{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1995-03-07_5_StR_386_94_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1995-03-07","aktenzeichen":"5 StR 386/94","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\n5_StR 386/94\n\nvom 7. März 1995\nin der Strafsache\ngegen\n\nRudi DO | aus BEER.\ngeboren am EEE 192: in Gi rei: ce.\n\nwegen Unterschlagung\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund\nder Hauptverhandlung vom 7. März 1995, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nLaufhütte,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nHorstkotte\n\nHäger\n\nBasdorf\n\nNack\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt u»\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt um\n\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte I)\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nbeschlossen:\n\nDie Sache wird nach 5 132 Abs. 2 GVG dem\nGroßen Senat für Strafsachen zur Entscheidung folgender Rechtsfragen vorgelegt:\nKann ein Abteilungsleiter im Ministerium\nfür Staatssicherheit der ehemaligen DDR,\nauf dessen Anordnung Postsendungen dem\nPostverkehr entzogen und Geld sowie Wertgegenstände daraus dem Staatshaushalt der\nDDR zugeführt wurden, wegen Unterschlagung\nbestraft werden, und kann er auch mittelbarer Täter oder Anstifter eines Verwahrungsbruchs sein?\n\nGründe\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten aus Rechtsgründen vom Vorwurf der Unterschlagung freigesprochen. Ihm wurde zur Last gelegt, in der Zeit von\nJanuar 1984 bis zum 8. November 1989 als zuständiger Abteilungsleiter im Ministerium für Staatssicherheit (Mfs) der DDR auf Befehl seiner unmittelbaren Dienstvorgesetzten und selbständig veranlaßt\nzu haben, daß Briefe mit Geldeinlagen und Pakete\nmit Wert- und Gebrauchsgegenständen dem Postverkehr entzogen und geöffnet wurden und daß der verwertbare Inhalt dem Staatshaushalt der DDR zugeführt wurde.\n\nNach den Feststellungen war der Angeklagte, der\nzuletzt den militärischen Rang eines Generalmajors\nbekleidete, seit Oktober 1965 bis Dezember 1989\nLeiter der Abteilung M des MfS. In dieser Funktion\nwar er für die Durchführung der gesamten in der\nehemaligen DDR flächendeckend praktizierten Postkontrolle verantwortlich. Er unterstand in der\nHierarchie des Ministeriums lediglich dem Minister\nfür Staatssicherheit, dessen Stellvertreter und\neinem Hauptabteilungsleiter. Die dienstlichen Anordnungen und Vorgaben des Angeklagten wurden mit\nRücksicht auf die in Dienstanweisungen des Ministers festgeschriebene und vom Angeklagten wahrgenommene Federführung des Leiters der Abteilung M\nim M£fS auch in den 14 Bezirksverwaltungen für\nStaatssicherheit befolgt, wo ebenfalls jeweils eine für Postkontrolle zuständige Abteilung M eingerichtet war.\n\nwährend bei der Überwachung des nationalen und internationalen Postverkehrs zunächst der Aspekt der\nnachrichtendienstlichen Kontrolle im Vordergrund\ngestanden hatte, wurde im angeklagten Tatzeitraum\n(1984 bis 1989) das Einbehalten von vorgefundenen\nGeldern und Wertgegenständen zum Schwerpunkt dieser Tätigkeit (UA S. 15: \"zum Regelfall\"). Eine\nWeiterleitung von Sendungen mit entsprechendem Inhalt, die - jedenfalls überwiegend - aus der Bundesrepublik Deutschland einschließlich Berlin\n(West) und aus dem westlichen Ausland stammten,\nkam nur noch ausnahmsweise in Betracht. Für das\n\nVorgehen der Mitarbeiter hatte der Angeklagte verbindliche Anweisungen verfaßt. Sie sahen \"in jeder\nBearbeitungsphase\" eine im einzelnen geregelte\nPflicht zum exakten \"Nachweis zur Übergabe, Übernahme und über den Verbleib der Sendungen bzw. des\n\nInhaltes\" vor.