{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1995-03-22_5_StR_680_94_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1995-03-22","aktenzeichen":"5 StR 680/94","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 680/94\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom 22. März 1995\nin der Strafsache\ngegen\n\nNajha Taha Am.\ngeboren am ie 1965 in gie (Äsypten) .\n\nalias Najha Ad .\ngeboren md» 1965 in Ägypten,\n\nalias Osama H gm .\ngeboren am ENBEEE> 1966 in Äaypten,\n\nwegen schweren Raubes\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die\n\nSitzungen vom 22. Februar 1995 und vom 22. März 1995 am\n22. März 1995 beschlossen:\n\na)\n\nb)\n\nc)\n\nDer 5. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden:\n\nEs besteht ein Verwertungsverbot für den Inhalt\neines Telefongespräches, das eine Privatperson\nauf Veranlassung der Ermittlungsbehörden mit\ndem Beschuldigten über eine abgeschlossene\nStraftat führt und das auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden von einer dritten Person mit-\n\ngehört wird.\n\nDer Senat fragt\n\nbeim 2. Strafsenat an, ob an der entgegenstehenden*Entscheidung BGHSt 39, 335 ff. festgehalten wird,\n\nweiterhin beim 1. Strafsenat an, ob seine\nRechtsprechung der beabsichtigten Entscheidung\nentgegensteht,\n\nvorsorglich auch beim 3. und 4. Strafsenat an,\nob dortige Rechtsprechung der beabsichtigten\nEntscheidung entgegensteht.\n\nGründe\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Beschwerdeführer\ndie Verletzung formellen und sachlichen Rechts.\n\n1. Nach den Feststellungen überfiel der Angeklagte am\n11. Februar 1994 zusammen mit zwei unbekannt gebliebenen Mittätern die Geschädigte se in deren Wohnung\nund entwendete ihr unter Einsatz einer (möglicherweise\nungeladenen) Pistole sowie eines Messers rund\n80.000,-- DM. Der Angeklagte bestreitet die Tat. Die\nStrafkammer stützt ihre Überzeugung von seiner Täterschaft im wesentlichen auf die Angaben des Zeugen\n\nX |) über den Inhalt eines Telefongesprächs, das der\nAngeklagte am 17. Februar 1994 mit dem Zeugen E@® geführt hat. Damit hat es folgende Bewandtnis:\n\nNachdem zunächst ein Tatverdacht auf zwei Algerier gefallen war, die aber als Beteiligte ausschieden, wurde\nder Beschwerdeführer aufgrund von Angaben des Zeugen\nE@B verdächtigt. E@Phatte bei der Polizei angegeben,\nder Angeklagte habe ihm gegenüber in einem Telefongespräch seine Täterschaft eingeräumt. Daraufhin veranlaßte die Polizei ein weiteres Telefonat zwischen EB\nund dem Angeklagten. Der Zeuge FE war zu diesem\n\nTelefonat als Dolmetscher für die ägyptische Sprache\nvon der Polizei hinzugezogen worden, um das Gespräch an\neinem Zweithörer mitzuhören und anschließend zu übersetzen. In dem Telefonat machte der Angeklagte Angaben\nzur Tat.\n\n2. Der Angeklagte erhebt die allgemeine Sachrüge und\nbeanstandet darüber hinaus als Verletzung förmlichen\nRechts die Verwertung der Aussage des Zeugen Fi.\nDessen Bekundungen seien mit Rücksicht auf Art. 2\n\nAbs. 2, 10 Abs. 1 GG sowie SS 100a, 100b, 136a StPO unverwertbar.\n\nII.\n\nDie Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat keinen\nRechtsfehler ergeben. Die Verfahrensrüge, das Landgericht habe die Aussage des Zeugen FB über den Inhalt des Telefongesprächs zwischen ihm und dem Angeklagten zu Unrecht verwertet, hält der Senat aber für\nbegründet. Er teilt die Auffassung der Revision, daß\ngegen die Veranlassung und Durchführung des Telefonats,\nwelches den Gegenstand der Vernehmung des Zeugen F>\n@&B bildete, rechtliche Bedenken - jedenfalls mit Rücksicht auf SS 163a Abs. 4 Satz 2, 136 Abs. 1\n\nSatz 2 StPO - bestehen.\n\n1. Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt des Telefongesprächs bereits Beschuldigter im Sinne der SS 136,\n136a, 163a StPO. Der bestehende Verdacht hatte sich\naufgrund der vorangegangenen Angaben des Zeugen EB so\nverdichtet, daß der Angeklagte ernstlich als Täter des\nschweren Raubes in Betracht kam. Auch bei Berücksichti-\n\ngung des den Strafverfolgungsbehörden insoweit zustehenden Beurteilungsspielraums war der Beschwerdeführer\ndeshalb als Beschuldigter anzusehen (vgl. BGHSt 37, 48,\n51 £.; 38, 214, 227 £.).\n\n2. Die Veranlassung des Telefongesprächs und dessen\nDurchführung unter Einschaltung eines von der Polizei\nhinzugezogenen Dolmetschers stellt eine gegen den Beschwerdeführer gerichtete gezielte Ermittlungsmaßnahme\nder Strafverfolgungsbehörden dar. Allerdings liegt in\ndem Veranlassen des Telefonats und dem Mithören des Gesprächs durch den im Auftrag der Polizei handelnden\nDolmetscher noch keine (förmliche) Vernehmung, für welche die einschlägigen Vorschriften der Strafprozeßordnung unmittelbare Geltung beanspruchen können. Zum Begriff der Vernehmung im förmlichen Sinne gehört, daß\nder Vernehmende dem Zeugen in amtlicher Funktion gegen-Übertritt (BGH StV 1994, 521). Bei einer solchen Vernehmung muß der Beschuldigte über das Schweigerecht belehrt werden (§ 136 Abs. 1 Satz 2, s 163a Abs. 4 Satz 2\nStPO); ein Verstoß gegen diese Belehrungspflicht führt\ngrundsätzlich zu einem Beweisverwertungsverbot (vgl.\nBGHSt 38, 214). Eine Privatperson, wie der Zeuge EB.\nführt indes auch dann keine förmliche Vernehmung, wenn\ner, wie hier, gezielt auf den Beschuldigten und dessen\nUmfeld angesetzt und straff geführt wird oder wenn er\nim Rahmen des Gesprächs mit der Verhörsperson ihm aufgetragene Fragen stellt (vgl. BGH StV 1994, 521 £.);\ndaran ist entgegen der Kritik von Dencker (StV 1994,\n667, 675 insbes. Fußn. 69) festzuhalten.\n\n3. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden\nsich indes Entscheidungen, die die Verwertbarkeit von\nErkenntnissen der Ermittlungsbehörden auch dann nach\nder Einhaltung der rechtsstaatlichen Garantien der\n\nsS 163a, 136, 136a StPO beurteilen, wenn diese Erkenntnisse nicht in einer förmlichen Vernehmung gewonnen\n\nwurden.\n\na) Der 4. Strafsenat hat in seinem Urteil vom\n\n17. März 1983 (BGHSt 31, 304) ausgesprochen, daß der\nInhalt eines von der Strafverfolgungsbehörde auf Tonträger aufgenommenen Telefongesprächs zwischen einem V-Mann und einem Tatverdächtigen als Beweismittel in der\nRegel jedenfalls dann nicht verwertbar ist, wenn die\nAufzeichnung nicht gemäß SS 100a, 100b StPO angeordnet\nworden ist, und der V-Mann dem Tatverdächtigen durch\nden Anruf gezielt zur Selbstbelastung verleitet hat, um\nein Beweismittel für die Strafverfolgung zu schaffen.\nIm konkreten Fall verstieß die Aufzeichnung der Gespräche gegen § 201 Abs. 1 StGB; sie war weder durch eine\nAnordnung nach $S 100a, 100b StPO noch nach Notstandsgrundsätzen (S 34 StGB) gerechtfertigt. Damit war das\nBeweismittel rechtswidrig erlangt. Aus der rechtswidrigen Erlangung hat der 4. Strafsenat unter Bezug auf die\nSS 136 Abs. 1 Satz 2, 136a, 163a Abs. 3 und 4 StPO ein\nVerwertungsverbot hergeleitet:\n\nEs sei mit den Grundsätzen eines rechtsstaatlichen\nStrafverfahrens unvereinbar, daß der Verdächtige unter\nUmgehung der richterlichen Anordnungsbefugnis von einem\nV-Mann der Polizei mit deren Billigung und unter deren\nMitwirkung gezielt angerufen und unter Ausnutzung des\nbestehenden Vertrauensverhältnisses in ein Gespräch\nüber eine Straftat verwickelt wird, damit dieses auf\n\nTonband aufgenommen und später gegen ihn verwendet werden kann. In der Verfahrensweise sei eine durch Täuschung bewirkte Provokation der fernmündlichen Selbstbelastung des Verdächtigen zu sehen, die in Verbindung\nmit der Umgehung der gesetzlich bestimmten richterlichen Zuständigkeit für die Anordnung der Aufzeichnungsmaßnahme insgesamt einen so schwerwiegenden Verfahrensverstoß darstelle, daß dem gewonnenen Ergebnis die Verwertbarkeit versagt werden müsse (BGHSt 31, 304, 308).