{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1993-04-20_5_StR_568_92_NA_NA_a","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1993-04-20","aktenzeichen":"5 StR 568/92","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n5 _StR 568/92\n\nURTEIL\n\nvom 20. April 1993\nin der Strafsache\ngegen\n\nHans-Rolf BÜOEw „aus Os Sc Hin,\n\ngeboren am @. EEE 1949 in Dem,\n\nwegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes u.a.\n\n67\n\n67\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. April 1993, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nLaufhütte,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nHarms\n\nDr. Schäfer\n\nBasdorf\n\nNack\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt Dr. EB in der Verhandlung,\nRichter am Kammergericht ES-WEEEEEB bei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt WB au: Em\n\nals Verteidiger des Angeklagten; ,\n\nJustizangestellte EB\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 17. März 1992\nim gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen\nFeststellungen aufgehoben.\n\n2. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Straf-\n\nkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen\nMißbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem\nMißbrauch einer Schutzbefohlenen in drei Fällen sowie\nwegen versuchten sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in\nTateinheit mit versuchtem sexuellen Mißbrauch einer\nSchutzbefohlenen in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.\n\nMit seiner Revision rügt er die Verletzung sachlichen\nRechts und beanstandet er das Verfahren. Das Rechtsmittel hat zum Strafausspruch Erfolg.\n\n67\n\n07\n\nDie Verfahrensrügen sind unbegründet.\n\n1. Der absolute Revisionsgrund des S 338 Nr. 5 in Verbindung mit § 247 StPO liegt nicht vor.\n\nwährend der Vernehmung der zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung 15 Jahre alten Geschädigten als Zeugin wurde\nder Angeklagte aus dem Sitzungszimmer entfernt. Diesem\nVorgang lag folgender Gerichtsbeschluß zugrunde:\n\n\"Es wird angeordnet, daß der Angeklagte während der\nVernehmung von Natalie T@EWEM sich aus dem Sitzungssaal\nentfernt, weil zu befürchten ist, daß bei der unter\n\n16 Jahre alten Zeugin bei der Vernehmung -der Zeuginein erheblicher Nachteil in ihren gesundheitlichen Belangen eintreten kann.\"\n\nDie Revision beanstandet ohne Erfolg, dieser Beschluß\nermangele einer konkreten Begründung. Bei Sexualdelikten der vorliegenden Art liegt bei einer Vernehmung eines jugendlichen Tatopfers in Anwesenheit des Angeklagten der vom Landgericht befürchtete Nachteil in \"gesundheitlichen Belangen\" des Zeugen und damit der vom\nGesetz als Voraussetzung für die Entfernung des Angeklagten genannte Nachteil für das Wohl des Zeugen nahe.\nEin solcher Beschluß bedarf deshalb, trotz der Schwere\ndes Eingriffs in die Rechte des Angeklagten, jedenfalls\nnach einer eingehenden Erörterung in der Hauptverhandlung, regelmäßig keiner weiteren Begründung.\n\n67\n\nIm übrigen liegt selbst bei gänzlichem Fehlen einer Begründung ein die Revision begründender unbedingter Revisionsgrund nach $S 338 Nr. 5 StPO dann nicht vor, wenn\ngleichwohl unzweifelhaft ist, daß das Gericht von zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist (BGHSt 15, 194,\n196; 22, 18, 20; BGH NStZ 1987, 84 = BGHR StPO § 247\nSatz 2 Begründungserfordernis 1 m.w.N.).\n\nDas ist hier der Fall:\n\nNach dem Antrag der Vertreterin der Nebenklage, die\nZeugin in Abwesenheit des Angeklagten zu vernehmen, hat\ndas Landgericht vor seiner Entscheidung zunächst ein\nSchreiben des Trägers des Kinderheims, in dem sich die\nZeugin befindet, verlesen und sodann auf Antrag des\nVerteidigers \"im freibeweislichen Verfahren\" den in\ndiesem Kinderheim tätigen Diplompädagogen Homme als\nZeugen gehört. Aus dem Schreiben ergibt sich, daß bei\neinem Zusammentreffen der Zeugin mit dem Angeklagten\ndie Gefahr erneuter schwerer psychosomatischer Störungen zu befürchten war, wie sie bereits anläßlich einer\nKonfrontation mit dem Tatgeschehen bei der Glaubwürdigkeitsuntersuchung der Zeugin aufgetreten waren. Der\nZeuge H@p betonte, wie die Revision auf Seite 4 des\nSchriftsatzes vom 14. August 1991 (richtig: 1992)\nselbst vorträgt, \"daß derartige Beeinträchtigungen gerade durch die Anwesenheit des Angeklagten hervorgerufen werden könnten\".