\n\nPraktisch vollzog sich die Tätigkeit der Abteilungen M durchweg innerhalb der Dienstgebäude der\nDeutschen Post. Dabei waren die Arbeitsbereiche\nder Staatssicherheit von denen der Post abgetrennt\nund befanden sich regelmäßig in eigenständigen,\nnur über gesonderte Zugänge erreichbaren Gebäudekomplexen, zu denen die Postbediensteten keinen\nZutritt hatten. Die Übergabe aller ein- und abgehenden Postsendungen im nationalen und internationalen Bereich an die Mitarbeiter der Staatssicherheit war den Tätigkeiten der Deutschen Post vorgeschaltet. So wurden sämtliche Brief- und Kleingutsendungen in den zentralen Postdienststellen Berlins und in den Bezirken zunächst der Abteilung M\nzur Verfügung gestellt und erst danach postalisch\nabgefertigt.\n\nZahlungsmittel, Schmuck und sonstige Wertgegenstände aus Edelmetall, die durch die Mitarbeiter\nder Abteilungen M in Berlin oder in den Bezirksverwaltungen aus Postsendungen entnommen worden\nwaren, wurden nach einem landesweit einheitlichen\nProgramm verwertet, während die Reste dieser Sendungen nebst Umschlägen im Bereich der Abteilungen M verblieben und dort nach einer Aufbewah-\n\nrungsfrist von zwei Monaten vernichtet wurden. Die\n\nZahlungsmittel und Wertgegenstände wurden unter\nEinhaltung im einzelnen geregelter bürokratischer\nAbläufe in monatlichen Abständen der Abteilung Finanzen des MfS in Berlin zugeführt.\n\nVon dort wurden die Zahlungsmittel bei der Staatsbank der DDR eingezahlt und dadurch dem Staatshaushalt zur Verfügung gestellt. In den Jahren\n1984 bis 1989 sind auf diese Weise durch die Abteilungen M des MfS und der 14 Bezirksverwaltungen\nfür Staatssicherheit insgesamt Zahlungsmittel im\nWert von über 32 Millionen DM vereinnahmt worden.\n\nSchmuck und sonstige Wertgegenstände wurden von\nder Abteilung Finanzen des MfS an die \"Kunst und\nAntiquitäten GmbH\" in Mühlenbeck übergeben, deren\nMitarbeiter die Sachen bewerteten, dafür einen\nGeldbetrag an die Staatsbank der DDR überwiesen\nund die Wertgegenstände selbst bei der GmbH einlagerten.\n\nEine besondere Behandlung erfuhren fehlgeleitete\nPaketsendungen, die irrtümlich, namentlich infolge\ngleichlautender Postleitzahlen in der Bundesrepublik Deutschland und in der DDR, in den Postverkehr der früheren DDR gelangt waren. Diese sog.\nIrrläufer wurden grundsätzlich dem Postverkehr\nentzogen und vollständig in die Außenstelle der\nAbteilung M des MfS nach Freienbrink verbracht.\nSoweit eine Vorsortierung der Sendungen - zumeist\nim Wege des Durchleuchtens - Zahlungsmittel,\nSchmuck oder Edelmetalle ergeben hatte, wurden die\nSendungen in der beschriebenen, auch für überprüfte reguläre Postsendungen vorgesehenen Weise ver-\n\nwertet. Auch sonst wurden Pakete weitgehend geöffnet; ihr Inhalt wurde - ebenfalls unter Einhaltung\nbürokratisch geregelter Abläufe - verwertet oder\nvernichtet. Ein geringer Teil der vereinnahmten\nSachen wurde unmittelbar für Belange des MfS verwendet. Der überwiegende, für die unmittelbaren\nZwecke des MfS nicht nutzbare Teil, namentlich Lebens- und Genußmittel sowie Gebrauchsgegenstände,\ngelangte in eine Verkaufsstelle in Berlin-Hohenschönhausen, wo Angehörige des MfS einzukaufen berechtigt waren. Der durch den Verkauf der Waren\nerzielte Erlös wurde über die Abteilung Finanzen\ndes MfS dem Staatshaushalt zugeführt. In der Zeit\nvon August 1984 bis Oktober 1989 wurden monatlich\nmindestens 600 fehlgeleitete Paketsendungen einbehalten. Das Landgericht legt hieraus einen Gesamtschaden von über 10 Millionen Mark (Ost) zugrunde.\n\nII.\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten in Anlehnung\nan das Urteil des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. Dezember 1993 (BGHSt 40, 8) mangels Gewahrsams und mangels Selbstzueignung hinsichtlich der dem Postverkehr entzogenen Sachen\nvom Vorwurf der Unterschlagung freigesprochen.\n\nDas Urteil des Landgerichts wird von der Staatsanwaltschaft mit der auf die Rüge der Verletzung\nsachlichen Rechts gestützten Revision angefochten,\ndie vom Generalbundesanwalt vertreten wird.