\n\nb) Der 3. Strafsenat hat es in seinem Urteil vom\n\n9. April 1986 (BGHSt 34, 39) auch in Fällen schwerer\nKriminalität für grundsätzlich unzulässig erklärt, au-Berhalb der gesetzlich geregelten Fernmeldeüberwachung\ndas nichtöffentlich gesprochene Wort des Angeklagten\nmittels einer ihm gegenüber verborgen gehaltenen Abhöranlage auf Tonband aufzunehmen, um Art und Weise seiner\nGesprächsführung als Beweismittel (Stimmprobe) gegen\n\nseinen Willen verwerten zu können.\n\nDer Senat führt im engeren Rahmen seiner Erörterungen\nzu § 81b StPO, aber unter anderem auch zu SS 133 f££f.,\n163a Abs. 3 StPO aus, diesen strafprozessualen Eingriffsermächtigungen gegenüber dem Beschuldigten liege\ndie Erwägung zugrunde, daß ein Beschuldigter lediglich\ngezwungen werden kann, den Augenschein an sich zu dulden. Seine Beweisfunktion als Augenscheinsobjekt dürfe\ngegen seinen Willen nur durchgesetzt werden, sofern er\nlediglich passiv Beteiligter bleibt. Es entspreche daher allgemeiner Meinung, daß der Beschuldigte nicht\nverpflichtet ist, zur eigenen Überführung tätig zu werden und an einer Untersuchungshandlung eines Strafverfolgungsorgans aktiv mitzuwirken. Auch der Bundesgerichtshof habe stets die Freiheit des Beschuldigten be-\n\ntont, selbst darüber zu befinden, ob er an der Aufklärung des Sachverhalts aktiv mitwirken wolle oder nicht.\nDas Verbot, eine Sprechprobe vom Beschuldigten zu erzwingen, wäre wirkungslos, wenn es dadurch umgangen\nwerden könnte, daß der Beschuldigte äurch ausdrückliche\noder konkludente Täuschung darüber, daß sein nichtöffentlich gesprochenes Wort auf Tonträger fixiert wird\nund einer Stimmvergleichung dienen soll, zum Sprechen\nveranlaßt werden dürfte (BGHSt 34, 39, 45 £.).\n\nc) Wiederum der 4. Strafsenat hat mit Blick auf\n\n§ 136a StPO in seinem Urteil vom 30. April 1987 offengelassen, ob dem Gesetz ausnahmsweise ein Verwertungsverbot auch für Äußerungen entnommen werden kann, welche der Beschuldigte außerhalb von Vernehmungen und\nvernehmungsgleichen Lagen gemacht hat (BGHSt 34, 365,\n370). In dem konkreten Fall befand sich der Beschuldigte in polizeilichem Gewahrsam und machte gegenüber seiner Freundin in Gegenwart eines Polizeibeamten Angaben\nzur Tat. Dieses Gespräch umfaßte nach Auffassung des\n\n4. Strafsenats keine Aussage im Sinne des S 136a StPO,\nweil sich der Angeklagte nicht in einer Vernehmungssituation befunden habe. Der Angeklagte habe vielmehr außBerhalb der Vernehmungen ein überwachtes Privatgespräch\ngeführt. Der Senat begründet dies damit, daß weder die\nFreundin noch der anwesende Polizeibeamte eine Äußerung\ndes Angeklagten erwarteten, die im Zusammenhang mit dem\nbestehenden Tatverdacht stand. Derartigen Äußerungen\nhätten die Beamten der Mordkommission im Gegenteil vorzubeugen gesucht, indem sie dem Angeklagten die Zusage\nabgenommen hatten, nur über private Dinge zu reden.\n\nDer Sachverhalt gab deshalb dem Senat keinen Anlaß zu\nErörterungen über ein Verwertungsverbot unter dem Gesichtspunkt der sog. \"Hörfalle\". Daß der Senat diesen\nAspekt indes im Auge hatte, erweist die Bezugnahme auf\nHanack (in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136a\n\nRdn. 13). Hanack führt (aaO) aus: Es sei unzulässig,\neinem Beschuldigten oder Zeugen eine Hörfalle zu stellen, indem der Vernehmende den Eindruck erweckt, der\nVernommene könne in einer Vernehmungspause ungehört mit\neinem Dritten sprechen oder indem er nach Abschluß der\nVernehmung mit dem Befragten ein \"Privatgespräch\" provoziert, das ein anderer Beamter mithört; derartige\nVerhaltensweisen bedeuteten eine indirekte Täuschung\ndes Betroffenen unter Mißbrauch der staatlichen Vernehmungsbefugnis und müßten S§ 136a StPO unterfallen (vgl.