erweitert. Zur Zeit der Verhandlung vor dem Tatrichter waren diese Entscheidung und die ihr folgende\nEntscheidung des 1. Strafsenats in BGHSt 39, 349\nmit der dort ausgesprochenen |Voraussetzung eines\nwiderspruchs für ein Verwertungsverbot bekannt.\n\nDie dort gegebene Fallgestaltung der Pflicht zur\nBelehrung bei Vernehmungen ist der hier angenommen\nPflicht zur Umsetzung der aus der Belehrung fliessenden Rechte (Verteidigerkonsultation) derart\nähnlich, daß sich die Notwendigkeit des Widerspruchs aufdrängt. Die vom Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 20. Dezember 1995 - 5 StR 680/94 -\nvorgesehene Übergangslösung betrifft eine vernehmungsähnliche Situation; diese ist mit den hier\nvorliegenden Fallgestaltungen einer förmlichen\nVernehmung nur bedingt vergleichbar.\n\nb) Im vorliegenden Fall hat der Angeklagte G\nder Verwertung seiner polizeilichen Aussage\n\nnicht rechtzeitig widersprochen. Da diese Aussage\nam ersten Verhandlungstag unter Verstoß gegen\n\n§ 254 Abs. 1 StPO in die Verhandlung eingeführt\nworden ist, kann es für die Rechtzeitigkeit des\nwiderspruches nicht auf diesen Tag ankommen. Maßgebend ist vielmehr die Verhandlung vor dem\nSchwurgericht am 15. Juni 1993; an diesem Tag ist\nder Vernehmungsbeamte Pe als Zeuge vernommen\nworden. Im Anschluß an seine Vernehmung ist der\nVerwertung seiner Aussage nicht widersprochen worden. Ob der Beweisamtrag auf Vernehmung des Vernehmungsbeamten K ‚ den der Rechtsanwalt RÖö\n\nfür den Angeklagten G gestellt hat, als\nwiderspruch gegen die Verwertung der polizeilichen\nAussage des Angeklagten G verstanden werden\nkann, braucht der Senat nicht zu entscheiden; denn\ndieser Beweisamtrag ist nicht im Anschluß an die\nVernehmung des Zeugen Pe (5 257 Abs. 1 StPO)\ngestellt worden, sondern erst in der übernächsten\nSitzung.\n\n5, Auch die anderen beiden Beschwerdeführer können\nsich auf ein Verwertungsverbot nicht berufen. Sie\nhaben - sofern es darauf überhaupt ankommen sollte - ebenfalls keinen widerspruch erhoben. Der Widerspruch des Verteidigers des Angeklagten S\n\nvor der Verlesung der Niederschriften über die\nrichterlichen und polizeilichen Vernehmungen war\ngegen die Anwendung des § 254: StPO gerichtet. Wie\nder Antrag und der darauf ergangene Gerichtsbeschluß ergeben, hatte der Widerspruch die hier erörterte Problematik nicht zum Gegenstand.\nDer Senat hat, da die Revisionen an dem Fehlen eines Widerspruchs in der Hauptverhandlung scheitern, keinen Anlaß, die Frage zu erörtern, ob sich\nbei einer Verfahrensrüge der vorliegenden Art der\nRevisionsführer darauf berufen kann, daß nicht ihm\nselbst, sondern einem Mitangeklagten der in S 136\nAbs. 1 Satz 2 StPO vorausgesetzte zugang zum Verteidiger behindert worden sei (vgl. nur BGHR StPO\n§ 136 Belehrung 5, dazu Dencker StV 1995, 232).\n6. Da die Verfahrensrügen nicht durchgreifen,\nkommt es nicht mehr auf die Frage an, ob die Verurteilung der Angeklagten überhaupt auf den bei\nder Polizei gemachten Angaben des Angeklagten Gandolfo (vgl. UA. S. 57, 64) beruhen kann.\n\nIII.\n\nAuch die weiteren Verfahrensrügen der Angeklagten\nbleiben ohne Erfolg.