\n\nDer Senat hält die Revision für begründet. Er ist\nder Meinung, daß sich der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen wegen Unterschlagung\n\n(Ss 246 StGB) strafbar gemacht hat und auch (mittelbarer) Täter oder Teilnehmer eines Verwahrungsbruchs (5 133 StGB) sein kann.\n\nVerfolgungsverjährung ist insgesamt nicht eingetreten, weil die Verjährung im vorliegenden Fall\nmit Rücksicht auf ein in der Staatspraxis der ehemaligen DDR begründetes quasigesetzliches Verfolgungshindernis geruht hat (vgl. BGHSt 40, 113).\n\n1. § 246 StGB (nicht etwa das StGB-DDR) ist auf\nsämtliche Taten des Angeklagten anzuwenden (vgl.\nauch BGHSt 40, 8, 18 sowie den Anfragebeschluß des\nSenats, wistra 1995, 23, 27). Hinsichtlich der den\nPostsendungen entnommenen Zahlungsmittel und sonstigen Gegenstände fehlt es weder am Gewahrsam des\nAngeklagten noch am Merkmal der Selbstzueignung.\n\na) Der Angeklagte hatte die aus Briefen und Pake-\n\nten im gesamten Bereich der ehemaligen DDR vereinnahmten Gelder und Waren - entgegen der vom\n\n4. Strafsenat geäußerten Auffassung (BGHSt 40, 8,\n\n22 £.) - in seinem Gewahrsan.\n\naa) Allerdings betrifft die Entscheidung des\n\n4. Strafsenats speziell nur Zahlungsmittel, die im\nBereich einer Bezirksverwaltung aus Briefsendungen\nentnommen und unmittelbar der Abteilung Finanzen\ndes MfS übergeben wurden und die - wie vom\n\n4. Strafsenat hervorgehoben (aaO. S. 23) - zu keinem Zeitpunkt in den Bereich der Abteilung Min\n\nder Zentrale des MfS und damit in den unmittelbaren Einflußbereich ihres Leiters gelangt waren.\nHingegen standen die Postsendungen, die in der Abteilung M der Zentrale des MfS in Berlin eingingen, in der unmittelbaren Verfügungsgewalt des Angeklagten, desgleichen namentlich die sog. Irrläufer, die vollständig und zentral in die Außenstelle der Abteilung M des M£fs in Freienbrink verbracht wurden.\n\nbb) Darüber hinaus ist der Senat indes der Auffassung, daß ein Gewahrsam des Angeklagten an sämtlichen Gegenständen, die im Rahmen der vom MfS veranlaßten Postkontrolle vereinnahmt wurden, zu bejahen ist. Dies gilt auch für den Bereich der Abteilungen M der Bezirksverwaltungen für Staatssicherheit, die nach Feststellung des Landgerichts\nfür die Aufgabe der Postkontrolle der Fachaufsicht\ndes MfS unterstanden, welche in Form dienstlicher\nAnweisungen federführend vom Angeklagten wahrgenommen wurde. In seiner Auffassung sieht sich der\nSenat im Ergebnis in Übereinstimmung mit einer\nHaftentscheidung des 3. Strafsenats im Verfahren\ngegen den dem Angeklagten vorgesetzten Hauptabteilungsleiter des MfS (BGHR StGB S 242 Abs. 1 Zueignungsabsicht 8), worin ersichtlich, wenn auch ohne\nnähere Ausführungen, von dessen umfassendem Gewahrsam ausgegangen wird. Im übrigen ist der\n\n4. Strafsenat in seinem Urteil vom 23. Juni 1988\n(wistra 1989, 18, 19) davon ausgegangen, daß bei\nPostsendungen, die in den Amtsräumen zur Beförderung oder Abholung durch die Kunden lagern, die\nBundespost neben dem mit der Sache befaßten Bediensteten Mitgewahrsam hat; dies folge bei natür-\n\n- 10 -\n\nlicher Betrachtungsweise schon aus dem ständigen\nWechsel der Gewahrsamsinhaberschaft sowohl unter\nden Bediensteten einerseits als auch zwischen Bediensteten und der Bundespost je nach Ausgestaltung des täglichen Ablaufs nach Dienstschluß andererseits.\n\nSoweit der 4. Strafsenat demgegenüber hier maßgeblich auf Entscheidungen abstellt, in denen in De-\n\nlegationsverhältnissen ein Alleingewahrsam desje-\n\nnigen angenommen wird, der den nächsten Zugang zu\n\neiner Sache hat (insbesondere BGHR StGB § 246\n\nAbs. 1 Alleingewahrsam 1), hält der Senat die dort\n- ohnehin ausdrücklich unter dem Vorbehalt beson-\n\nderer Fallgestaltungen - aufgestellten Grundsätze\n\nauf den vorliegenden Fall nicht für anwendbar.