\nauch Boujong in KK-StPO 3. Aufl. S 136a Rän. 6).\n\nd) Der 1. Strafsenat hat in seinem Urteil vom\n\n9. Mai 1985 - ebenfalls in Bezug auf S 136a StPO - erwogen, einen \"Vorgang einer Vernehmung gleichzustellen\"\n(BGHSt 33, 217, 224), als bei richterlich angeordneter\nÜberwachung des Fernmeldeverkehrs der Beschuldigte\ndurch polizeiliches Handeln zu einem Ferngespräch unter\nPrivaten veranlaßt wurde. Der 1. Strafsenat bemerkt in\ndieser Entscheidung, daß Schritte, die den Beschuldigten in der gegebenen Fallkonstellation zu einer ungewollten Selbstbelastung veranlassen könnten, in vielfältiger Weise denkbar seien. Sie könnten schon darin\nbestehen, daß die Polizei - durchaus gebotene - Ermittlungsmaßnahmen vornimmt, von denen zu erwarten ist, sie\nwürden zu entsprechenden Ferngesprächen führen; sie\nkönnten - andererseits - auch in der Weise erfolgen,\n\n- 10 -\n\n- 10 -\n\ndaß die Polizei unter Vortäuschung falscher Identität\noder dadurch, daß sie sich einer Privatperson bedient,\nmit dem Beschuldigten Verbindung aufnimmt und ihn gezielt \"aushorcht\" (aaO).\n\ne) Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom\n\n28. April 1987 (BGHSt 34, 362) ausgesprochen, daß die\ngenannten Vorschriften unmittelbar nur für \"Vernehmungen\" gälten; sie seien aber entsprechend auf den Fall\nanzuwenden, daß Strafverfolgungsbehörden mit verbotenen\nMitteln (im konkreten Fall durch einen Mißbrauch des\nRechtsinstituts der Untersuchungshaft) auf den Beschuldigten einwirken, damit er gegenüber einer Privatperson, die dann als Zeuge vernommen werden soll, bestimmte Angaben zu einer - im Zeitpunkt der Äußerung bereits\nabgeschlossenen - Tat mache (BGHSt 34, 362, 363 m.N.).\nDie so gewonnenen Angaben seien unter Verletzung der\n\nSS 136a, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO zustandegekommen. Die\nStrafverfolgungsorgane hätten die Freiheit der Willensentschließung des Angeklagten durch unzulässigen Zwang\nbeeinträchtigt. Die Untersuchungshaft dürfe nicht dazu\nmißbraucht werden, das Aussageverhalten des Beschuldigten zu beeinflussen, ihn insbesondere zu veranlassen,\nvon seinem Schweigerecht (S 136 Abs. 1 Satz 2, S 163a\nAbs. 3 Satz 2 und Abs. 4 Satz 2, S 243 Abs. 4 Satz 1\nStPO) keinen Gebrauch zu machen.\n\n£f) Der 2. Strafsenat hat in seinem Urteil vom 8. Oktober 1993 (BGHSt 39, 335) bemerkt, ein Polizeibeanter,\nder im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens ein Telefongespräch über einen Zweithörer mitverfolge, handele in\nder Regel nicht rechtswidrig, falls ihm dies vom Benutzer des Anschlusses, der die Mithörmöglichkeit bietet,\ngestattet ist; dies gelte auch dann, wenn er das Ge-\n\n- 11 -\n\nspräch ohne Wissen des anderen Teilnehmers mithöre.\nDieser Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, in\ndem ein Kriminalbeanmter eine Zeugin im Anschluß an eine\nVernehmung aufgefordert hatte, bei einem Verdächtigen\nanzurufen und ihn auf eine Straftat anzusprechen.\n\nDer Senat verneint zunächst einen Verstoß gegen die\n\nss 100a, 100b StPO, weil ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 10 GG nicht gegeben sei. Eine Verletzung\ndes § 201 Abs. 2 Nr. 1 StGB liege nicht vor, weil von\nder Post zugelassene Mithöreinrichtungen nicht zu den\nAbhörgeräten im Sinne dieser Vorschrift zählen. Eine\nBeeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts sei nicht\nanzunehmen, weil grundsätzlich jeder Gesprächsteilnehmer die Benutzung einer Mithöreinrichtung durch seinen\nPartner zu gewärtigen habe.