\n\n1. Die Verfahrensrügen aller Beschwerdeführer, die\ndie Ablehnung der vom Angeklagten G gestellten Beweisamträge auf Vernehmung von drei\nZeugen betreffen, sind unbegründet. Mit dem beantragten Beweis sollte folgendes bewiesen werden:\nDie Angeklagten S und G hätten schon\nim Juni 1993 in Sizilien davon gesprochen, daß\nG mit S nach Hamburg fahren, dort\nein Auto kaufen und dabei den Erlös aus dem Verkauf seines früheren Autos verwenden wolle; G\n\nhabe am Tage des Abfluges einen erheblichen\nGeldbetrag in seinen Aktenkoffer gelegt. Das\nSchwurgericht hat den Beweisamtrag mit der Begründung abgelehnt, die behaupteten Tatsachen würden\nals wahr unterstellt. Zu dieser Zusage hat sich\ndas Schwurgericht im Urteil nicht in widerspruch\ngesetzt. Gegenstand der Beweisbehauptung war nicht\nder tatsächliche Zweck der Reise und der Mitnahme\nvon Geld; das Landgericht war demnach durch die\nWahrunterstellung nicht gehindert anzunehmen, daß\ndie Angaben, die die Angeklagten hierzu in Sizilien gemacht haben, nicht ihren wahren Absichten\nentsprachen. Ob die Feststellung des Tatrichters,\ndaß der Kontakt zwischen L_ und den anderen\nAngeklagten schon im Juni 1993 begründet worden\nsei, an die Wahrunterstellung anknüpft, mag dahinstehen; jedenfalls hat der Tatrichter mit dieser\nZeitbestimmung keine Erwägungen verbunden, auf denen die Verurteilung der Angeklagten beruht.\n\nAuch die übrigen auf Beweisamträge bezogenen Revisionsangriffe des Angeklagten S sind unbegründet.\n\n- 21 -\n\n2. Erfolglos bleibt ferner die von den drei Beschwerdeführern übereinstimmend erhobene Verfahrensrüge, mit der geltend gemacht wird, bei der\nVerlesung von Niederschriften sei am ersten Tage\nder Hauptverhandlung gegen § 254 Abs. 1 StPO verstoßen worden.\n\nEin solcher Verstoß liegt allerdings vor. Die Niederschriften über die Vernehmüng der genannten Beschuldigten durch den Ermittlüngsrichter geben\nkeine zusammenhängenden Äußerungen der Beschuldigten wieder. Die vor der richterlichen Vernehmung\nvon der Polizei angefertigten Vernehmungsprotokolle durften nicht nach § 254 Abs. 1 StPO verlesen\nwerden. Ihre Verlesbarkeit wurde hier nicht dadurch begründet, daß die Beschuldigten nach Vor-.\nhalt der polizeilichen Vernehmungsprotokolle dem\nVernehmungsrichter erklärt hatten, ihre bei der\nPolizei gemachten Angaben seien richtig (vgl. dazu\nBGHSt 6, 279, 281; 7, 73, 74; BGHR stPpo § 254\n\nAbs. 1 Vernehmung, richterliche 1, 2; BGH\n\nNJW 1952, 1027; BGH StV 1991, 340).\n\nOb dieser Rechtsfehler dadurch beseitigt worden\nist, daß der polizeiliche Vernehmungsbeante - der\nZeuge Pe - später in der Hauptverhandlung\nausgesagt hat, kann offen bleiben. Jedenfalls beruht die Verurteilung der Angeklagten mit Rücksicht auf die Vernehmung des Zeugen Pe .., der\n\nzum Inhalt der polizeilichen Vernehmungen ausgesagt hat (UA S. 57 £.), nicht auf dem Verstoß gegen § 254 Abs. 1 StPO. Der Tatrichter hat in den\nUrteilsgründen zwar im einzelnen dargelegt, was\ndie Angeklagten L und G bei der Poli-\n\n- 22 -\n\nzei erklärt haben; daß hierbei der durch die Verlesung in die Hauptverhandlung eingeführte Protokolltext von ausschlaggebender Bedeutung gewesen\nist, schließt der Senat jedoch angesichts der Vernehmung des Zeugen Pe aus.\n\nIV.\nDie sachlichrechtlichen Einwendungen gegen das Ur-\n\nteil haben nur im Hinblick auf den Angeklagten Lavore einen Teilerfolg; im übrigen sind sie unbe-\n\ngründet,\n\n1. Die Überzeugung, daß der Angeklagte L Mittäter (S 25 Abs. 2 StGB) des heimtückischen Mordes\nan Be gewesen ist, stützt der Tatrich-\n\nter nicht allein auf den \"anschließenden Abtransport\" der anderen beiden Angeklagten, sondern auch\ndarauf, daß L den \"eigentlichen Auftraggebern\ngegenüber die Durchführung der Tat übernommen\"\nhatte (UA S. 71). Damit wird auf die Feststellung\nBezug genommen, daß der Angeklagte sich angeboten\noder den Auftrag erhalten habe, in Sizilien Leute\nzu beschaffen, die Be beseitigen sollten, und für die Durchführung der Tat in Hamburg\nzu sorgen (UA S. 7). Diese Feststellung wird ausschließlich auf die Zeugenaussage des Polizeibeamten Fi (UA S. 34 £.) gestützt. Der Zeuge Fi\nhat ausgesagt, er habe von einem V-Mann erfahren, L besitze in der Spieler-Szene eine\ngewisse Machtposition und habe seinen Geschäftspartnern und Freunden F und O angeboten,\nProbleme zu beseitigen, da er sehr gute Beziehungen nach Sizilien unterhalte; für die \"Ausführung\"\n\n- 23 -\n\n- 23 -\nt\n\nhabe L Geld von F und O erhalten.