\n\nJene Entscheidungen, wonach ein Dienstherr oder\nBehördenleiter allein mit Rücksicht auf seine Kontroll- und Weisungsbefugnisse noch nicht ohne weiteres (übergeordneten Mit-)Gewahrsam an von Untergebenen verwalteten Sachen hat (vgl. BGHSt 8, 273,\n275; BGH Urteile vom 20. März 1951\n\n- 1 StR 72/50 -, 10. November 1953\n\n- 5 StR 453/53 - und 22. Oktober 1969\n\n- 3 StR 179/69 -; OGHSt 1, 253, 257 f£f.; 2, 369,\n371 £.; OLG Hamm NJW 1973, 1809, 1811), betreffen\nweitgehend Sachverhalte, in denen ein Dienstherr\nvon einer rechtmäßigen und pflichtgemäßen Verwaltung der Sache durch einen - zudem mit einiger organisatorischer Selbständigkeit ausgestatteten -\nUntergebenen ausgeht oder auszugehen berechtigt\nist, während der Untergebene seine Befugnisse,\nmeist auch zum Nachteil des Dienstherrn, miß-\n\n11 -\n\nZudem kann das Verhältnis der in der Zentrale des\nMfS oder in den Bezirksverwaltungen bei der Postkontrolle eingesetzten Mitarbeiter der Staatssicherheit zum Angeklagten nicht mit der Beziehung\nzwischen selbständigen Angestellten und ihrem\nDienstherrn gleichgesetzt werden. Die Organisation\nder Staatssicherheit war von militärischen Strukturen geprägt. Sie zeichnete sich durch Befehl und\nGehorsam gegenüber der Führungsebene aus. In der\nHierarchie des Ministeriums stand der Angeklagte\nan exponierter Stelle. Durch Dienstanweisung des\nMinisters für Staatssicherheit war ihm im Rahmen\nder Postkontrolle zudem eine Führungsrolle gegenüber den Diensteinheiten der Bezirksverwaltungen\n\n- 12 -\n\n- 12 -\n\nzugewiesen (UA S. 8 - 11). Die gesamte Postkontrolle war sowohl im Bereich des MfS als auch im\nBereich der Bezirksverwaltungen durch ein enges\nGeflecht detaillierter Anweisungen und Überwachungsmechanismen, die auch auf Befehle des Angeklagten zurückgingen, organisiert. Durch eine exakte Dokumentation der einzelnen Schritte des Verfahrens mußte stets ein Nachweis zum Verbleib der\nSendungen bzw. des Inhalts gewährleistet sein\n\n(UA S. 19). Auf diese Weise hatte die Leitungsebene des MfS, welcher der Angeklagte angehörte, jederzeit die Möglichkeit eines Zugriffs auf die\neinbehaltenen Postsendungen. Diese\nZugriffsmöglichkeit war durch das Ingangsetzen einer Befehlskette augenblicklich zu realisieren.\nUnter diesen Umständen zwingen gerade die für den\nGewahrsamsbegriff maßgeblichen Anschauungen des\ntäglichen Lebens zu der Annahme, daß im DDR-Regime\ndie eigentliche Sachherrschaft hinsichtlich der\nden Postsendungen entnommenen Gegenstände bei der\npolitischen Führung des Staates, jedenfalls bei\nden in der Leitungsebene des MfS für die Entnahmepraxis Verantwortlichen, gelegen hat.\n\nBei der Beurteilung der für die Auslegung des Gewahrsamsbegriffs in § 246 Abs. 1 StGB ausschlaggebenden tatsächlichen Verhältnisse kann es hier\nnicht entscheidend auf die räumliche Nähe des Angeklagten zu den seinem Herrschaftswillen unterliegenden Sachen ankommen. Wie der Senat in seinem\nUrteil vom 26. Juli 1994 - 5 StR 98/94 -\n\n(BGHSt 40, 218 = NJW 1994, 2703) zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Mitgliedern des Nationalen Verteidigungsrates der DDR für Tötungen von\n\n- 13 -\n\ncc) Selbst wenn man sich eingeschränktermaßen auf\nden Standpunkt Stellen wollte, der Angeklagte habe\nSachherrschaft lediglich an den in den Bereich\n\ntaugliche Täter einer Unterschlagung, an der sich\nder Angeklagte gleichermaßen beteiligt haben könnte. Der Senat vermag dem 4. Strafsenat nicht zu\nfolgen, soweit dieser auch solchen Gewahrsam verneint hat.\n\nb) Der Angeklagte hat sich die in seinem Gewahrsam\nbefindlichen, den Postsendungen entnommenen Gelder\nund Güter entgegen den Ausführungen des 4. Strafsenats (BGHSt 40, 8, 19 ff.) auch zugeeignet.