\n\nZu den hier interessierenden Fragen der Täuschung äu-Bert sich der 2. Strafsenat wie folgt:\n\nFür die Annahme einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts bleibe (nur) Raum, wenn das Verhalten des Gesprächsteilnehmers, der einen Dritten mithören läßt,\nauf Täuschung angelegt sei, der Inhalt des Gesprächs\nvertraulichen Charakter habe oder - soweit dies nicht\nzutreffe - der Gesprächspartner ausdrücklich erkläre,\ndaß er Wert auf Vertraulichkeit lege (BGHSt 39, 335,\n345).\n\nDas Veranlassen und Mithören des Ferngesprächs verstoße\nnicht gegen die Grundsätze eines rechtsstaatlichen\nStrafverfahrens, etwa des Gebots des fairen Verfahrens,\nden Rechtsgedanken des § 136a StPO oder das Schweigerecht des Beschuldigten. Weder rechtsstaatliche Grundsätze noch strafprozessuale Bestimmungen schlössen es\n\n- 12 -\n\n- 12 -\n\naus, im Rahmen der Aufklärung von Straftaten Methoden\nund Mittel anzuwenden, deren Gebrauch für den Tatverdächtigen nicht als polizeiliches Handeln erkennbar ist\n(BGHSt 39, 335, 346).\n\nMit Blick auf § 136a StPO führt der Senat aus: Der\nPolizeibeamte sei dem Verdächtigen gegenüber nicht in\nErscheinung getreten; der Anruf der Zeugin habe auch\nnicht die konkludente Erklärung enthalten, das Gespräch\nwerde nicht, insbesondere nicht durch einen Polizeibeamten mitverfolgt; dieser Umstand sei lediglich verschwiegen worden; eine Täuschung liege aber nicht schon\ndarin, daß der Betroffene über einen Umstand im unklaren gelassen werde (BGHSt 39, 335, 348).\n\nHinsichtlich einer möglichen Umgehung des 8 136 Abs. 1\nSatz 2 StPO bemerkt der Senat: Die Freiheit des Beschuldigten, sich zum Vorwurf zu äußern oder zu schweigen, werde durch das einer Beschuldigtenvernehmung ähnelnde heimliche Vorgehen nicht berührt. Wer sich einer\nPrivatperson gegenüber zum Tatvorwurf äußere, könne\nüber die Freiwilligkeit dieses Tuns nicht im Zweifel\nsein (BGHSt 39, 335, 347).\n\n4. Den Fällen, in denen vom Bundesgerichtshof ein Verwertungsverbot nach S 136a StPO in Betracht gezogen\nwurde, ist gemeinsam, daß ihnen Ermittlungsmethoden zugrunde liegen, die über die bloße Heimlichkeit bei der\nErhebung des Beweises hinausgehen. Der Senat gelangt\nbei der Analyse dieser Rechtsprechung zu folgendem Be-\n£und:\n\na) An keiner Stelle hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, daß eine \"verdeckte Vernehmung\" - etwa mit\nRücksicht auf den mit Verfassungsrang ausgestalteten\nnemo-tenetur-Grundsatz (vgl. BVerfGE 56, 37, 49) - von\n\n- 13 -\n\nvornherein unzulässig ist. Dagegen spricht bereits, daß\ndas Gesetz heimliche Ermittlungen ausdrücklich zuläßt\n(ss 110a ff. StPO). Auch läßt die durch das OrgKG vom\n15. Juli 1992 in die StPO eingefügte gesetzliche Teilregelung der verdeckten Ermittlung zur Aufklärung besonders schwerwiegender Straftaten nicht etwa den Umkehrschluß zu, daß das Strafverfahrensrecht eine heimliche Beweiserhebung, bei der die Voraussetzungen des\n\n§ 110a StPO nicht vorliegen, von vornherein verbietet.\nDurch die neuen S§ 110a ff. StPO wollte der Gesetzgeber\nden nach wie vor durch Verwaltungsvorschriften geregelten Einsatz von V-Leuten nicht ausschließen (vgl.\nKleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 41. Aufl. § 110a Rdn. 4;\nBT-Drucks 12/989 S. 41). Auch der Annahme eines Beweisverwertungsverbotes ist insoweit vom 1. Strafsenat des\nBundesgerichtshofes in seinem Urteil vom 21. Juli 1994\nentgegengetreten worden (BGHSt 40, 211 = StV 1994, 521,\n523 zur jedenfalls vergleichbaren Problematik der Angehörigenäußerungen außerhalb von Vernehmungen bei Angaben gegenüber heimlich ermittelnden Personen).