\nDer V-Mann ist in der Hauptverhandlung nicht gehört worden. Die Urteilsgründe besagen nichts über\nseine Persönlichkeit, seine Beziehungen zu den Beteiligten und darüber, wann, von wem und auf welche Weise er die Information erhalten hat, die er\ndem Zeugen Fi weitergab. Eine ausreichende\nBestätigung der Information durch andere Beweisanzeichen wird in den Urteilsgründen nicht genannt.\n\na) Diese Beweiswürdigung genügt nicht den rechtlichen Anforderungen, die bei der Beurteilung der\nAussage eines Zeugen vom Hörensagen gestellt werden müssen. Beruft sich ein solcher Zeuge auf Angaben eines Gewährsmannes, dessen Identität dem\nGericht nicht bekannt ist, so dürfen solche Angaben regelmäßig nur dann herangezogen werden, wenn\nsie durch andere wichtige Beweisanzeichen bestätigt werden (BGHSt 17, 382, 385 £.; 33, 83, 88;\n33, 178, 181; 36, 159, 166; 39, 141, 145 £.; BGHR\nStPo 5 261 Zeuge 13, 15, 17; Ss 250 Satz 1 Unmittelbarkeit 3; BGH Beschluß vom 31. Oktober 1995\n- 5 StR 479/95 -; vgl. auch Bundesverfassungsgericht - Kammer - NStZ 1995, 600). An einer solchen\nBestätigung fehlt es für die |Angaben des von dem\nZeugen Fi genannten V-Mannes.\n\n|\n\nb) Unter diesen Umständen gilt das Folgende: Zwar\n\ngibt es unabhängig von der Aussage des Zeugen Fi\nhinreichend tragfähige Gründe für die Annahme, daß der Angeklagte L die Mitangeklagten\nzu ihrer Reise nach Hamburg veranlaßt, aus Frankfurt am Main abgeholt, in seinem Hause untergebracht und am frühen Morgen des 4. August 1993 von\n\n- 2A -\n\nseinem Hause abholen lassen hat. Tragfähig ist die\nBeweiswürdigung - ohne Rücksicht auf die Angaben\n\ndes Zeugen Fi - des weiteren, soweit sich der\nTatrichter aufgrund der Aussagen der Zeugen\n\nA Be (Neffe des Tatopfers) und Ar davon überzeugt hat, daß der Angeklagte L ‘\nebenso wie O ‚ eine führende Rolle in der\nSpieler-Szene einnahm und daß Be im Zu-\n\nsammenhang mit Spielschulden einen anderen Spieler\nerheblich verletzt hatte. Nach der Gesamtheit der\nunabhängig von der Aussage des Zeugen Fi\nfestgestellten äußeren Umstände, insbesondere zum\nTatablauf sowie zu der Beziehung des Angeklagten\n\nL’ zum unmittelbaren Vor- und Nachtatgeschehen, ergibt sich, daß der Angeklagte L schon\nvor der Ermordung des Be gewußt hat,\n\ndaß die beiden Mitangeklagten in der Tatnacht eine\nsolche Tat, einen Heimtückemord, vorhatten; der\nSenat schließt aus, daß der Tatrichter ohne die\nAngaben des von dem Zeugen Fi genannten V-Mannes an dieser Kenntnis des Angeklagten L\ngezweifelt hätte. |\n\nDagegen hat der Tatrichter seine Annahme, daß der\nAngeklagte L gegenüber den \"eigentlichen Auftraggebern\" aus der Spieler-Szene die Durchführung\nder Tat \"übernommen hatte\", nur mit der unbestätigten, von dem Zeugen Fi übermittelten Information eines V-Mannes, mithin nach den dargelegten Rechtsgrundsätzen nicht hinreichend belegt.