\n\naa) Es ist anerkannt, daß die Verfügung über eine\nSache zugunsten eines Dritten für das Merkmal des\nSich-Zueignens genügen kann. Voraussetzung dafür\nist nach herkömmlicher Auffassung, daß der Täter\nvon der Zuwendung an den Dritten im weitesten Sinne einen wirtschaftlichen Nutzen oder Vorteil hat,\nwobei auch ein nur mittelbarer wirtschaftlicher\nVorteil ausreicht (vgl. BGHSt 4, 236, 238; 17, 87,\n92; BGH NJW 1954, 1295; 1970, 1753, 1754; 1985,\n812; 1987, 77; BGH bei Dallinger MDR 1970, 560;\nBGHR StGB § 242 Abs. 1 Zueignungsabsicht 2, 4\n\nund 8). Der Begriff des mittelbaren wirtschaftlichen Vorteils ist nicht eng auszulegen. Es genügt\nein Nutzen \"im weitesten Sinne\" (BGHSt 4, 236,\n238; BGH Urteil vom 18. April 1978\n\n- 1 StR 73/78 -; BGHR StGB S 242 Abs. 1 Zueignungsabsicht 2 mwN.). Für Fälle einer unentgeltlichen Verfügung über fremde Sachen zugunsten einer\nOrganisation, der der Täter angehörte, wurde allein die Förderung der mit denen des Täters übereinstimmenden Interessen dieser Organisation als\ngenügend angesehen (vgl. BGH GA 1959, 373; siehe\nauch OLG Karlsruhe Justiz 1975, 314). Der\n\n4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs ist in einem\nFall, in dem die Geschäftsführer einer GmbH ihnen\nzum Transport überlassenes Heizöl unbefugt für\nZwecke der Gesellschaft verwendet hatten, ohne\nweiteres von einer Selbstzueignung ausgegangen\n(BGH wistra 1982, 107, 108).\n\n15 -\n\nsationszielen kann bereits das mit der Zuwendung\nverbundene Anliegen, der \"Idee des Sozialismus\"\nund damit den Zielen des Staates, dem die entzogenen Wertgegenstände zugewendet wurden, zu dienen,\nals für eine Selbstzueignung ausreichendes Erstreben eines wirtschaftlichen Nutzens im weitesten\nSinne gelten. Einen in diesem Zusammenhang maßgeblichen Unterschied zwischen einem Staat und einer\n\n- 16 -\n\n- 16 -\n\nnichts an dem sicheren Wissen des Angeklagten, daß\ner für die von der Staatsführung gewollten und von\nihm (mit) zu verantwortenden Eingriffe in fremdes\nEigentum bezahlt wurde. Die vom Angeklagten in\ndiesem Wissen verfügten Zuwendungen an den Staatshaushalt dienten damit zugleich auch seinen wirtschaftlichen Interessen, zumal da seine berufliche\nExistenz und Zukunft als Generalmajor im MfS naheliegend von seiner von der Staatsführung erwarteten und ihm weitgehend befohlenen Mitwirkung an\nder Entnahmepraxis abhing. Dieser vom Angeklagten\nangestrebte wirtschaftliche Nutzen hing zumindest\nmittelbar mit der in der Verwertung für den\nStaatshaushalt bestehenden Nutzung der entnommenen\nSachen zusammen.\n\n(3) Hingegen neigt der Senat im vorliegenden Fall\nnicht dazu, eine für einen großen Teil der \"Irrläufer\"-Fälle in Betracht zu ziehende eigene Zueignung des Angeklagten mit Rücksicht auf die ihm\nals hohem MfS-Offizier eröffnete Möglichkeit des\nEinkaufs hochwertiger Konsumgüter anzunehmen. In\ndem vom 3. Strafsenat in BGHR StGB S 242 Abs. 1\nZueignungsabsicht 8 behandelten Fall hatte der Beschuldigte von solchen Einkaufsmöglichkeiten nachweislich in großem Umfang Gebrauch gemacht. Hier\ndagegen ist dem Angeklagten nicht zu widerlegen,\ndaß er selbst solche Einkäufe nur ganz selten getätigt hat. Zwar ist die Betrachtungsweise des\nLandgerichts, soweit es den Nachweis des Erwerbs\nbestimmter einbehaltener Gegenstände für erforderlich erachtet, zu eng. Gleichwohl liegt es unter\nden hier gegebenen Voraussetzungen fern, daß der\n\n17 -\n\nAngeklagte sich bei seinen Handlungen von Gedanken\nan Einkaufsmöglichkeiten, ungeachtet Seiner Kenntnis hiervon, wesentlich oder auch nur beiläufig\nhat leiten lassen.\n\nCC) Der Senat hält es demnach im vorliegenden Fall\nnicht für erforderlich, die herkömmliche Recht-Sprechung zur Zueignung grundsätzlich in Frage zu\nstellen. Er gibt indes zu bedenken, ob in Zukunft\nan den darin entwickelten Grundsätzen zur sog.