\n\nb) Andererseits wird man der Rechtsprechung ebenso eindeutig entnehmen können, daß die Anwendung verbotener\nVernehmungsmethoden in einer vernehmungsähnlichen Situation auch nicht bei einem Einsatz von V-Leuten, Informanten oder sonstigen von den Ermittlungsbehörden\nauf einen Beschuldigten angesetzten Privatpersonen hinzunehmen ist. Sie führt zur Annahme eines Verwertungsverbots ohne Rücksicht auf ein etwaiges Einverständnis\ndes Betroffenen mit der Verwertung (S 136a Abs. 3\nStPO). Die von den Strafverfolgungsbehörden eingesetzte\nPrivatperson darf, um einen Verstoß gegen § 136a\n\nAbs. 1 StPO zu vermeiden, ihre Erkenntnisse also nicht\nmittels einer Beeinträchtigung der Freiheit der Wil-\n\n- 14\n\nlensentschließung und der willensbetätigung des Beschuldigten gewinnen; namentlich nicht durch Täuschung.\nDementsprechend weist auch der 2. Strafsenat in seinem\nUrteil vom 8. Oktober 1993 darauf hin, die Grenze\nstrafprozessual und rechtsstaatlich zulässigen Handelns\nsei dort überschritten, wo zu der Heimlichkeit des Vorgehens der Gebrauch unlauterer von der Rechtsordnung\nmißbilligter Mittel hinzukommt (BGHSt 39, 335, 347).\n\nc) Weniger offensichtlich erscheint die Abgrenzung der\nzulässigen heimlichen Ermittlung von der unzulässigen\nAnwendung verbotener Vernehmungsmethoden. Der erkennende Senat hält insoweit folgende Betrachtung für rich-\n\ntig:\n\nBei der verdeckten Beweiserhebung kann nicht jede Irreführung des Beschuldigten als Täuschung im Sinne des\n\ns 136a Abs. 1 StPO und damit als schlechthin verbotene\nVernehmungsmethode angesehen werden. Die bloße Irreführung über die Rolle der von Ermittlungsbehörden auf den\nBeschuldigten angesetzten Privatperson erreicht nicht\ndas Gewicht der übrigen in dieser Vorschrift genannten\nVerstöße gegen die willensfreiheit des Betroffenen. Sie\nist vom Begriff der Täuschung in § 136a StPO nicht erfaßt. Die insoweit zu erwägende Beeinträchtigung der\nwWillensfreiheit beschränkt sich der Sache nach auf die\nNichtbelehrung über das dem Beschuldigten zustehende\nAussageverweigerungsrecht. Dies aber ist ein Fall des\n\ns 136 StPO. Das absolute Verwertungsverbot des § 136a\nAbs. 3 Satz 2 StPO ist daher bei der bloßen Hörfalle\nnicht einschlägig (so auch der 2. Strafsenat in\n\n- 15 -\n\nBGHSt 39, 335, 348 £.). Auch die Revision bemerkt zu\nRecht, daß das Täuschungsverbot des S 136a StPO schwerlich der bestimmende Maßstab für die hier zu beurteilende Fallkonstellation sein könne.\n\nd) Der Senat braucht zu der in der Literatur strittigen\nSonderfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen von\nverdeckten Ermittlern durch die Befragung Beschuldigter\nin zulässiger (weil durch die SS 110a ff. StPO gedeckter) Weise erlangte Erkenntnisse verwertet werden können, keine Stellung zu nehmen (vgl. einerseits Nack in\nKK-StPpo 3. Aufl. S 110c Rdn. 7 £.; andererseits Kleinknecht/Meyer-Goßner 41. Aufl. § 110c Rdn. 2). Hier handelte es sich nicht um einen Verdeckten Ermittler oder\num die Tätigkeit eines Informationen sammelnden V-Mannes oder Informanten, sondern um die Gesprächsführung\neiner Person, die von den Strafverfolgungsbehörden veranlaßt worden ist, ein mitgehörtes Ferngespräch mit dem\nBeschuldigten zu führen.\n\n5. Im vorliegenden Fall ist nach Ansicht des Senats ein\nVerwertungsverbot anzunehmen.