\nDa der Tatrichter die Mittäterschaft des Angeklagten L auf diese Annahme gestützt hat, kann\ndie Verurteilung des Angeklagten L wegen gemeinschaftlich begangenen Mordes nicht bestehen\n\nbleiben. Der Senat hatte deshalb den Schuldspruch\ngegen den Angeklagten L aufzuheben. Er kann\nnicht ausschließen, daß sich der neue Tatrichter,\nmöglicherweise nach einer Zeugenvernehmung des V-Mannes oder auch aufgrund weiterer Beweismittel,\nvon einer Mittäterschaft des Angeklagten L\nüberzeugen wird. Deswegen hat er sich nicht darauf\nbeschränkt, den Schuldspruch in dem Sinne zu ändern, daß der Angeklagte L | der Beihilfe zum\nMord schuldig sei, was angesichts der rechtsfehlerfrei festgestellten Tatsachen, wie sie vom Senat aufrecht erhalten worden sind, möglich gewesen\nwäre.\n\nc) Der aufgezeigte Rechtsfehler bei der Beweiswürdigung hatte, wie dargelegt, keinen Einfluß auf\ndie folgenden Feststellungen: Der Angeklagte L\n\nhat die Mitangeklagten S \\ und G |\nveranlaßt, nach Hamburg zu kommen, sie vom Flughafen in Frankfurt am Main abgeholt und beherbergt;\ner hat in Kenntnis ihres Vorhabens, Be\nheimtückisch zu töten, den BMW seiner Frau als\nFluchtfahrzeug zur Verfügung gestellt und veranlaßt, daß sie noch in der Tatnacht von Bi | zur\nFahrt nach Frankfurt abgeholt wurden. In diesem\nUmfang bleiben die getroffenen Feststellungen bestehen. Die bisherige Feststellung, L sei\nFahrer des Fluchtfahrzeugs gewesen, kann dagegen\nnicht bestehen bleiben. Der Senat kann nicht ausschließen, daß diese Feststellung auf die unzulängliche Beweiswürdigung im Zusammenhang mit den\nnicht belegten Informationen des V-Mannes zurückgeht.\n\n- 26 -\n\n- 26 -\n\n2. Die Verurteilung der Angeklagten S und\nG gibt keinen Anlaß zu sachlichrechtlichen\nBeanstandungen. \"\n\na) Daß der Angeklagte S bei Beginn der Serie von Revolverschüssen, die er auf Be\nabgab, dessen Arg- und Wehrlosigkeit bewußt ausgenutzt hat, wird durch die Feststellungen hinreichend belegt. Daß der Angeklagte G ı der\nhierzu durch die Bewachung der Tordurchfahrt beigetragen hat, die Umstände gekannt hat, die die\nHeimtücke begründeten, ist, auch wenn davon nicht\nausdrücklich die Rede ist, dem Zusammenhang der\nUrteilsgründe zu entnehmen. Dasselbe gilt für den\ndurch Arbeitsteilung begründeten Anteil G\n\nan der Tatherrschaft sowie für den Täterwillen\ndieses Angeklagten.\n\nb) Der Senat schließt aus, daß die Feststellung\nder Tatsachen, die den Schuldspruch gegen die Angeklagten S und G tragen, von den\nInformationen beeinflußt ist, die der Zeuge Fi\n\ndem Schwurgericht unter Hinweis auf Angaben\neines V-Mannes übermittelt hat. Auch wenn diese\nInformationen außer Betracht bleiben, tragen die\naufgrund sonstiger Beweismittel, auch aufgrund der\nAussagen der Zeugen A Be und Ar ‚ getroffenen Feststellungen den Schuldspruch gegen\ndie Angeklagten S und G in vollem\nUmfang. Der Tatrichter hat ausgeschlossen, daß\n\nBe von einem anderen erschossen worden\n\nist oder daß er einer spontanen Auseinandersetzung\n\n- 27 -\n\nmit S zum Opfer gefallen ist. Gegen diese\nAnnahme spricht allein die Flucht der Angeklagten\ns und G vom Tatort, die eine vorhe-\n\nrige Planung aufweist.\n\nLaufhütte Horstkotte Harms\nSchäfer | Basdorf","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1996-01-12/5-str-756-94","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 136a","ref_norm":"136a","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 136","ref_norm":"136","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 163a","ref_norm":"163a","n":1},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 257","ref_norm":"257","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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