\n\nAngeklagten darauf ankäme, erscheint demgegenüber\neine grundlegend abweichende Betrachtungsweise als\nvorzugswürdig (vgl. nur Rest 47, 324, 325; OLG\nCelle Hannrpf1 1947, 33 £.; Wachenfeld ZStw 40\n<1919>, 321, 324; Rudolphi ca 1965, 33, 39,\n\nal f£., 51 £,; Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 5. Aufl., S. 338 f£f.; derselbe in LK\n\n11. Aufl. s 25 Rdn. 141 mwN.; Wolfslast NStz 1994,\n542, 544), wonach jede eigenmächtige Verfügung\nüber fremdes Eigentum, die nicht in der Vernichtung, Preisgabe oder Beschädigung der Sache - fehlende Aneignung - bzw. in ihrem bloßen vorübergehenden Gebrauch - fehlende Enteignung - besteht,\n\n\"se ut dominum gerere\" - anzusehen ist. Denn be-\n\nreits durch eine Verfügung zugunsten eines Dritten\nmaßt sich der Täter eine Eigentümerstellung an und\nverleibt den Sachwert unter Leugnung der Befugnis-\n\nreicherung des Täters setzen die Zueignungsdelikte\nnicht voraus. Deshalb ist zum einen das Kriterium\ndes eigenen wirtschaftlichen Vorteils oder Nut-\n\n- 18 -\n\n- 18 -\n\nzens, den der Täter aus der Weitergabe der Sache\nziehen muß, dogmatisch zweifelhaft. Zum anderen\nläßt sich aus dem Hinweis auf die abweichende Fassung der die Drittbegünstigung ausdrücklich enthaltenen Bereicherungsdelikte der §§ 253, 263 StGB\ngegenüber den Zueignungsdelikten der SS 242,\n\n246 StGB aufgrund des andersartigen Schutzgutes\nkein tragfähiges Argument ableiten, wonach ein unterschiedlicher Wortlaut zu sachlich kaum verständlichen Strafbarkeitslücken zwänge (vgl. dazu\nDreher/Tröndle, StGB, 47. Aufl. § 246\n\nRdn. 13a mwN.).\n\nJenseits davon könnte zu überdenken sein, ob zur\nVermeidung von Strafbarkeitslücken bei Vermögensdelikten zum Nutzen juristischer Personen\n\n§ 14 StGB nicht - in Abweichung von der im Urteil\ndes 4. Strafsenats belegten und vertretenen herrschenden Meinung - auf \"Delikte mit egoistisch beschränkter Innentendenz\" angewendet werden sollte\n(vgl. Bruns GA 1982, 1, 30 ££.). Jedenfalls wird\nder Sinn dieser Norm eine uneingeschränkte Einbeziehung von Fällen der Zueignung zugunsten einer\njuristischen Person unter eine Selbstzueignung\ndurch deren Vertreter gebieten (vgl. auch Kutzer\nJR 1994, 300, 306).\n\nc) Auch sonst stehen auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen keine Gründe einer Bestrafung\ndes Angeklagten wegen eines Vergehens nach\n\n§ 246 StGB entgegen. Die bisherigen Feststellungen\nerweisen insbesondere nicht, daß die Rechtswidrigkeit der Taten und die Schuld des Angeklagten ausgeschlossen waren.\n\nbrachten Einwände hält der Senat (vgl. auch den\nBeschluß des 3. Strafsenats vom 31. März 1993\n\n= AK 5/93 -, BGHR StGB S 242 Abs. ı Zueignungsabsicht 8) nicht für durchgreifend. Post-, zoll-,\ndevisen- oder Polizeirechtliche Verfahren mit dem\nZiel der Einziehung von Gegenständen sind nicht in\nAnspruch genommen worden. Allein aus der Aufgaben-Stellung des MfS läßt sich eine Rechtmäßigkeit der\nEinziehung bei den Postkontrollen entdeckter Gegenstände jedenfalls dann nicht ableiten, wenn\ndiese Kontrollen nicht primär der Staatssicherheit\ndienten, sondern Staatlicher Bereicherung. so ver-Steht der Senat die Feststellungen des Landgerichts zu den Verhältnissen zur Tatzeit; solches\nwird angesichts der Behandlung der Irrläufer besonders deutlich.\n\nbb) Angesichts der exponierten Stellung des Angeklagten innerhalb der Hierarchie des MfS und seiner damit verbundenen Kenntnis der Zusammenhänge\nder Postkontrolle liegt Straflosigkeit wegen Handelns auf Befehl (5 258 Abs. ı StGB-DDR) oder die\nAnnahme eines Verbotsirrtums hier fern. Etwas anderes mag allerdings bei Beteiligten gelten, die\nihrer Funktion nach im Rahmen der hier in Frage\nStehenden Tätigkeit eher als bloße Befehlsempfänger einzustufen sind. Bei ihnen wird - anders als\nim vorliegenden Fall - eine, je nach Sachlage\n\n- 20 -\n\neventuell sogar unvermeidbare, Fehlvorstellung\nüber die Rechtswidrigkeit der in Dienstanweisungen\nverfügten Entnahmepraxis weitgehend in Betracht zu\nziehen sein.