\n\na) Die Veranlassung des Telefongesprächs und die Einschaltung des Zeugen fl | diente den Umständen nach\neinzig dem Zweck, ein Beweismittel zur Überführung des\nBeschuldigten für eine - im Zeitpunkt der Einschaltung\ndes Zeugen - abgeschlossene Tat zu schaffen. Darin\nliegt hier die Umgehung der sonst notwendigen £förmlichen Vernehmung mit der Pflicht der Belehrung nach\n\n$S 163a, 136 StPO, ohne daß andere Ermittlungsmöglichkeiten (z.B. nach § 100a StPO; siehe dazu BGHSt 33,\n217, 223) unternommen worden wären. Eine solche Umgehung von Verfahrensprinzipien durch Heimlichkeit wider-\n\n- 16 -\n\nspricht den Erwägungen in BGHSt 31, 304, 308 (vgl. oben\nII 3 a) ebenso wie den Ausführungen in BGHSt 34, 39,\n\n45 £f. (vgl. oben II 3 b). Gerichte und andere Strafverfolgungsbehörden dürfen das Verbot, den Beschuldigten\nzur aktiven Mitwirkung an seiner Überführung zu zwingen, nicht dadurch umgehen, daß sie sich den Beweis\nheimlich verschaffen (Karlheinz Meyer JR 1987, 215). Es\nist mit den in den genannten Entscheidungen hervorgehobenen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens\nnicht vereinbar, daß der Verdächtige ausschließlich zum\nZwecke der Umgehung einer förmlichen Vernehmung nach\nAnordnung der Strafverfolgungsbehörden und unter deren\nMitwirkung von einer von ihr überwachten Person gezielt\nangerufen und unter Ausnützung eines bestehenden Vertrauensverhältnisses gezielt in ein Gespräch über eine\nabgeschlossene Straftat verwickelt wird, damit dieses\nin einem Strafverfahren gegen ihn verwendet werden\nkann. Wird in solchen Fällen die bei einer förmlichen\nVernehmung gesetzlich gebotene Belehrung über das\nSchweigerecht des Beschuldigten (§ 136 Abs. 1\n\nSatz 2 StPO), die ein faires Verfahren sichert\n\n(BGHSt 38, 214, 221), umgangen, steht dies der unterbliebenen Belehrung im Rahmen einer förmlichen Vernehmung (s. dazu BGHSt 38, 214) gleich, soll das Schweigerecht des Beschuldigten, das Verfassungsrang hat\n(BVerfGE 36, 105, 113; 56, 37, 43; BGHSt 38, 214, 220),\nnicht ausgehöhlt werden.\n\nDer erkennende Senat teilt nicht die Auffassung des\n\n2. Strafsenats, daß das Schweigerecht des Beschuldigten\ndurch das heimliche Vorgehen nicht berührt werde, weil\n\nder Verdächtige über die Freiwilligkeit seiner Äußerungen gegenüber einer Privatperson nicht im Zweifel sein\n\nkönne (BGHSt 39, 335, 347). Die Anhörung eines Beschul-\n\n- 17 -\n\ndigten durch eine von der Polizei eingesetzte V-Person\nunterscheidet sich wesentlich von einem schlichten Privatgespräch. Im Gegensatz zum unbeteiligten Privaten\nkann die V-Person von den Ermittlungsbehörden mit Informationen ausgestattet werden, die das gezielte Aushorchen der Verhörsperson ermöglichen oder fördern. Die\nV-Person kann in die Lage versetzt werden, gleichsam\nVorhalte zu machen und durch ihre Kenntnis von Details\ndas Gespräch in bestimmte Richtungen zu treiben. Diese\nermittlungstaktischen Möglichkeiten prägen das Gesamtbild der heimlichen Anhörung und verbieten eine lediglich subjektive Betrachtung, die allein darauf abstellt, ob der Beschuldigte selbst sich in einer Vernehmungssituation sieht.\n\nb) Der Annahme eines Verwertungsverbotes hinsichtlich\nder in einer vernehmungsähnlichen Situation heimlich\ngewonnenen Angaben des Beschuldigten läßt sich nicht\nentgegenhalten, daß diese Auffassung die Heranziehung\nvon V-Leuten und Informanten sowie den Einsatz verdeckter Ermittler sinnlos mache. Das Verwertungsverbot betrifft nur den Inhalt des auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden geführten Gespräches selbst. Die so gewonnenen Erkenntnisse können dagegen Anhaltspunkte für\nweitere Ermittlungen bieten. Der Senat läßt offen, ob\nsolche Anhaltspunkte sogar Anlaß für Zwangsmaßnahmen\nsein können. Die im Wege dieser weiteren Ermittlungen\ngesammelten Beweismittel unterlägen (sofern sie im übrigen rechtmäßig erlangt sind) keiner Verwertungsbeschränkung. Eine Fernwirkung kommt hier jedenfalls\nnicht in Betracht (vgl. dazu BGHSt 27, 355; 29, 244).