\n\n2. Zu Unrecht macht der Angeklagte einen Verstoß gegen\nS 33 StPO geltend. Er und sein Verteidiger seien nach\nder Vernehmung des Zeugen HB und vor dem unter 1 er-Öörterten Beschluß des Landgerichts, das Opfer in Abwesenheit des Angeklagten zu vernehmen, nicht angehört\nworden.\n\nDer Senat läßt offen, ob diese Rüge schon deshalb unzulässig ist, weil der Beschwerdeführer nicht vorträgt,\ndaß sein Verteidiger auf den Antrag der Vertreterin der\nNebenklage, die Unterbrechung der Hauptverhandlung und\ndie Vernehmung eines Zeugen dazu beantragt hat und daß\nausweislich des Protokolls (Seite 32 des Protokolls,\nBlatt 181 der Sachakten) der Angeklagte nach der Vernehmung eines jeden Zeugen befragt wurde, ob er etwas\n\nzu erklären habe.\n\nDie Rüge ist jedenfalls unbegründet: § 33 StPO stellt\ndie Form der Anhörung der Verfahrensbeteiligten vor einer gerichtlichen Entscheidung in das Ermessen des Gerichts. Einer ausdrücklichen Aufforderung zur Äußerung\nbedarf es - jedenfalls bei einem verteidigten Angeklagten - nicht. Es genügt, wenn die Beteiligten erkennbar\nGelegenheit zur Äußerung gehabt haben (BGHSt 17, 337,\n340; vgl. auch BGH, Beschluß vom 12. Februar 1980\n\n= 5 StR 35/80). Dies ist auch sachgerecht. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs beherrscht die ganze Hauptverhandlung. Ihm kann in vielfältiger Weise Rechnung\ngetragen werden (vgl. BGHSt 36, 354, 359). Die Anhörung\nvor einer im Laufe der Hauptverhandlung ergehenden Entscheidung über das weitere Verfahren stellt deshalb\ngrundsätzlich auch keine protokollpflichtige wesentliche Förmlichkeit im Sinne der $S§ 273, 274 StPO dar\n(BGHSt 17, 337, 340; Eb. Schmidt, Nachträge und Ergän-\n\n67\n\n67\n\nzungen zu Teil II des Lehrkommentars 1967 Rdn. 13 zu\n\nS 33 StPO; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl.\ns 273 Rdn. 7; aA. Maul in KK 2. Aufl. $S 33 Rdn. 7;\nKleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 33 Rdn. 8; vgl.\nauch BGHSt 36, 354, 359).\n\nDer Senat braucht die Frage nicht zu entscheiden, ob\neinem nicht durch einen Rechtsanwalt verteidigten Angeklagten vor einer gerichtlichen Entscheidung ausdrücklich Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und ob eine\nderartige Aufforderung eine protokollierungspflichtige\nwesentliche Förmlichkeit im Sinne des § 273 Abs. 1 StPO\nist (vgl. BGHSt 17, 337, 340).\n\nDie Entscheidung BGHSt 37, 260 betrifft den mit Fällen\nder vorliegenden Art nicht gleichzusetzenden besonders\ngelagerten Fall der Anhörung zu einem außerhalb der\nHauptverhandlung angebrachten Antrag nach § 404 StPO,\ndie - wie der 4. Strafsenat hervorhebt - mit der Einlassung des Angeklagten zur Sache vergleichbar ist.\n\nAus diesen Gründen kann dem Schweigen des Protokolls\ndarüber, daß der Angeklagte und sein Verteidiger nach\nder Vernehmung des Diplompädagogen Hg und vor der\nEntscheidung des Landgerichts, nach § 247 StPO zu verfahren, nicht ausdrücklich zu einer Stellungnahme aufgefordert wurden, nicht entnommen werden, sie seien\nnicht gemäß S 33 StPO gehört worden. Aus dem Protokoll\nergibt sich vielmehr, daß über den Antrag der Vertreterin der Nebenklage verhandelt wurde und daß dabei alle\nVerfahrensbeteiligten, der Angeklagte jedenfalls durch\nseinen Verteidiger, Gelegenheit zur Stellungnahme hatten:\n\n67\n\nSo wurde nach der Verlesung des Schreibens des Trägers\ndes Kinderheims die Hauptverhandlung auf Antrag des\nVerteidigers \"zwecks Akteneinsicht\" für die Dauer von\nzwanzig Minuten unterbrochen. Danach erfolgte auf Antrag des Verteidigers die Vernehmung des Diplompädagogen HB, der zum Inhalt dieses Schreibens Stellung\nnahm. Zu dieser Vernehmung wurde der Angeklagte gehört.