\n\ncc) Eine Bestrafung des Angeklagten aus § 246 StGB\nscheitert auch nicht daran, daß gegen die Annahme\neiner fortgesetzten Handlung im Anschluß an die\nEntscheidung des Großen Senats für Strafsachen des\nBundesgerichtshofs vom 3. Mai 1994 (BGHSt 40, 138)\ndurchgreifende Bedenken bestehen. Dies hat der Senat im Anfragebeschluß vom 13. Oktober 1994 (wistra 1995, 23, 27) näher ausgeführt (vgl. zur Konkurrenzfrage auch Senatsurteile vom 6. Dezem-\n\nber 1994 - 5 StR 305/94 -, StV 1995, 60, und vom\n25. Januar 1995 - 5 StR 491/94 -, jeweils zum Abdruck in BGHSt bestimmt).\n\n2. Die vom 4. Strafsenat (BGHSt 40, 8, 24 £.) für\ndie hier in Rede stehenden Fälle abgelehnte Strafbarkeit der Beteiligten wegen Verwahrungsbruchs\n\n(§ 133 StGB; nach DDR-Strafrecht schwerer Gewahrsamsbruch gemäß § 239 Nr. 1 StGB-DDR) ist nach\nAuffassung des Senats nicht abschließend geklärt.\n\nSoweit der 4. Strafsenat eine Strafbarkeit wegen\nVerwahrungsbruchs nach § 133 StGB dadurch, daß die\nPostsendungen einbehalten, kontrolliert und vernichtet wurden, verneint hat, weil zu diesem Zeitpunkt kein dienstlicher Gewahrsam der Deutschen\nPost mehr bestanden hat, folgt ihm der Senat.\n\n- 21 -\n\nEr gibt indes zu bedenken, daß 5 133 Abs. ı StGB\nbereits dadurch erfüllt sein kann, daß die zunächst in dienstlicher Verwahrung der Deutschen\nPost zum Zwecke der Beförderung befindlichen Sendungen dem Mfs seinen Weisungen entsprechend zu\nden zur Tatzeit verfolgten Zwecken übergeben worden sind. Gerade durch die willentliche Übertragung des Gewahrsams auf das MfS können die Sendungen der dienstlichen Verfügung der Deutschen Post\nentzogen worden sein (5 133 Abs. ı StGB, letzte\nVariante).\n\nEine in dienstlicher Verwahrung befindliche Sache\nwird der dienstlichen Verfügung entzogen, wenn dem\nVerfügungsberechtigten die Möglichkeit der jederzeitigen Verfügung im Sinne einer bestimmungsgemä-Ben Verwendung der Sache, wenn auch nur vorübergehend, genommen oder erheblich erschwert wird\n(BGHSt 35, 340, 341 mwN.). § 133 StGB schützt dabei auch in dieser Begehungsform Gegenstände in\namtlichem Verwahrungsbesitz, also solche bewegliche Sachen, die fürsorgliche Hoheitsgewalt in Besitz genommen hat, um sie unversehrt zu erhalten\nund vor unbefugtem Zugriff zu bewahren (BGHSt 18,\n312, 313). Die Vorschrift will die staatliche\nHerrschaftsgewalt gegen unbefugte Eingriffe sichern und zugleich das Vertrauen in diese Herrschaftsgewalt schützen, nämlich das Vertrauen, daß\nGegenstände, die sich kraft staatlichen Hoheitsrechts im Besitz des Staates befinden und denen\nder Staat seine Fürsorge erkennbar zugewendet hat,\nauch ordnungsmäßig aufbewahrt werden (vgl.\n\nBGHSt 5, 155, 159 £.). Daraus folgt, daß auch derjenige Täter des § 133 StGB sein kann, der selbst\n\nTräger des Öffentlichen Besitzwillens ist; denn\n\nauch in dieser Eigenschaft kann er das Vertrauen\nin die staatliche Herrschaftsgewalt durch ihren\n\nMißbrauch verletzen (BGHSt 5, 155, 160).\n\nZwar hat der Bundesgerichtshof angenommen, das\nEinverständnis des Verfügungsberechtigten mit der\nEntfernung eines in dienstlicher Verwahrung befindlichen Gegenstandes durch einen Dritten\nschließe grundsätzlich eine Bestrafung nach\n\n§ 133 StGB aus (BGHSt 33, 190, 194 mwN.; kritisch\nhierzu Marcelli NStZ 1985, 500; Wagner JZ 1987,\n705, 706). Er hat jedoch einschränkend die Anwendung des § 133 StGB auf Fälle, in denen der Verfügungsberechtigte eine dienstlich zur Verwahrung\nanvertraute Sache überhaupt der dienstlichen Verwendung entzieht, nicht ausgeschlossen (BGHSt 33,\n190, 195). Dementsprechend hatte der Bundesgerichtshof es als Verwahrungsbruch angesehen, daß\nein Beamter ihm anvertraute Urkunden pflichtwidrig\neinem Dritten aushändigte (BGH NJW 1975, 2212;\nvgl. auch BGH NJW 1954, 281, 282). Eine Entziehung\nim Sinne des § 133 StGB mag danach nicht schon\ndarin zu sehen sein, daß eine im Rahmen des allgemeinen dienstlichen Zweckes liegende, aber im Einzelfall den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprechende Verwendung einer Sache die gesetzmäßige\nVerwendung ausschließt (BGHSt 33, 190, 195). Anders liegt es jedoch jedenfalls dann, wenn die\nEntziehung einer Sache unter nicht einzelfallbezogenem Mißbrauch des dienstlichen Verwahrungszwecks\nerfolgt, dessen Achtung im berechtigten Interesse\nder Allgemeinheit liegt, die sich seiner bedient.