\n\n- 18 -\n\n- 18 -\n\nDamit können die durch den Einsatz von V-Leuten gewonnenen Erkenntnisse zur Erlangung zulässiger Beweismittel mit hohem Beweiswert führen, während den Bekundungen von V-Personen im übrigen regelmäßig ein deutlich\nverminderter Beweiswert zukommt (vgl. etwa Senat\n\nStV 1994, 638 m.w.N.).\n\nc) Allerdings steht nicht fest, ob und wie der Verteidiger der Verwertung der Aussage des Zeugen Falkner in\nder Hauptverhandlung widersprochen hat. Ohne einen solchen Widerspruch bestünde kein Verwertungsverbot. Insoweit müssen für die Umgehung einer Belehrung dieselben\nGrundsätze gelten wie für das Unterlassen einer Belehrung (s. dazu BGHSt 38, 214, 226). Gleichwohl bejaht\nder Senat hier ein Verwertungsverbot, weil die Rechtslage seither ungeklärt war. Zwar hat der Bundesgerichtshof bei zwei vergleichbaren Sachverhalten (unterbliebene Beschuldigtenbelehrung und Unfähigkeit des Beschuldigten, die Belehrung zu verstehen, BGHSt 38, 214\nund BGHSt 39, 349) einen Einwand des Betroffenen gegen\ndie Verwertung seiner Angaben verlangt, bei einem anderen ebenfalls vergleichbaren Sachverhalt (unterbundene\nVerteidigerkonsultation, BGHSt 38, 372) dagegen nicht.\nBei dieser Sachlage kann für frühere Fälle das Verwertungsverbot nicht von dem nunmehr geforderten Einwand\nabhängig gemacht werden (vgl. OLG Celle NJW 1992, 545).\n\nIII.\n\nAn einer Entscheidung, in diesem Sinne sieht sich der\nSenat durch Entscheidungen anderer Strafsenate gehindert.\n\n- 19 -\n\n1. Den Ausführungen des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 8. Oktober 1993\n(BGHSt 39, 335, 346 ff.) kann entnommen werden, daß das\nbloße Unterlassen der Belehrung in einer dem vorliegenden Sachverhalt ähnlichen Fallgestaltung kein Verwertungsverbot zur Folge hat. Der vom 2. Strafsenat entschiedene Fall unterscheidet sich zwar von dem hier zur\nEntscheidung anstehenden Fall in einem wesentlichen\nPunkt. Das dort von den Ermittlungsbehörden initiierte\nTelefongespräch eines Zeugen mit dem Beschuldigten\ndiente nicht nur der Aufklärung einer Straftat, sondern\nauch, sogar in erster Linie, der erfolgreichen Abwendung eines noch fortdauernden Erpressungsversuchs (vgl.\nzum Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr BGHSt 31, 304,\n307; 34, 39, 51 £.). Darauf hat aber der 2. Strafsenat\nseine Begründung nicht gestützt.\n\n2. Die vom 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 21. Juli 1994 (BGHSt 40, 211) zu heimlichen Ermittlungen bei Angehörigen des Verdächtigen und\nden sich anschließenden Fragen der SS 52, 252 StPO gemachten Ausführungen betreffen ebenfalls die hier gegebene Fallkonstellation.\n\n- 20 -\n\nDer 5. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden:\n\nEs besteht ein Verwertungsverbot für den Inhalt eines Telefongespräches, das eine Pri-\n\nvatperson auf Veranlassung der Ermittlungs-\n\nbehörden mit dem Beschuldigten über eine abgeschlossene Straftat führt und das auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden von einer\n\ndritten Person mitgehört wird.\n\nLaufhütte Harms Schäfer\nHäger Nack","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1995-03-22/5-str-680-94","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 136a","ref_norm":"136a","n":7},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 201","ref_norm":"201","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 110a","ref_norm":"110a","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 136","ref_norm":"136","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 81b","ref_norm":"81b","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 100a","ref_norm":"100a","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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