\n\nDanach hat eine ausreichende Anhörung des Angeklagten\nund seines Verteidigers zu dem Antrag der Vertreterin\nder Nebenklage vor der Entscheidung des Landgerichts\nstattgefunden.\n\nBei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob ein Verstoß\ngegen die Anhörungspflicht vor einer gerichtlichen Entscheidung in der Hauptverhandlung, was naheliegt, nur\ndann mit der Revision geltend gemacht werden kann, wenn\nder Betroffene den Verstoß sofort beanstandet und vergeblich die Nachholung der Anhörung beantragt hat (vgl.\nKleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. S 33 Rdn. 19).\n\n3. Die weitere Rüge, das Landgericht habe gegen\n\nS 247 StPO verstoßen, weil während der Entfernung des\nAngeklagten Verfahrensvorgänge stattgefunden hätten,\n\"die nicht zur Vernehmung der Zeugin gehörten\", ist unzulässig, weil die Revision diese im Protokoll genau\nbeschriebenen Vorgänge nicht vollständig mitteilt (vgl.\nBGH NStZ 1993, 198). Nach S 344 Abs. 2 Satz 2 StPo muß\nder Beschwerdeführer die den Mangel enthaltenden Tatsachen angeben. Dazu gehört bei einer Rüge der vorliegenden Art auch die Mitteilung der Umstände, aus denen\nfolgt, daß die Abwesenheit bei einem wesentlichen Teil\nder Hauptverhandlung stattgefunden hat, denn nur dies\n\n67\n\nkann die Revision begründen (BGHSt 26, 84, 91 m.w.N.;\nvgl. auch BGHR S 344 Abs. 2 Satz 2 StPO Abwesenheit 1).\nDer Beschwerdeführer verschweigt aber, daß die in den\nSitzungssaal gerufenen Zeuginnen lediglich zu einem anderen Termin geladen wurden.\n\n4. Schließlich beanstandet der Beschwerdeführer, daß\ndas Landgericht ein vor Eröffnung des Hauptverfahrens\nerhobenes Gutachten über die Glaubwürdigkeit der Geschädigten verwertet habe, auf dessen Erstellung er habe weniger Einfluß nehmen können, als wenn es erst in\nder Hauptverhandlung in Auftrag gegeben worden wäre.\nAuch könne ein solches vor der Hauptverhandlung erstelltes Gutachten das Aussageverhalten der begutachteten Zeugin beeinflußt haben.\n\nEin Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich. Der\nBeschwerdeführer trägt nichts dafür vor, daß er sich\ngegen die Verwertung des Gutachtens gewandt habe. Daß\nvor Eröffnung des Hauptverfahrens ein derartiges Gutachten eingeholt werden kann, folgt schon aus der\nPflicht des Gerichts, die Voraussetzungen der Eröffnung\ndes Hauptverfahrens gerade im Interesse des Angeschuldigten zu prüfen. Inwieweit ein solches Gutachten Einfluß auf das Aussageverhalten der Begutachteten haben\nkann, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Dabei sind\ndem Landgericht, was der Senat auf die Sachrüge geprüft\nhat, keine Fehler unterlaufen.\n\n- 10 -\n\n07\n\n- 10 -\n\nII.\n\nDie Sachrüge hat lediglich im Strafausspruch Erfolg.\nDas Landgericht hat zwar zugunsten des nicht bestraften\nAngeklagten berücksichtigt, daß die Taten lange Zeit\nzurückliegen und \"daß er sich in dieser Zeit nichts hat\nzuschulden kommen lassen\". Es hat aber nicht erkennbar\ngewertet, daß der Angeklagte nach der Tat eine neue Ehe\neingegangen ist und daß sich - bei fester Anstellung -\nseine vorher nicht immer einfachen Lebensbedingungen\ngebessert und stabilisiert haben. Solche Umstände sind\nauch für die Strafzumessung von Bedeutung (BGHR StGB\n\nS 177 Abs. 2 Strafrahmenwahl 1 m.w.Nachw. ; BGHR StGB\n\nS 46 Abs. 1 Spezialprävention 4 und Begründung 7; BGH,\nBeschluß vom 10. Februar 1993 - 5 StR 710/92; BGH, Urteil vom heutigen Tage - 5 StR 65/93).\n\nDer Senat vermag nicht auszuschließen, daß das Landgericht bei Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte bei\nder Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe\nauf eine zur Bewährung aussetzbare Gesamtfreiheitsstra-\n\nfe erkannt hätte.\n\nLaufhütte Harms Schäfer\nBasdorf Nack","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1993-04-20/5-str-568-92","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 247","ref_norm":"247","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 404","ref_norm":"404","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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