\nSo aber liegt der hier zu beurteilende Fall.\n\n- 23 -\n\nDas vom Mfs veranlaßte SyStematische Öffnen zum\nZwecke der Entnahme von Gegenständen und das anschließende Vernichten von Postsendungen lag gänzlich außerhalb des Verwahrungszwecks. Es war nicht\nauf Einzelfälle beschränkt, sondern wurde im gesamten Gebiet der ehemaligen DDR aufgrund ab-Strakt-genereller Anweisungen flächendeckend, indes ohne eine den Verwahrungszweck der Post legal\neinschränkende Befugnis betrieben. Aufgrund der\n\nmungsgemäßen Verwendung bei den in die Gewalt des\nM£S gelangten Sendungen für die Deutsche Post im\nSinne der ihr anvertrauten Verwahrungsgewalt nicht\nmehr gegeben. Die dem MfS sämtlich vor der Weiterbeförderung zur Verfügung gestellten Briefe und\nPakete sollten, jedenfalls Soweit sie Wertsachen\nenthielten, zu keinem Zeitpunkt in den Bereich der\nDeutschen Post zurückgelangen.\n\nEine solche von Bediensteten der Post gerade auch\nim Falle entsprechenden Einvernehmens der dort\nVerantwortlichen im Auftrage des Mfs verübte\nStraftat könnte dem Angeklagten im Rahmen seines\nAufgabenbereichs naheliegend als Anstifter oder\naber - bei gutgläubiger Weitergabe der Sendungen\ndurch die Postangehörigen - als mittelbarem Täter\nzuzurechnen sein.\n\nAus dem DDR-Strafrecht ergeben sich keine Besonderheiten, wonach eine Strafbarkeit insoweit ausgeschlossen wäre.\n\n- 24 -\n\n- 24 -\n\nIII.\n\nAn einer Aufhebung des angefochtenen freisprechenden Urteils auf die Revision der Staatsanwaltschaft wegen sachlichrechtlich fehlerhafter Nichtanwendung des § 246 StGB und mit Rücksicht auf die\nmögliche Strafbarkeit des Angeklagten nach\n\n§ 133 StGB aus den genannten Gründen sieht sich\nder Senat durch das Urteil des 4. Strafsenats vom\n9. Dezember 1993 (BGHSt 40, 8) gehindert. An der\ndem Urteil vom 9. Dezember 1993 zugrunde liegenden\nAuslegung der 8$S 246, 133 StGB hat der 4. Strafsenat auf Anfrage des Senats gemäß S 132 Abs. 3 GVG\n(wistra 1995, 23) festgehalten (Beschluß vom\n\n6. Dezember 1994 - 4 ARs 20/94 -). Es bedarf danach nunmehr nach § 132 Abs. 2 GVG der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen.\n\nSchon wegen des Festhaltens des 4. Strafsenats an\nseiner Auslegung der Gewahrsamsverhältnisse sähe\nsich der Senat ohne Anrufung des Großen Senats\nauch in den Irrläuferfällen nicht in der Lage, von\nsich aus eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen\n\nUnterschlagung anzunehmen.\n\nDer Senat sieht sich auch gehindert, entsprechend\nden Ausführungen zu § 133 StGB (II. 2) zu entscheiden. Die Fallgestaltung, die dem genannten\nUrteil des 4. Strafsenats zugrunde liegt, und dessen Antwort nach § 132 Abs. 3 GVG deuten darauf\nhin, daß der 4. Strafsenat entgegen der Auffassung\ndes vorlegenden Senats eine Strafbarkeit wegen\nVerwahrungsbruchs nur bei solchen Weisungen des\n\n- 25 -\n\nAngeklagten für möglich erachtet, aufgrund derer\n\"Bedienstete der Deutschen Post Briefe gegen den\nWillen der in diesem Bereich Verantwortlichen der\ndienstlichen Verfügung entzogen haben\".\n\nLaufhütte Horstkotte Häger\nBasdorf Nack","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1995-03-07/5-str-386-94","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":9},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":5},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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